郭玉軍 黃 芬

近幾年來,我國藝術(shù)品市場的整體規(guī)模持續(xù)擴(kuò)大,僅2011 年,市場交易總額達(dá)到2108億元,名列世界第一(文化部文化市場司,2012：6)。在藝術(shù)品交易市場的布局中,畫廊扮演著非常重要的角色,連接著藝術(shù)品的創(chuàng)作與拍賣。藝術(shù)品的寄售是畫廊常用的銷售方式,對于藝術(shù)品交易市場的發(fā)展舉足輕重。然而,對于藝術(shù)品寄售這種方式所面臨的各種法律問題的研究在我國付之闕如。這篇論文嘗試著從畫廊與藝術(shù)家的法律關(guān)系的框定入手,研究寄售中相關(guān)的法律問題。

一、畫廊與藝術(shù)家之間的關(guān)系框定

藝術(shù)家與畫廊之間的合作方式有多種,如藝術(shù)家將自己的作品賣給畫廊,畫廊以自己的名義銷售給藏家；或者畫廊雇傭藝術(shù)家為其創(chuàng)作等,不一而足。在這些合作方式中,最常見的是寄售的方式,即藝術(shù)家將自己的作品交給畫廊(藝術(shù)家保有所有權(quán)),畫廊通過自己的運作,將藝術(shù)家和作品推向市場。

從直觀的運作形式來看,寄售似乎就是由畫廊代理藝術(shù)家將作品出售。然而,其實在寄售這種方式下,成熟的畫廊不僅只扮演代理人的角色,更重要的是承擔(dān)了推廣、培育藝術(shù)家,將其送到名家之列的職責(zé)。因此,在藝術(shù)家與畫廊簽訂的合同中,代理銷售只是很小的一部分,其中還涉及到畫廊對藝術(shù)家作品推廣的若干約定,如宣傳、定期舉辦個人畫展、策劃展覽、送往國外參展等等。藝術(shù)家與畫廊之間的關(guān)系因而非常緊密,有人將藝術(shù)家與畫廊的關(guān)系稱為“婚姻”,并非言過其實。

藝術(shù)家與畫廊之間通過合同來確定彼此的關(guān)系及權(quán)利義務(wù)。翻看他們之間的合同,通常洋洋灑灑若干條,涉及到因寄售而發(fā)生的藝術(shù)品運作的各個環(huán)節(jié),如藝術(shù)品的運輸、倉儲、保險、加框、修復(fù)、代售等等。這其中,凸顯寄售方式特征的條款主要包括：畫廊對作品的展覽條款,如展覽的時間、地點、作品的選擇、布展的規(guī)劃等；畫廊對作品的其他推廣方式條款,如參加博覽會、網(wǎng)絡(luò)宣傳、一般公眾的宣傳等；藝術(shù)家的控制權(quán)條款,如是否參與各種展覽的決定權(quán)以及對買家的否決權(quán)等；關(guān)于藝術(shù)品售價的條款,如最初定價、定期回顧、委托作品的談判、折扣范圍等；畫廊傭金的條款；畫廊為藝術(shù)家制作分類賬目與清算條款。這些條款為我們進(jìn)一步分析藝術(shù)家與畫廊之間合同的性質(zhì)奠定了基礎(chǔ)。

對于他們之間合同的性質(zhì),藝術(shù)家與畫廊往往并不十分明晰。例如,在“上海某藝術(shù)品貿(mào)易有限公司與被告傅某合作合同糾紛”一案中①(2010)徐民二(商)初字第95號。2008年8月11日,原、被告簽訂了一份《費利尼畫廊藝術(shù)家合作合同》,雙方約定：合同期五年,費利尼畫廊享有被告全部畫作和其他藝術(shù)品的獨家代理權(quán),原告將承擔(dān)合同期內(nèi)被告藝術(shù)品的展會、公關(guān)、廣告宣傳、保險費用、裝裱費用、懸掛工具費用、售出運輸費用等各種費用。被告須在一年內(nèi)創(chuàng)作至少20件作品,被告的作品在一年內(nèi)售出8件以上,原告會考慮讓被告參加一些國際性的藝術(shù)盛會。合同簽訂后,被告將其藝術(shù)品送至費利尼畫廊,原告隨即在畫廊內(nèi)布置展出被告的作品,并以被告作品為主在電視、報紙等媒體上進(jìn)行推介宣傳,還采取印制畫冊、舉辦展覽會、茶會的方式對被告作品做進(jìn)一步宣傳。2008年12月,因被告以提高其作品的合同價格為由拒絕將作品送往國外推廣。此后,被告要求與原告協(xié)商修改合同。后來原告得知,早在2008年9月,被告瞞著原告與北京的畫廊合作,并將被告的作品送往美國邁阿密參加展覽,并以73,980元的價格售出一幅100cm*80cm 的作品。2009年1月份,被告又通過北京的畫廊送往美國費羅倫薩的南方大學(xué)展覽中心展出。原告認(rèn)為被告違反了合作合同的約定,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。,當(dāng)事人將其與畫廊之間包含了諸多合作內(nèi)容的(宣傳、推廣等)合同籠統(tǒng)地稱為“合作”合同,法院亦予以肯定?！昂献骱贤笔菫榱撕w合同中的諸多關(guān)于畫廊宣傳、推廣義務(wù)的內(nèi)容的權(quán)宜之計,并沒有揭示合同的類型與屬性,對畫廊與藝術(shù)家之間糾紛的解決沒有裨益。實際上,這些包含了諸如宣傳、推廣、送展、策劃、代售等內(nèi)容的合同符合關(guān)于委托合同的質(zhì)的定性——無論畫廊對藝術(shù)家負(fù)有多么豐富多彩的義務(wù),都可以歸納為“接受藝術(shù)家的委托,為藝術(shù)家處理與作品市場推廣相關(guān)的事務(wù)?！彼嘘P(guān)于藝術(shù)家與畫廊之間的權(quán)利與義務(wù)因而都應(yīng)當(dāng)納入到委托關(guān)系的框架內(nèi)予以厘定,如判斷畫廊是否盡到了注意義務(wù)?！都~約藝術(shù)與文化事務(wù)法》第12.1條就明確規(guī)定,因為交付藝術(shù)作品,藝術(shù)家與畫廊之間形成了委托的關(guān)系,藝術(shù)家是委托方,畫廊是受托方。

在畫廊接受委托的事務(wù)中,通常包括藝術(shù)品的儲藏、宣傳、展覽、編目、銷售、運輸?shù)?這其中既包括交易行為(法律行為),也包括事實行為。前者如畫廊代理藝術(shù)家將作品賣給藏家、與第三方簽訂布展的協(xié)議等；后者如運輸、加框、倉儲等。前者在受托事務(wù)中占據(jù)的比重較大,當(dāng)從事交易行為時,藝術(shù)家與畫廊之間除委托合同的基礎(chǔ)法律關(guān)系外,按照大陸法系,包括我國的通說認(rèn)為,畫廊通過藝術(shù)家的獨立的授權(quán)行為獲得了代理人的地位——為了藝術(shù)家的利益,以藝術(shù)家的名義與買家或其他主體進(jìn)行藝術(shù)品的交易,產(chǎn)生了代理與被代理的法律關(guān)系。即使畫廊未明示其代理人身份,亦不影響代理關(guān)系的構(gòu)成——畫廊銷售藝術(shù)家署名的作品的行為外觀對買家而言其實構(gòu)成了藝術(shù)家“授予代理權(quán)”的通知。藝術(shù)家與畫廊之間的委托關(guān)系是他們之間的代理關(guān)系基礎(chǔ),它使得畫廊對藝術(shù)家負(fù)有為他行為的義務(wù)；另一方面,藝術(shù)家對畫廊地從事相關(guān)交易的代理權(quán)的授權(quán)行為(明示或默示)相對獨立于委托合同,且并不依賴于委托合同的效力,因而具有了抽象性(漢斯·布洛克斯等,2012：335)。這種構(gòu)造最大限度地保護(hù)了與畫廊進(jìn)行交易的第三人,使得他們不會因為藝術(shù)家與畫廊之間委托合同(內(nèi)部關(guān)系)的瑕疵而受到影響。例如,當(dāng)藝術(shù)家撤銷了其與畫廊之間的委托合同,畫廊仍將其作品出售給藏家,藝術(shù)家不能以畫廊無權(quán)代理為由主張交易無效②亦有反對抽象性的觀點,參見楊代雄：《民法總論專題》,清華大學(xué)出版社2012年版,第223～225頁。。

畫廊作為受托人或代理人,雖然主要是為委托人從事服務(wù)事務(wù),尤其是媒介藝術(shù)家與買家簽訂合同,但其不同于藝術(shù)家的雇員。在與藝術(shù)家的關(guān)系中,畫廊具有獨立性,不是完全從屬于藝術(shù)家,類似于大陸法系國家的代理商的地位。按照《德國商法典》第84條的規(guī)定,代理商是獨立的營業(yè)經(jīng)營者。畫廊首先是一個商人,具有獨立于藝術(shù)家的經(jīng)濟(jì)利益,它在為藝術(shù)家從事受托行為的同時,也獲得自我生存的基礎(chǔ)——賺取藝術(shù)家的傭金。其次,畫廊的獨立性更多地體現(xiàn)在其與藝術(shù)家之間的關(guān)系上,畫廊在處理受托事務(wù)上仍享有較大的獨立決策的空間,而不是機(jī)械地執(zhí)行藝術(shù)家的指令,不是受控于藝術(shù)家的“木偶”。例如,涉及到畫廊如何營銷藝術(shù)家的作品或者市場推廣上,畫廊可以根據(jù)藝術(shù)家的特定情況、藝術(shù)作品的性質(zhì)、市場的行情等作出自己的策劃方案：包括何時何地舉行畫展、宣傳的范圍及方式、與藏家的溝通、價格策略、交易的具體內(nèi)容等。藝術(shù)家在選擇畫廊時,看重的也是畫廊所具有的獨立經(jīng)營的能力。世界上知名的畫廊在這一方面無不出類拔萃。

二、畫廊的角色定位——注意義務(wù)與信義義務(wù)

在藝術(shù)家與畫廊的合同中通常約定畫廊的宣傳、推廣、營銷等具體的義務(wù)內(nèi)容,但這些列舉是非窮盡的,并不能涵蓋所有的畫廊的義務(wù),難免掛一漏萬；藝術(shù)家與畫廊之間在缺乏具體約定時較容易發(fā)生摩擦。故而,明確畫廊對藝術(shù)家所負(fù)有的義務(wù)的性質(zhì),在此基礎(chǔ)上衍生具體的義務(wù)內(nèi)容,對于解決糾紛很有意義。

如前所述,藝術(shù)家與畫廊之間是委托合同關(guān)系、代理關(guān)系,因而有關(guān)委托或代理的法律規(guī)范亦可以適用于藝術(shù)家與畫廊之間。在英美法系國家,受托人或代理人對委托人或被代理人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)被分為兩大類：第一,受托人應(yīng)當(dāng)使用必要的技能及合理的注意為委托人履行事務(wù)。另一項義務(wù)則源于衡平法上的嚴(yán)格的信義(fiduciary)義務(wù)(Roderick Munday,etc,2010：149)。這是因為在委托人與受托人、代理人與被代理人之間同樣存在著如同信托法律關(guān)系中的“信賴”因素——委托人正是基于對受托人的信賴才授予其為自己的利益為事務(wù)地履行或者創(chuàng)設(shè)、改變與第三人之間的法律關(guān)系。信義義務(wù)的核心內(nèi)容是受托人應(yīng)盡最大善意地、竭盡忠誠地為委托人獲取利益。大陸法系國家雖然沒有用同樣的術(shù)語,但在商法中對代理商規(guī)定了具有相似內(nèi)容的義務(wù),如勤勉義務(wù)和維護(hù)利益的義務(wù)。我國《合同法》中關(guān)于委托合同的規(guī)范中,更側(cè)重于強(qiáng)調(diào)第一項義務(wù),但這并不排除信義義務(wù)也是受托人所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。根據(jù)上述的邏輯,前述的那兩類義務(wù)實際也就是畫廊對藝術(shù)家所負(fù)的義務(wù)的性質(zhì)。

(一)注意義務(wù)

注意義務(wù)或勤勉義務(wù)要求畫廊使用必要的技能及合理的注意為委托人履行事務(wù)。這里包括兩個方面的子義務(wù)類型：使用必要的技能與盡到合理的注意(J.Dennis Hynes,2004：58)。它們的指向并不完全相同,前者偏重于畫廊的運營能力或推廣能力,后者偏重于履行行為本身。畫廊區(qū)別于一般的代理商,倚重專業(yè)質(zhì)素、運營技能,藝術(shù)家在選擇畫廊時看中的也是這些指標(biāo)。所以,畫廊在接受委托后,應(yīng)當(dāng)發(fā)揮專業(yè)所長,充分運用專業(yè)技能,為藝術(shù)家作市場推廣,讓更多的人關(guān)注藝術(shù)家。這些技能體現(xiàn)為完整周密的推廣策劃、適當(dāng)?shù)拿襟w宣傳和介入,市場需求的把脈、公關(guān)方式的選擇等。畫廊在使用上述技能時,應(yīng)達(dá)到一個什么樣的標(biāo)準(zhǔn)? 通行的觀點是應(yīng)該達(dá)到同行業(yè)的合理的經(jīng)營者所能的范圍；換言之,以同等水平或等級的畫廊的行為作參照,若沒有達(dá)他們在通常情況下能做到的限度,就是違反了該義務(wù)。不過,這也并非絕對,還要考慮個案中的具體情況,如畫廊所處的地域,畫廊收取的傭金以及合同的具體約定。例如,我們不能以北京的畫廊的技能標(biāo)準(zhǔn)要求一個二線城市的同級別的畫廊。除此之外,畫廊在履行具體的受托事務(wù)時,還應(yīng)盡到合理的注意。是否盡到合理義務(wù),也仍然是按照同行業(yè)的合理的經(jīng)營者在履行相同或相似職責(zé)時所采取的行為的射程范圍而定。

在注意義務(wù)的履行上,畫廊顯然不能以自己已經(jīng)竭盡了注意,只是自身能力未達(dá)到同行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)要求免責(zé)。在美國法上,通過委托合同,受托人承擔(dān)了保證自己具有從事相關(guān)業(yè)務(wù)的技能并且將履行合理的注意義務(wù)的義務(wù),這屬于默示的擔(dān)保義務(wù)。即使未約定,也同樣具有法律效力。當(dāng)受托人不具有相關(guān)技能時,便是對默示擔(dān)保義務(wù)的違反(Ernest W.Huffcut,1999：84)。在德國法上,雖然沒有默示擔(dān)保義務(wù)這種立法技術(shù),但同樣承認(rèn)“承擔(dān)性過錯”——“即并非責(zé)備債務(wù)人錯誤地實施了所承擔(dān)的工作,而是責(zé)備債務(wù)人盡管欠缺完成工作所必要的能力,但仍然承擔(dān)該項工作?！?迪特爾·梅迪庫斯,2004：241)比如說,畫廊沒有為藝術(shù)家以最好的價格成交,就是沒有盡到義務(wù)。

(二)遵從指示

第一,畫廊應(yīng)當(dāng)按照藝術(shù)家的指示合理地、勤勉地履行委托合同的義務(wù)。畫廊在從事受托或代理行為時應(yīng)當(dāng)考慮藝術(shù)家的意愿,遵從藝術(shù)家的指示,不能恣意地越俎代庖。畫廊與藝術(shù)家的合同通常包含的“藝術(shù)家的控制權(quán)”的條款就是這項義務(wù)的寫照。

委托人的指示權(quán)被認(rèn)為是委托關(guān)系或代理關(guān)系最本質(zhì)的特征,否則,并不形成上述法律關(guān)系。在美國《代理法重述》關(guān)于代理的界定中,也明確指出了“代理人受被代理人指示或控制”的要素①R2d§1.。在其評論中也強(qiáng)調(diào),被代理人指示或控制的存在使得代理關(guān)系區(qū)別于信托等其他關(guān)系。被代理人指示權(quán)或控制權(quán)的存在,并不一定要求被代理人與代理人之間具有附屬或依從(subservience)的地位,例如在KYUNG SUP AHN v.ROONEY 中①624 F.Supp.368,371.,法官認(rèn)為被告與另一個經(jīng)紀(jì)商是完全獨立的主體,沒有任何的依附關(guān)系,并將這種依附關(guān)系作為“控制”存在的表征。筆者覺得這并不妥,因為即使沒有任何結(jié)構(gòu)上的附屬關(guān)系,但不排除被代理人可以通過其他途徑,如協(xié)議來實現(xiàn)對代理人的指示。恰巧,在商事交易中,代理商作為代理人可能就是在地位上獨立于被代理人的。所以,被代理人的指示或控制,應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在對代理人決策和行為施加的影響以及被代理人的決定權(quán)方面。不過,指示權(quán)也并非沒有限制,因為代理人相對于被代理人而言必須具有獨立性,或者說在代理行為中必須體現(xiàn)代理人的獨立的意思,尤其在商事代理中,否則,代理人就是一個純粹的傳達(dá)人。指示權(quán)在德國商法上,被認(rèn)為屬于補(bǔ)充性質(zhì)的形成權(quán)——“它僅僅提供了代理商已經(jīng)存在的義務(wù)具體化的可能,而不能當(dāng)然構(gòu)建新義務(wù)的基礎(chǔ)。所以,總是先判斷,通過指示要求代理商的行為是否在其義務(wù)范圍內(nèi)。如果一個指示對于代理商的獨立性造成損害,而使他的企業(yè)決策自主權(quán)的核心受到侵害的話,則是不被允許的?；蛘?如果按照合同內(nèi)容此類指示應(yīng)當(dāng)被允許的話,則根本不存在代理合同,而是勞動合同。”(C.W.卡納里斯,2006：426)

在藝術(shù)家與畫廊之間,這種此消彼長的關(guān)系顯得更有張力。一方面,畫廊是獨立的代理商,不是藝術(shù)家的雇員,更主要的是,在市場的運籌與營銷方面,畫廊更有發(fā)言權(quán),藝術(shù)家必須依賴畫廊的專業(yè)質(zhì)素及獨特的市場運籌能力為自己開拓市場,畫廊也會針對每個藝術(shù)家規(guī)劃不同的推廣方案,在代理行為或受托行為的完成上,畫廊有自己的設(shè)計。但是,另一方面,畫廊營銷的作品是藝術(shù)家創(chuàng)作的,藝術(shù)家對自己的發(fā)展也有預(yù)期與規(guī)劃。當(dāng)兩者出現(xiàn)沖突時,實質(zhì)就是被代理人的指示與代理人的獨立性之間的交鋒。毫無疑問,作為代理商,畫廊以其專業(yè)地位,在代理或受托行為上應(yīng)當(dāng)具有獨立決策與作為的空間,例如在藏家或買家的選擇上,在銷售價格的形成方面,在具體交易條件的把握上等。畫廊的代理行為一定的獨立性,也是畫廊與藝術(shù)家之間關(guān)系的必然邏輯引申。但是,不可忽略了藝術(shù)家的地位,藝術(shù)家作為被代理人,是畫廊代理或受托行為的真正利益主體,畫廊的行為是圍繞著藝術(shù)家的利益鋪設(shè)開來的,離開了這一中心,也將無所謂代理或委托。所以,藝術(shù)家的指示權(quán)仍然占據(jù)主導(dǎo)地位,藝術(shù)家對于代理行為或受托行為中關(guān)涉自身利益的重大事項享有控制和決定權(quán),畫廊不得違背藝術(shù)家的意志。例如,對于藝術(shù)作品的成本價格的確定、是否將藝術(shù)品送往參展等。

畫廊不得超出藝術(shù)家的授權(quán)從事代理行為,問題是,如果藝術(shù)家的指示或授權(quán)是不明智的,畫廊是否也應(yīng)當(dāng)遵守? 例如對藝術(shù)品的定價,藝術(shù)家因為對市場信息的認(rèn)識不足,可能會過高估計自己的作品的價格,畫廊是否仍然遵照藝術(shù)家的定價? 在美國法上的答案是肯定的——代理人不得違反被代理人的指示或授權(quán)。代理人遵循了被代理人的授權(quán)和指示,即使最后產(chǎn)生了損失,代理人也可以免責(zé)(Roderick Munday,2010：152)。這雖然符合代理或委托的應(yīng)然的結(jié)構(gòu)邏輯,但是,在畫廊與藝術(shù)家之間的關(guān)系上,卻并非最好的安排。藝術(shù)家既然信賴畫廊的專業(yè)評鑒以及市場掌控能力,就應(yīng)當(dāng)適時地合理接受畫廊的建議。

(三)信義義務(wù)

信義義務(wù)又稱為忠誠義務(wù),不同于前述的義務(wù)。在英美法國家,它并非源于畫廊與藝術(shù)家之間的委托合同,而是附于代理人或受托人的地位與身份——被授信通過專業(yè)的行為為被代理人獲得利益或者改變被代理人與第三人的法律關(guān)系；信義義務(wù)因被代理人對代理人的信賴而發(fā)生。

信義義務(wù)核心的思想可以概括為代理人應(yīng)當(dāng)盡最大善意地為被代理人的利益服務(wù),不能使得自己的利益與被代理人的利益相沖突。藝術(shù)家與畫廊之間的關(guān)系更加呼喚信義義務(wù)的約束：畫廊具有藝術(shù)家所沒有的市場掌控和推廣能力,藝術(shù)家非常依賴畫廊這方面的作為。當(dāng)藝術(shù)家選定一個畫廊合作時,支撐這種關(guān)系的便是信賴；并且,畫廊在為代理或行為時,首當(dāng)其沖維護(hù)的也是藝術(shù)家的利益；若沒有信義義務(wù)的維系,畫廊和藝術(shù)家都難以達(dá)到各自的目標(biāo)。信義義務(wù)將道德上的善提升為法律上的約束,促進(jìn)藝術(shù)家與畫廊在合作中的彼此忠誠；也正因為信義義務(wù)包含了道德上的義務(wù),故而,信義義務(wù)的違反通常包含了故意的主觀要素和不忠誠的要素。一個過失地,或疏忽地未履行信義義務(wù),應(yīng)該不構(gòu)成違反信義義務(wù),只是構(gòu)成對注意義務(wù)的違反。

信義義務(wù)也有具體的內(nèi)容,比如畫廊未經(jīng)過藝術(shù)家的同意,不能以自己為交易相對人,收藏或購買藝術(shù)家的作品；或者畫廊同時接受買家的委托,促成雙方的交易。在這兩種情況下,畫廊都將自己置于一種沖突利益的境地——為了自己的利益或買家的利益,而侵害藝術(shù)家的利益,如故意壓低價格；因而藝術(shù)家有權(quán)主張上述的交易無效。即使在這些交易中,畫廊的確是為了藝術(shù)家的利益或維護(hù)了藝術(shù)家的利益,結(jié)果亦同。因為在這里,法律規(guī)制的不再是具體的結(jié)果,而是在交易行為中的危險傾向——可能給被代理人帶來不利或者代理人將自己置于利益沖突的位置。就其實質(zhì)而言,畫廊的行為也是不道德,違反信義義務(wù)的。

與上述情形相關(guān),信義義務(wù)引申出畫廊對藝術(shù)家負(fù)有披露義務(wù)。凡是在代理行為或處理受托行為時遇到可能會對藝術(shù)家的利益造成影響的事件,畫廊應(yīng)當(dāng)對藝術(shù)家作及時、充分的披露,包括畫廊在這些行為中的利益狀態(tài)與利害關(guān)系。因而,即使合同條款中約定了“畫廊自己購買作品的權(quán)利”,在實施交易前,畫廊也應(yīng)當(dāng)向藝術(shù)家披露與交易相關(guān)的信息,如交易價格、方式、用途等,藝術(shù)家在合同中的事先的概括授權(quán)是無效的。

三、對藝術(shù)家的約束

在畫廊與藝術(shù)家的關(guān)系中,藝術(shù)家同樣有違約的風(fēng)險,將給畫廊造成損害。藝術(shù)家的義務(wù)主要在以下幾個方面：

(一)信義義務(wù)

藝術(shù)家對于畫廊也負(fù)有信義義務(wù),這是因為不僅藝術(shù)家對畫廊的選任基于信賴,畫廊對藝術(shù)家同樣存在著信賴。藝術(shù)家的信義義務(wù)主要是不得繞過合同與買家接觸或者在獨家代理合同關(guān)系中,不得在畫廊之外,秘密地委托其他畫廊。

有些藝術(shù)家與畫廊簽定合同之后,仍然繞過畫廊與購買者私下交易。這些私下交易的購買者會先摸清藝術(shù)家作品的零售價格,然后直接與藝術(shù)家聯(lián)系,這樣就可以拿到比市價便宜很多的作品。在我國,尚未形成成熟的畫廊代理機(jī)制及文化,這種現(xiàn)象更普遍。殊不知,藝術(shù)家的這種短視行為對畫廊的沖擊有多大,長久下去,畫廊勢必?zé)o法生存,這也將最終損害到藝術(shù)家的利益。因此,在藝術(shù)家對畫廊所負(fù)的義務(wù)中必須列入這項義務(wù)。即使當(dāng)事人在合同中沒有明確約定,從畫廊與藝術(shù)家之間合同的目的以及合同的信賴關(guān)系也可以推斷出這項義務(wù)——沒有這種默契,畫廊存在的價值也就不在了。國外的實踐值得我們借鑒：在國外,藝術(shù)家與畫廊只要形成了合作關(guān)系,就不再自行參與推廣、銷售畫作的工作,一切交給畫廊來完成。這種配合促成了畫廊與藝術(shù)家各得其所,造就了藝術(shù)市場的繁榮。

除此之外,畫廊與藝術(shù)家之間的合同可能是獨家代理或獨家委托的合同,這也是實踐中常見的方式。如若這樣,藝術(shù)家亦不得在委托的畫廊之外,另行委托其他畫廊。如上述“上海某藝術(shù)品貿(mào)易有限公司與被告傅某合作合同糾紛”中,被告就另行委托了其他畫廊,因而違反了信義義務(wù)。

(二)支付傭金或其他費用的義務(wù)

支付傭金是藝術(shù)家對畫廊負(fù)有的主要義務(wù),與畫廊的完成受托或授權(quán)行為義務(wù)之間形成了對待給付的關(guān)系。也正是這樣,當(dāng)畫廊按照約定完成了受托行為,藝術(shù)家應(yīng)當(dāng)按照合同約定的數(shù)額或比例支付傭金。

支付傭金的義務(wù)是與畫廊的行為成果聯(lián)系在一起的,也即是當(dāng)畫廊的代理行為取得了效果,如成功地售出了藝術(shù)家的作品時才發(fā)生。不同于一般的勞務(wù)合同或雇傭合同,并不與一定的行為成果相聯(lián),報酬是對特定行為的對待給付。因此,傭金的支付并不考慮畫廊為此的支出,不管是財務(wù)上的如廣告費用,還是時間上的投入。

與傭金不同,畫廊從事代理行為或受托行為,一定會有費用的支出。如為了宣傳,印制各種畫冊。這些費用由誰承擔(dān)? 一般可以由畫廊與藝術(shù)家之間協(xié)商約定：將由哪一方負(fù)擔(dān)各種開支,諸如儲藏、保險、宣傳、展覽、編目、加框、運輸及類似開支。如畫廊要舉辦該藝術(shù)家的作品展,應(yīng)在單獨條款中說明由何方承擔(dān)展覽費用以及展覽舉行的時間。再比如,保險問題通常要開列單獨條款,說明由哪一方支付保險費以及保險的范圍與內(nèi)容(倫納德·D.杜博夫,2011：81)。

作為對支付傭金及其他費用的義務(wù)的回應(yīng),法律也賦予了藝術(shù)家查閱銷售和支出賬目的權(quán)利。藝術(shù)家有權(quán)要求畫廊定期向藝術(shù)家提交有關(guān)售出作品、價格、收到貨款、畫廊傭金和應(yīng)付藝術(shù)家款項的分類賬目表；換言之,畫廊負(fù)有設(shè)立分類賬目的義務(wù)。

(三)定(提)價上的注意義務(wù)

藝術(shù)家對于作品的售價有很大的決定權(quán),往往是藝術(shù)家提出自己的價格意向,再與畫廊進(jìn)行協(xié)商,最終確定價格。在合同期間,畫廊還面臨著被藝術(shù)家要求提高作品價格的情況,這本質(zhì)上也是藝術(shù)家的再定價。藝術(shù)家在定價的問題上,很多時候并不清醒和克制,甚至漫天要價或提價。如若得不到畫廊的同意,就以拒絕銷售作品或解除授權(quán)“要挾”,或者直接秘密地接洽其他畫廊。如上述“上海某藝術(shù)品貿(mào)易有限公司與被告傅某合作合同糾紛”中的被告就是因為被畫廊拒絕提高價格而與其他畫廊接觸。這對畫廊與藝術(shù)家都是非常不利的。

藝術(shù)家應(yīng)當(dāng)“善待”自己在定價上享有的決定權(quán),在價格的確定或提高上善盡注意義務(wù)。藝術(shù)家在定價或提價時,應(yīng)當(dāng)有良好的市場認(rèn)知(通過市場調(diào)查)與認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度,綜合考量整個藝術(shù)品市場的行情、作品進(jìn)入市場的時間、被市場認(rèn)可的程度、未來的發(fā)展規(guī)劃等因素；適當(dāng)?shù)亟邮墚嬂鹊慕ㄗh和意見——畫廊在這一方面比藝術(shù)家更有宏觀掌控能力與市場前瞻能力。

四、畫廊的補(bǔ)償請求權(quán)

在德國商法上,為合同關(guān)系終止以后的代理商規(guī)定了補(bǔ)償請求權(quán)?！渡谭ǖ洹返?9條b項規(guī)定,在三種情形下的補(bǔ)償請求權(quán)：企業(yè)主(委托方)即使在合同關(guān)系終止后,仍因代理商爭取到的新客戶的業(yè)務(wù)聯(lián)系而獲得重大的利益；代理商由于合同關(guān)系的終止而喪失了傭金請求權(quán),而該請求權(quán)如果在合同關(guān)系繼續(xù)的情況下本來有可能由于已經(jīng)成立或者將要成立的與其爭取到的客戶的交易而獲得；以及從各種因素考慮,支付補(bǔ)償符合公平原則。其中第三種情形具有兜底的性質(zhì),但其實也揭示了補(bǔ)償請求權(quán)發(fā)生的法理上的基礎(chǔ)——公平。

代理商的補(bǔ)償請求權(quán)通常是當(dāng)委托方終止合同或因委托方的違約行為合同被終止而致使代理商的傭金請求權(quán)喪失為前提條件的；換言之,代理商之前為委托方所做的投入將隨之付諸東流,這對于代理商非常不公平。筆者認(rèn)為,代理商的補(bǔ)償請求權(quán)亦可以適用于畫廊：

第一,畫廊具有代理商的地位與身份。畫廊具有獨立于藝術(shù)家的經(jīng)濟(jì)利益。這是補(bǔ)償請求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)。

第二,畫廊為了推廣藝術(shù)家及其作品,有先期的投入,包括人力、物力、財力等各方面,如策劃展覽、印制宣傳圖冊、聯(lián)系媒體、貯藏藝術(shù)品等等。雖然這些投入可以解釋為畫廊日后取得傭金的“對價”,因而可以視作為畫廊應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險。不過,當(dāng)因藝術(shù)家的原因,合同被終止時,畫廊的投入無法取得相應(yīng)的對價,而不可否認(rèn)的是畫廊的一系列推廣和運作對藝術(shù)家在合同終止后取得的或?qū)⑷〉玫某晒κ怯兄πУ摹獜V告的效應(yīng)是累積的和潛移默化的。當(dāng)完全否定畫廊的權(quán)利時,畫廊與藝術(shù)家之間利益的天平就明顯失衡,這種沒有任何對價的“風(fēng)險承擔(dān)”是違反公平理念的?！吧虾Ｄ乘囆g(shù)品貿(mào)易有限公司為與被告傅某合作合同糾紛”案件中就涉及到這個問題。

第三,從鼓勵畫廊“無保留”地為藝術(shù)家為受托行為以及促進(jìn)我國畫廊未來的發(fā)展的視角,允許補(bǔ)償請求權(quán)也是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

就畫廊的補(bǔ)償請求權(quán)的性質(zhì)來看,雖然從形式而言,頗似不當(dāng)?shù)美埱髾?quán),但應(yīng)當(dāng)不屬于不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。因為就畫廊與藝術(shù)家之間的合同關(guān)系而言,畫廊成功推出藝術(shù)家的作品與藝術(shù)家的傭金支付之間形成了對待給付的關(guān)系,合同并沒有為畫廊之前的推廣行為或投入設(shè)計與之對應(yīng)的藝術(shù)家的傭金義務(wù),當(dāng)傭金支付的義務(wù)尚未發(fā)生而合同被終止(因為藝術(shù)家的原因)時,藝術(shù)家與畫廊之間的合同權(quán)利義務(wù)都?xì)w于消滅,并沒有藝術(shù)家的“不當(dāng)?shù)美薄．嬂鹊难a(bǔ)償請求權(quán)因而仍然應(yīng)當(dāng)從公平原則的理念去探求(C.W.卡納里斯,2006：450)。如前所述的,畫廊的傭金請求權(quán)是與畫廊完成委托合同的結(jié)果,而非單純的行為相關(guān)聯(lián)；當(dāng)畫廊的投入和營銷行為沒有立即顯現(xiàn)出效果,畫廊是無法取得傭金。當(dāng)合同被終止時,畫廊也就不再可能享有傭金請求權(quán),但若藝術(shù)家未來獲得了成功或取得了收益,從公平和衡平的角度,衡諸畫廊與藝術(shù)家的獲益狀況,應(yīng)當(dāng)給予畫廊一定的收益,以補(bǔ)償它之前的支出與投入。由此觀之,補(bǔ)償請求權(quán)投射出的是對畫廊保護(hù)的思想。至于具體的補(bǔ)償數(shù)額,應(yīng)當(dāng)綜合多方因素,包括畫廊先前的履行合同義務(wù)的狀況、依據(jù)合同約定先期投入的費用、藝術(shù)家取得的收益、畫廊先期行為的效果等,并以公平原則為杠桿,予以評定。

[1] [德]C.W.卡納里斯(2006).德國商法.北京：法律出版社.

[2] [德]迪特爾·梅迪庫斯(2004)：《德國債法總論》,杜景林 盧諶譯,北京：法律出版社年版.

[3] [德]漢斯·布洛克斯,沃爾夫·迪特里?！ね郀柨?2012).德國民法總論.北京：中國人民大學(xué)出版社.

[4] [美]倫納德·D.杜博夫 克里斯蒂·O.金(2011).藝術(shù)法.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社.

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[6] 楊代雄(2012).民法總論專題.北京：清華大學(xué)出版社.

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[8] J.Dennis Hynes(2004).Agency,Partnership,andtheLLC.北京：法律出版社(影印本)..

[9] Roderick Munday,Roderick J.C.Munday(2010).Agency：LawandPrinciples.Oxford：Oxford University Press.