毛興勤

（六盤水師范學(xué)院思想政治教育與法學(xué)系，貴州 六盤水 553001）

“無人應(yīng)從犯罪中獲益”的現(xiàn)代法治理念具體化為制度安排時，即使犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡導(dǎo)致無法追究其刑事責(zé)任，犯罪行為所獲取的利益（包括犯罪工具、犯罪收益等）仍處于司法的視野之內(nèi)。緣于國內(nèi)犯罪態(tài)勢和國際司法合作的雙重需求，我國2012年刑訴法修改時增加了犯罪嫌人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序（本文簡稱為違法所得沒收程序或程序）。對程序的研究隨之也成為學(xué)術(shù)熱點(diǎn)。但遺憾的是，目前的研究多以非此即彼的思路展開。事實(shí)上，中國特殊的司法生態(tài)環(huán)境決定了程序的特征遠(yuǎn)非單一，相反，若干“二合一”才是程序的本來面目。只有厘清這些“二合一”，才能彌補(bǔ)缺陷、完善不足。

一、民事性兼刑事性：程序性質(zhì)的“二合一”及制度延展

（一）民事性兼刑事性：程序性質(zhì)的“二合一”

對于違法所得沒收程序的性質(zhì)，學(xué)界有過廣泛的探討。有學(xué)者認(rèn)為程序?qū)儆诿袷略V訟或?qū)ξ镌V訟。[1][2]也有學(xué)者認(rèn)為程序在本質(zhì)上系刑事訴訟。[3]以上對立的觀點(diǎn)難以解釋程序涉及的若干問題。如有學(xué)者便提出質(zhì)疑：如果程序?qū)儆诿袷略V訟，為何由檢察院啟動？是否沒收涉案財(cái)產(chǎn)并非民事訴訟所解決的問題。如果認(rèn)為程序?qū)儆谛淌略V訟，檢察院啟動程序的方式應(yīng)是起訴而非申請。況且，程序處理的問題并非涉及定罪量刑的審理對象，與刑事訴訟不盡相同。[4]造成認(rèn)識混亂的主要原因在于，不少學(xué)者犯了將紛繁復(fù)雜簡單化約為一的錯誤。從已有研究成果看，主張程序性質(zhì)為民事訴訟的學(xué)者多以英美法國家的民事沒收制度為言說參照。民事沒收的稱謂以及優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)都容易使人誤認(rèn)為民事沒收程序是一種純粹的民事訴訟。但事實(shí)上，即便在普遍推行民事沒收制度的英美法國家，對民事沒收的性質(zhì)也是存在爭議的。比如有西方學(xué)者指出：“民事沒收同樣有制裁的特性，應(yīng)屬于公法的范疇?！盵5]“沒收程序本質(zhì)上是刑事的，但其證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)則是民事的?！盵6]由此可見，民事沒收實(shí)際上是集私法與公法，刑事與民事于一體的制度。

違法所得沒收程序同樣集民事性與刑事性為一體，其民事性/私法性主要源于程序客體的民事性——程序的客體系物而非人。程序參與各方以及法院都以物為中心展開活動：檢察機(jī)關(guān)提起沒收申請的主要目的在于將違法所得收歸國庫；利害關(guān)系人參與程序的目的在于主張擬沒收財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬；法院的職責(zé)是確定涉案財(cái)產(chǎn)的最終歸屬。程序的這一特征類似于英美法國家的民事沒收程序。奠基于對物性（in rem)理念之上的民事沒收，其民事性特征是顯然的。不少國家甚至從立法層面直接確定民事沒收/追繳系民事訴訟。如澳大利亞《2002年犯罪收益追繳法》第315條規(guī)定，犯罪收益追繳程序是民事的，不是刑事的。

但是，如果就此斷言程序是純粹的民事訴訟顯然又是不恰當(dāng)?shù)?。相反，程序的公法色彩遠(yuǎn)甚于英美法中的民事沒收，主要表現(xiàn)為：

第一，程序參與各方的地位不對等。程序參與各方地位平等是民事訴訟的典型特征。眾所周知，控辯平等是英美法訴訟制度的基點(diǎn)和核心。在民事沒收中，雖然沒收申請人通常也是代表公權(quán)力的機(jī)關(guān)或個人（在美國，沒收申請人主要是聯(lián)邦政府或主管行政部門；在英國，檢察官、資產(chǎn)追索局局長、海關(guān)專員或警察都可能成為沒收申請的主體），但控辯平衡的宏觀制度設(shè)計(jì)以及諸如無辜物主保護(hù)、財(cái)產(chǎn)排除和擔(dān)保、令狀主義等具體制度安排都能確保程序參與各方最大程度的平等。而我國現(xiàn)有的司法生態(tài)環(huán)境則難以實(shí)現(xiàn)公權(quán)與私權(quán)的對等。程序參與各方地位不對等的邏輯結(jié)論則是：違法所得并非典型的民事訴訟。

第二，程序的歷史擔(dān)當(dāng)是打擊犯罪。雖然違法所得沒收程序的客體是物，但這里的物卻特指與犯罪有關(guān)的財(cái)產(chǎn)。程序設(shè)置的初衷本來就是通過沒收違法所得進(jìn)而實(shí)現(xiàn)打擊犯罪的目的。從立法背景可以看出，程序設(shè)置的現(xiàn)實(shí)動因是日益嚴(yán)重的貪官攜款外逃和恐怖組織犯罪。不少民眾甚至認(rèn)為，程序的主要任務(wù)就是打擊外逃貪官。[7]

（二）民事性兼刑事性特質(zhì)的制度延展

程序性質(zhì)的“二合一”特質(zhì)決定了相關(guān)制度的建設(shè)方向，其中較為重要的有以下兩個制度：

第一，證明責(zé)任的分配制度。法諺道：“證明責(zé)任乃訴訟的脊梁?！钡拇_，任何種類的訴訟都必須圍繞證明責(zé)任而展開和推進(jìn)。但在不同性質(zhì)的程序中，證明責(zé)任分配的法理和規(guī)范差別較大：刑事訴訟的證明責(zé)任主要在控方，民事訴訟的證明責(zé)任卻以“誰主張，誰舉證”為原則。既然違法所得沒收程序兼具民事性和刑事性，那么，證明責(zé)任的分配也應(yīng)體現(xiàn)這一特征。

首先，程序的刑事性決定了沒收申請方的證明責(zé)任。根據(jù)刑訴法第280條第2款的規(guī)定，提供與犯罪事實(shí)、違法所得的相關(guān)材料系檢察機(jī)關(guān)證明責(zé)任的主要內(nèi)容。解讀該條款的規(guī)定可發(fā)現(xiàn)，如排除利害關(guān)系人參與的因素，沒收申請人的舉證責(zé)任與刑事訴訟中控方的證明責(zé)任幾乎等同。由于犯罪嫌疑人、被告人的缺席，申請方必須獨(dú)自承擔(dān)證明責(zé)任。在這一點(diǎn)上，程序與英美法的民事沒收制度相似：在美國，民事沒收中的證明責(zé)任由政府承擔(dān)；在英國，申請方須承擔(dān)違法行為、違法所得以及二者存在實(shí)質(zhì)因果聯(lián)系的證明責(zé)任。

其次，程序的民事性特征決定了利害關(guān)系人須承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。根據(jù)刑訴法解釋第513條的規(guī)定，利害關(guān)系人參與程序時，應(yīng)提供申請沒收的財(cái)產(chǎn)系其所有的證明材料。此即程序的民事性特征在證據(jù)制度方面的邏輯延展。事實(shí)上，在利害關(guān)系人參與的案件中，沒收申請方與利害關(guān)系人之間爭議的焦點(diǎn)在于物的歸屬。這種圍繞對物的權(quán)屬主張而展開的程序是民事訴訟的顯要特征。因此，確立利害關(guān)系人的證明責(zé)任具有法理上的正當(dāng)性。但從我國現(xiàn)有法律規(guī)定看，關(guān)于利害關(guān)系人的證明責(zé)任制度仍有待完善。筆者認(rèn)為，美國無辜物主的證明責(zé)任制度值得借鑒。美國法律首先將無辜物主的利益區(qū)分為表面利益和法律利益。然后將法律利益進(jìn)一步細(xì)分為先存利益（pre-exiting interests）和后得利益（after-acquired interests）。對表面利益的證明主要適用于無辜物主欲參與程序時的證明責(zé)任（可將其稱為“入門證明責(zé)任”），這種證明責(zé)任只需達(dá)到“表面的、可能存在的利益”（facially colorable interests）即可?！?000年民事違法所得沒收改革法》（CAFRA）第983部分的（d）(2)(A)對“先存利益”中的“無辜物主”做了界定：不知道導(dǎo)致沒收的行為，或者雖然知道但已采取合理措施阻止財(cái)產(chǎn)被非法使用。如果申請人能證明“不知曉”（lack of knowledge）或“未同意”（lackofcon-sent）即可被認(rèn)定為無辜物主并受到保護(hù)。對于后得利益，如申請人能證明其善意購買時不知道或沒有理由知道其所獲財(cái)產(chǎn)可能被沒收，其便被認(rèn)定為無辜物主。美國民事沒收制度中這種分類別的證明責(zé)任分配能滿足司法實(shí)踐的需求。我國違法所得沒收程序中也應(yīng)將利害關(guān)系人申請參與程序和實(shí)際主張權(quán)利的證明責(zé)任進(jìn)行區(qū)分，同時確立類似美國法上“后得利益”的善意第三人制度。

第二，確立二元化的證明標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)界幾乎清一色地主張違法所得沒收程序應(yīng)確立優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)。這一結(jié)論主要源自對程序系民事訴訟的認(rèn)識。應(yīng)該說，將此證明標(biāo)準(zhǔn)確立為利害關(guān)系人的證明標(biāo)準(zhǔn)是恰當(dāng)?shù)?。原因既在于程序的民事性，也因?yàn)槔﹃P(guān)系人所處的地位較弱。因此，確立相對低的證明標(biāo)準(zhǔn)也是必要的。但，是否可以將優(yōu)勢證據(jù)確立為沒收申請方的證明標(biāo)準(zhǔn)？筆者以為不然。誠然，在英美法的民事沒收中，申請方以優(yōu)勢證據(jù)作為證明標(biāo)準(zhǔn)。但中國的司法環(huán)境顯然具有特殊性：首先，程序中相對雙方的地位懸殊較大。亦就是說，雙方接近證據(jù)的能力是有差異的。利害關(guān)系人參與程序的時間、現(xiàn)有的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制以及調(diào)查取證的手段等方面都注定利害關(guān)系人系程序中的弱者。將同一種證明標(biāo)準(zhǔn)適用于強(qiáng)者和弱者顯然不符合公平正義原則。其次，在沒有利害關(guān)系人參與，或雖有利害關(guān)系人參與，但其卻僅對部分涉案財(cái)產(chǎn)提出異議時，沒收申請實(shí)際上僅受法院的單方審查。優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)顯然太低不宜于保護(hù)嫌疑人或被告人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。當(dāng)然，將刑事訴訟中的“排除合理懷疑”確定為申請方的證明標(biāo)準(zhǔn)也不太現(xiàn)實(shí)，這不僅因?yàn)槌绦虮旧砭哂袑ξ镄缘奶攸c(diǎn)，也在于嫌疑人、被告人缺位的現(xiàn)實(shí)決定了證明標(biāo)準(zhǔn)又不宜設(shè)置得太高，否則程序打擊犯罪的功能會大打折扣。綜合考量，筆者認(rèn)為，可考慮將明顯優(yōu)勢確立為沒收申請方的證明標(biāo)準(zhǔn)。由此，違法所得沒收程序的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是二元化的，即沒收申請方與利害關(guān)系人的證明標(biāo)準(zhǔn)是不同的。[8]

二、獨(dú)立性兼依附性：程序品格的“二合一”及制度延展

（一）獨(dú)立性兼依附性：程序品格的“二合一”

所謂程序的獨(dú)立性是指其可獨(dú)立于刑事定罪。分析立法背景，對程序的需求主要源自兩個方面：一方面來自國內(nèi)犯罪現(xiàn)實(shí)。就目前的犯罪態(tài)勢來看，腐敗犯罪和恐怖組織犯罪可以說是最引人注目也最令人頭疼的犯罪類型。特別是當(dāng)中的貪官攜款外逃現(xiàn)象令黨和政府處于異常尷尬的處境，更為嚴(yán)重的是，貪官外逃現(xiàn)象似乎成了“時尚”和“潮流”并形成了一種可怕的“破窗效應(yīng)”。因此，將定罪量刑與違法所得沒收進(jìn)行制度上的剝離就十分必要，即在客觀上無法追究嫌疑人或被告人刑事責(zé)任時，以獨(dú)立的程序?qū)`法所得進(jìn)行沒收從而實(shí)現(xiàn)對犯罪的打擊。另一方面來自國際層面的需求。日趨嚴(yán)重的跨國犯罪嚴(yán)重影響了國際經(jīng)濟(jì)、政治秩序。在犯罪分子“抱著地球”思考問題的當(dāng)下，跨國犯罪的肆無忌憚早已突破了疆域的界限。正如有學(xué)者指出的：“看來，在21世紀(jì)的這‘一場永無休止的世界大戰(zhàn)’中，國籍、疆界這些各主權(quán)國家固守了好多個世紀(jì)的藩籬已經(jīng)在國際恐怖分子的襲擊面前灰飛煙滅?！盵9]因此，如何及時斬?cái)喾缸锏馁Y金鏈條便成為國際司法合作中的重要議題。針對嫌疑人、被告人逃匿或死亡的具體情形，國際社會極力倡導(dǎo)“未定罪沒收”制度的建設(shè)，突出表現(xiàn)是《聯(lián)合國反腐敗公約》。該公約第54條第 1款第（三）項(xiàng)規(guī)定：“各締約國均應(yīng)當(dāng)根據(jù)其本國的法律考慮采取必要的措施，以便在犯罪嫌疑人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或其他有關(guān)情形下，能夠不經(jīng)過刑事定罪而沒收這類財(cái)產(chǎn)?！?/p>

從立法的國內(nèi)和國際背景可見，程序設(shè)置的初衷便是使其獨(dú)立于刑事定罪。但這種獨(dú)立性又是相對的，與英美法的民事沒收制度相比，這種相對性異常明顯?！霸趯?shí)行民事沒收的國家，有罪判決并非必然要求，刑事程序的引發(fā)便可滿足。一些國家甚至允許在法庭作出無罪裁判的情形下進(jìn)行民事沒收。在愛爾蘭，甚至不需要引發(fā)刑事程序的理由?！盵5]7亦就是說，只要存在刑事違法行為且有沒收違法所得的必要性，民事沒收程序便可以獨(dú)立啟動。即使定罪判決被最終撤銷，也不必然導(dǎo)致沒收令的撤銷或無效，如根據(jù)澳大利亞《2002年犯罪收益追繳法》第51條，某人已經(jīng)被宣告無罪，但該宣告不影響法庭對該犯罪簽發(fā)的沒收令。違法所得沒收程序顯然不具有這種絕對的獨(dú)立性，相反，其依附性的特點(diǎn)依然明顯。突出表現(xiàn)在程序?qū)ο右扇恕⒈桓嫒耸欠駳w案的依附。根據(jù)刑訴法第283條以及刑訴法解釋第519條的規(guī)定，在逃的犯罪嫌疑人、被告人歸案后，人民法院應(yīng)當(dāng)終止審理。這充分說明了程序本身并非絕對獨(dú)立，只要出現(xiàn)嫌疑人、被告人歸案的情形，程序便不能繼續(xù)運(yùn)行。另外，根據(jù)刑訴法解釋第522條的規(guī)定，即便沒收裁定已生效，只要嫌疑人或被告人歸案且提出異議，沒收裁定將接受“重新審理”。亦即是說，沒收裁定的既判力是有限的。

（二）獨(dú)立兼依附特質(zhì)的制度延展

學(xué)界多關(guān)注程序的獨(dú)立性特征，對程序的依附性重視不夠。而司法實(shí)踐中可能凸顯的若干問題卻都與程序的這種依附性有關(guān)。其中，最為重要的問題是：

第一，如何對待已完成的訴訟行為？在訴訟終止前，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院、利害關(guān)系人（如果有的話）都進(jìn)行了大量的工作，如果以推倒重來的方式實(shí)現(xiàn)程序轉(zhuǎn)化，無疑將大幅增加訴訟成本。所以，轉(zhuǎn)化后的普通刑事訴訟應(yīng)根據(jù)不同情況對待之前已完成的訴訟行為：(1)盡可能采納之前的已固定的、無爭議的證據(jù)。對無爭議的證據(jù)，特別是嫌疑人或被告人無異議的證據(jù)可直接使用，不再重復(fù)調(diào)查、獲取。(2)嫌疑人、被告人提出異議的證據(jù)原則上應(yīng)重新調(diào)查或核實(shí)。(3)對利害關(guān)系提出與之前不同的主張或證據(jù)的，應(yīng)由其舉證證明。

第二，利害關(guān)系人的角色如何轉(zhuǎn)型？在違法所得沒收程序中，利害關(guān)系人被賦予了相對獨(dú)立的主體地位。從實(shí)體上講，利害關(guān)系人有權(quán)提出獨(dú)立的主張；從程序上講，利害關(guān)系人有權(quán)參與庭審程序，在庭審中可行使舉證、質(zhì)證、辯論等權(quán)利，對一審法院的裁定不服可依法獨(dú)立上訴。當(dāng)違法所得沒收程序終止后，之前的利害關(guān)系人是否可以通過新的程序維護(hù)自己的合法權(quán)利？依據(jù)法律規(guī)定，在普通刑事訴訟中利害關(guān)系人可以通過兩種途徑主張權(quán)利：一是提起附帶民事訴訟；二是在沒收財(cái)產(chǎn)的判決執(zhí)行中主張權(quán)利。刑事附帶民事訴訟可適用于因犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的情形。另外，依據(jù)刑法第60條的規(guī)定，人民法院在判決沒收被告人財(cái)產(chǎn)時，如果債權(quán)人提出有理由的異議時，法院可裁定先行支付債權(quán)。除了以上兩種常見的情形，利害關(guān)系人還可在刑事訴訟的各個階段向辦案機(jī)關(guān)提出權(quán)利主張或者異議；在判決執(zhí)行中可以案外人身份提出異議；對錯誤裁判可申請國家賠償，等等。由此可見，在違法所得沒收程序向普通刑事訴訟轉(zhuǎn)化后，利害關(guān)系人的權(quán)利保障制度顯得雜亂且不宜操作。解決此問題最理想的辦法是在刑事訴訟中引入利害關(guān)系人參與制度。簡單地說，將違法所得沒收程序中有關(guān)利害關(guān)系人的規(guī)定適用于轉(zhuǎn)化后的程序。這樣既可以實(shí)現(xiàn)保護(hù)利害關(guān)系人的目的，也能將若干雜亂的程序有序化。

第三，嫌疑人、被告人到案并提出異議后，應(yīng)采取何種方式審理？依據(jù)刑訴法解釋第522條的規(guī)定，法庭對提出異議的審理可能出現(xiàn)兩種操作模式：一種是針對提出的異議，只進(jìn)行書面審理；另一種是對異議重新公開開庭審理，法庭在重新調(diào)查和辯論的基礎(chǔ)上作出處理。第一種模式操作簡單，但正當(dāng)性不足。英美法國家雖然將民事沒收裁定的效力絕對化，但這種絕對化是以一系列的制度為保障的。從國際法的層面看，雖然《聯(lián)合國反腐敗公約》要求條約締約國建立沒收腐敗資產(chǎn)的“未定罪沒收程序”，但并未對嫌疑人、被告人到案對沒收裁定的影響作出規(guī)范。鑒于前述的眾多原因，我國立法機(jī)關(guān)采取了靈活的處理態(tài)度，以嫌疑人、被告人到案后是否提出異議來確定沒收裁定的效力。筆者認(rèn)為，對于提出異議的沒收裁定，法院應(yīng)以公開審理的方式，在重新審理的基礎(chǔ)上與刑事部分一并作出處理。此方案操作起來并不復(fù)雜。因?yàn)閷`法所得部分的審理不是孤立的，其依賴對刑事部分的審理。這對訴訟效率并未產(chǎn)生太大的影響，同時還彌補(bǔ)了程序正當(dāng)性的不足。

三、三角型兼線型：庭審構(gòu)造的“二合一”特質(zhì)及制度延展

（一）三角型兼線型：庭審構(gòu)造的“二合一”

以控、辯、審三方的地位和關(guān)系為依據(jù)，可將訴訟的構(gòu)造劃分為三角型和線型兩種模式。所謂三角型訴訟構(gòu)造是指控、辯、審三方相互獨(dú)立，共同形成類似幾何學(xué)上的三角型關(guān)系。在三角型的訴訟構(gòu)造中，控辯平等，法官則“居于其間，踞于其上”。線型訴訟構(gòu)造則有兩種表現(xiàn)：一種是典型的“兩點(diǎn)一線關(guān)系”，即在訴訟中僅有二元參與主體；另一種是，雖然訴訟中存有三方主體，但因其中兩方的職能合一而使整個訴訟架構(gòu)呈現(xiàn)線型狀態(tài)。在違法所得沒收程序中，三角型和線型兩種訴訟構(gòu)造可能同時并存：首先，在有利害關(guān)系人參與的情形中，沒收申請方、利害關(guān)系人和審判方式共同形成三角型的訴訟結(jié)構(gòu)。根據(jù)刑訴法的規(guī)定，利害關(guān)系人有權(quán)參與庭審并有權(quán)提交證據(jù)。另根據(jù)刑訴法解釋第515條的規(guī)定，在庭審的法庭調(diào)查及辯論階段，控、辯、審三方的關(guān)系與普通訴訟程序一樣。其次，庭審構(gòu)造同時具有線型的特征。這種線型結(jié)構(gòu)可分為隱性和顯性的線型結(jié)構(gòu)。隱性的線型構(gòu)造存在于以下場合：即便有利害關(guān)系人的參與，但針對嫌疑人、被告人財(cái)產(chǎn)的審理結(jié)構(gòu)仍是線型的。之所以將其稱為隱性的線型構(gòu)造，主要原因在于其隱藏于三角型構(gòu)造之后。另外，根據(jù)兩點(diǎn)之間只能形成線型的原理，在無利害關(guān)系人參與時，庭審結(jié)構(gòu)自然就是顯性的線型構(gòu)造。

（二）三角型兼線型特質(zhì)的制度延展

研究程序構(gòu)造的目的在于確立法官及程序參與各方的職責(zé)與權(quán)利。相比較而言，三角型的程序構(gòu)造更契合現(xiàn)代法治理念。但正如上所述，違法所得沒收程序的庭審客觀上存在著線型的特點(diǎn)。此種程序構(gòu)造雖有利于打擊犯罪，但于權(quán)利（特別是嫌疑人或被告人的權(quán)利）保障卻隱藏著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。因此，制度建設(shè)的重點(diǎn)在于強(qiáng)化嫌疑人、被告人的權(quán)利：

第一，從應(yīng)然的層面看，擬制被告人是理想的制度。法律擬制理論的重要啟示在于，在與法律精神相向的時候，可通過擬制的方式來彌補(bǔ)或充實(shí)法律規(guī)范。從違法所得沒收程序的角度看，設(shè)置擬制被告人有必要性：首先，設(shè)置擬制被告人是正當(dāng)程序的要求。正當(dāng)性之于現(xiàn)代程序的重要意義是不言而喻的。在犯罪嫌疑人、被告人缺席時，擬制被告人可以及時填補(bǔ)嫌疑人、被告人潛逃后留下的空缺。這樣，正當(dāng)程序所要求的諸如當(dāng)事人參與、直接言詞、言詞辯論等原則便能正常運(yùn)轉(zhuǎn)。其次，訴訟構(gòu)造才能回歸應(yīng)然。缺少被告人參與，訴訟構(gòu)造便只能是裁判方對申請的單方審查。即便有利害關(guān)系人的參與，三角型訴訟構(gòu)造的兩個底角也只能是申請人和利害關(guān)系人。如能引入擬制被告人制度，則訴訟構(gòu)造可恢復(fù)至應(yīng)然的三角型架構(gòu)。再次，被告人的權(quán)利才有依托載體。雖然刑訴法規(guī)定，沒收裁定生效后，犯罪嫌疑人、被告人到案并對沒收裁定提出異議的，人民法院可啟動再審程序。但對生效裁定的異議權(quán)不能彌補(bǔ)裁定作出過程中的異議權(quán)以及對一審裁定的異議權(quán)。被告人在庭審中的訴訟權(quán)以及上訴權(quán)不能被打擊犯罪的目的掩蓋，相反，被告缺席應(yīng)該成為更加重視其權(quán)利的理由。但權(quán)利的行使必須借助特定的載體。在具體操作上，擬制被告人制度面臨的第一問題是，由誰來具體行使權(quán)利？擬制是一種善意的虛構(gòu)，但當(dāng)涉及權(quán)利由應(yīng)然層面向?qū)嵢粚用孓D(zhuǎn)變時，必然涉及權(quán)利行使主體的選擇問題。在違法所得沒收程序中，擬制被告人的角色可考慮由其近親屬或律師擔(dān)任。考慮到專業(yè)水平和利害關(guān)系，由律師擔(dān)任更為恰當(dāng)。接下來的第二個問題是，代理律師行使權(quán)利的內(nèi)容有哪些？代理律師的權(quán)限范圍應(yīng)相當(dāng)于民事訴訟中的特別授權(quán)代理范圍。在實(shí)體上，代理律師享有承認(rèn)、放棄主張等權(quán)利，在程序上，其享有的權(quán)利與被告人應(yīng)有的權(quán)利完全一致。須明確的一點(diǎn)是，代理律師可否作出對被告人不利的承諾或其他行為？筆者認(rèn)為，鑒于在目前的司法環(huán)境中，代理律師可能受到來自公權(quán)力的壓力，所以，應(yīng)確立代理律師的行為須“有利被告人”的原則。也即是說，代理律師在程序中尤其在庭審中應(yīng)從當(dāng)事人的利益出發(fā)，不得從事有損當(dāng)事人利益的言行，對于有損當(dāng)事人的言行或由此獲得的證據(jù)不能成為裁判的依據(jù)。代理律師還可被賦予獨(dú)立的上訴權(quán)：當(dāng)代理律師認(rèn)為一審法院的裁定有錯且不利于被告人時，可提起上訴。

第二，從實(shí)然的層面看，必須對司法官員的職業(yè)進(jìn)行定位。雖然擬制被告人制度是保護(hù)嫌疑人、被告人的理想制度，但其有效運(yùn)行卻有賴于法律框架的變化。在擬制被告人制度尚缺乏制度支撐時，必須正確確立司法官員的職業(yè)定位：首先，必須強(qiáng)調(diào)檢察機(jī)關(guān)的客觀義務(wù)。竭力避免過分的追訴熱情，將客觀與公正貫徹于訴訟程序是檢察機(jī)關(guān)應(yīng)然的歷史擔(dān)當(dāng)。在違法所得沒收程序中，檢察機(jī)關(guān)在以沒收違法所得實(shí)現(xiàn)打擊犯罪的同時，也應(yīng)關(guān)注嫌疑人或被告人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利。在收集證據(jù)時，應(yīng)堅(jiān)持全面性原則，既收集不利于嫌疑人或被告人的證據(jù)，也收集有利于嫌疑人或被告人的證據(jù)。認(rèn)為法院的裁定有錯誤，不管是否有利于被告人，檢察機(jī)關(guān)都應(yīng)依法提起抗訴。其次，確立法官的應(yīng)然角色。程序的庭審多為司法單方審查。由此，法官的作用便異常重要。在我國傳統(tǒng)的司法模式中，法官幾乎“包干”庭審活動，具有超職權(quán)主義的特色。自20世紀(jì)80年代始，我國庭審方式開始列入改革的對象。時至今日，雖然法官依然充當(dāng)著相對積極、主動的角色，但由職權(quán)主義轉(zhuǎn)變?yōu)閷故街髁x毫無疑問地成為司法改革的方向。那么，程序中的法官是否應(yīng)順應(yīng)這一改革潮流？答案是否定的。在無對抗性主張的情景中，庭審活動呈單線運(yùn)行狀態(tài)。如果此時法官被動不利于事實(shí)真相的查明，也不利于權(quán)利保障。沒有利害關(guān)系人參與程序是無對抗性主張模式的典型，雖然有利害關(guān)系人參與但卻無抗辯性主張的情形同樣如此。在無對抗性主張的審理中，法官不應(yīng)拘泥于控方提交的證據(jù)。對其發(fā)現(xiàn)的疑點(diǎn)和問題應(yīng)積極查明，并適時行使法官的庭外調(diào)查權(quán)。當(dāng)然，法官職權(quán)的行使必須把握度，庭審模式不能恢復(fù)到舊時的“包干模式”。如果發(fā)現(xiàn)申請方的舉證存在瑕疵或者達(dá)不到證明標(biāo)準(zhǔn)，可行使釋明權(quán)。之后由申請方補(bǔ)充證據(jù)或撤回申請。

四、國內(nèi)性兼國際性：程序關(guān)系的“二合一”及制度延展

（一）國內(nèi)性兼國外性：程序關(guān)系的“二合一”

主體、客體和內(nèi)容是法律關(guān)系的主要構(gòu)成要素。從構(gòu)成要素的存在空間來看，違法所得沒收程序具有國內(nèi)性和國際性的“二合一”特質(zhì)。

違法所得沒收程序首先具有國內(nèi)性的特征：從法律關(guān)系/程序關(guān)系的主體來看，程序具有明顯的國內(nèi)性。程序中的司法機(jī)關(guān)不用說，其他自然人主體（比如利害關(guān)系人、受害人、犯罪嫌疑人或被告）也主要系中國公民。從程序關(guān)系的內(nèi)容看，犯罪行為以及因此形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有國內(nèi)性特點(diǎn)。以貪污賄賂罪為例，犯罪行為幾乎都發(fā)生在國內(nèi)。從程序關(guān)系的客體看，不少的涉案財(cái)產(chǎn)位于國內(nèi)。依據(jù)刑訴法第281條，沒收違法所得的申請，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中級人民法院管轄。這一規(guī)定表明程序?qū)嵭小皩俚?屬人”的管轄原則，同時也表明程序具有國內(nèi)性特征。另外，與英美法的民事沒收制度相比較，違法所得沒收程序在適用條件、管轄、裁判效力、程序運(yùn)作等方面均具有明顯的“中國印跡”。從程序運(yùn)行的制度環(huán)境來看，沒收程序的運(yùn)行須依賴于既有的制度。因?yàn)殛P(guān)于違法所得沒收程序的簡要法律規(guī)定是難以滿足實(shí)踐需求的。根據(jù)刑訴法解釋第523條的規(guī)定，法院審理申請沒收違法所得的案件，可參照適用刑訴法解釋的有關(guān)規(guī)定。因此，程序依賴刑事、民事訴訟法便成為必然。

程序的國內(nèi)性特質(zhì)無法遮蔽其國際性的特點(diǎn)。突出表現(xiàn)在程序關(guān)系的客體（比如涉案財(cái)產(chǎn)）多位于境外。以貪官攜款外逃的犯罪樣態(tài)為例，“實(shí)施犯罪行為——向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)——逃匿”幾乎成了所有外逃貪官的犯罪路線圖。2011年6月14日，央行網(wǎng)站刊發(fā)名為《我國腐敗分子向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的途徑及監(jiān)測方法研究》的報(bào)告精簡版本，勾畫出中國過萬官員出逃攜款8000億的概況。據(jù)分析，貪官外逃的去向主要有4類：(1)涉案金額相對較小、身份低的官員就近潛逃至我國周邊的國家（如泰國、馬來西亞等）；(2)涉案金額大、身份高的大多潛逃至發(fā)達(dá)國家（如美國、澳大利亞等）；(3)部分不能直接獲得西方國家證件的官員，會選擇先龜縮在非洲、拉美、東歐等法制不健全的國家，伺機(jī)過渡；(4)相當(dāng)多的外逃貪官通過我國香港中轉(zhuǎn)，利用香港作為世界航空中心的區(qū)位以及港民前往原英聯(lián)邦國家可實(shí)行“落地簽”的方便，再潛逃至其他國家。[10]恐怖組織犯罪的全球性尤其是資金流動同樣明顯，比如“疆獨(dú)”、“藏獨(dú)”分子從境外獲得大量資金，以此來策動恐怖襲擊。1985年在英國倫敦市注冊設(shè)立的“西藏基金會”的一項(xiàng)重要任務(wù)就是向西方公眾籌集資金。

（二）國內(nèi)性兼國際性特質(zhì)的制度延展

“要對一項(xiàng)立法或法律制度作出正確評價(jià)，必須把它置身于一個國家乃至整個世界的經(jīng)濟(jì)、政治、文化的大背景之下，才能全面認(rèn)識其在我國法治進(jìn)程中的地位；反過來，任何法律的有效運(yùn)作也都離不開孕育、生成和供養(yǎng)它的政治、經(jīng)濟(jì)背景?！盵11]所以，必須以國際的眼光來審視國內(nèi)制度。當(dāng)中又以下列兩項(xiàng)制度的建設(shè)為首要：

第一，增設(shè)沒收資產(chǎn)分享制度。在沒收腐敗、恐怖組織犯罪而獲得的違法所得之國際法律合作（通過沒收事宜的國際合作）中，對沒收資產(chǎn)的處置與分享成為無法回避的話題。無論是沒收資產(chǎn)的沒收還是返還，被請求國在協(xié)助執(zhí)行的過程中都會付出相應(yīng)的成本和代價(jià)?！堵?lián)合國禁止非法販運(yùn)精神藥品和麻醉品公約》首次引入了“資產(chǎn)分享”的概念，該公約第57條第5款規(guī)定：“在適當(dāng)?shù)那闆r下，締約國還可以特別考慮就所沒收財(cái)產(chǎn)的最后處分逐案訂立協(xié)定或者可以共同接受的安排。”之后，《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第14條規(guī)定了締約國之間可以就沒收資產(chǎn)簽訂雙邊分享協(xié)議，也可以將沒收資產(chǎn)的一部分捐給承擔(dān)打擊有組織犯罪的機(jī)構(gòu)或其他公約指定的賬戶。《聯(lián)合國反腐敗公約》在第57條第4款中也規(guī)定：“在適當(dāng)?shù)那闆r下，除非締約國另有決定，被請求國可以在依照本條規(guī)定返還或者處分沒收的財(cái)產(chǎn)之前，扣除為此進(jìn)行偵查、起訴或者審判程序而發(fā)生的合理費(fèi)用?！睆膰H司法合作的實(shí)踐看，以分享的方式處理沒收資產(chǎn)已成為一項(xiàng)國際慣例。美國、英國、加拿大、澳大利亞、日本、新西蘭等國家均有類似的國內(nèi)法規(guī)定。我國是腐敗資產(chǎn)外流最為嚴(yán)重的國家之一，但在資產(chǎn)分享的制度建設(shè)方面卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于國際社會。我國刑法第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。”法條折射出的理念是：國家財(cái)產(chǎn)不能分享。對于沒收資產(chǎn)的處置機(jī)制，國外有較為成熟的經(jīng)驗(yàn)。英美法系國家普遍實(shí)行“資產(chǎn)分享”計(jì)劃。從主體上看，能夠代表國家進(jìn)行分享協(xié)議談判的主體不盡相同。在美國，司法部長和財(cái)政部長有權(quán)決定與他國的沒收資產(chǎn)分享事項(xiàng)；加拿大和新西蘭由總檢察長負(fù)責(zé)，英國則由內(nèi)政部成立的“扣押資產(chǎn)基金”負(fù)責(zé)接受各國沒收或分享的請求。我國可考慮授權(quán)司法部負(fù)責(zé)與他國談判具體的分享份額，因?yàn)樵谖覈c很多國家的司法協(xié)助條約中均確定司法部為我國的中央聯(lián)絡(luò)機(jī)關(guān)。就分享的具體份額而言，可參照英美等國的做法。美國將在司法協(xié)助中提供的“貢獻(xiàn)”大小作為資產(chǎn)分享的標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，將此種貢獻(xiàn)分為重大協(xié)助、實(shí)質(zhì)性幫助和提供便利三個層次。重大協(xié)助的分享比例為50%～80%；實(shí)質(zhì)性幫助的比例為40%～50%；提供便利的比例在40%以下。我國可根據(jù)實(shí)際情況，以提供幫助的大小、層次為標(biāo)準(zhǔn)，對分享比例的規(guī)定進(jìn)行細(xì)化。

第二，增設(shè)刑事判決承認(rèn)制度。自20世紀(jì)70年代始，承認(rèn)與執(zhí)行外國生效的裁判在世界范圍內(nèi)成為潮流。不少國際條約對此也持肯定態(tài)度。如1985年聯(lián)合國第七屆預(yù)防犯罪與罪犯待遇大會通過的《關(guān)于移交外籍囚犯的模式協(xié)議》便對代為執(zhí)行外國刑事判決而移交罪犯問題作出專門規(guī)定。雖然我國2001年與烏克蘭締結(jié)的《中華人民共和國與烏克蘭關(guān)于移管被判刑人的條約》被視為開創(chuàng)了我國承認(rèn)與執(zhí)行外國生效刑事裁判的先例，但移管條約僅是承認(rèn)與執(zhí)行外國生效刑事裁判的一種形式，其局限性是顯然的。我國與波蘭、俄羅斯、蒙古、希臘、羅馬尼亞等國簽署的刑事司法協(xié)助條約，與泰國、羅馬利亞、俄羅斯、白俄羅斯等國簽署的引渡條約雖涉及犯罪收益追繳的內(nèi)容，但雙邊條約的覆蓋面是相當(dāng)有限的。在互惠業(yè)已成為國際政治法律交往原則的國際背景中，制度缺陷所連帶產(chǎn)生的負(fù)面影響就開始顯現(xiàn)。刑事判決承認(rèn)制度的缺失既與國際司法合作潮流不符，也縮減了我國在國際司法合作中的話語權(quán)，給我國沒收裁定的域外執(zhí)行帶來了困難。

在具體的制度構(gòu)建上，承認(rèn)外國刑事罰沒裁決的申請和審查程序可參照現(xiàn)行民訴法的有關(guān)規(guī)定。司法審查以程序?qū)彶闉橹?，?shí)質(zhì)性審查為輔?？山梃b我國《引渡法》和有關(guān)條約的規(guī)定，審查申請執(zhí)行的裁判是否：(1)損害我國國家主權(quán)和社會公共利益；(2)充分尊重并保障了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利；(3)發(fā)生法律效力；(4)與我國司法機(jī)關(guān)作出的裁決沖突；(5)損害我國境內(nèi)善意第三人的合法權(quán)利；(6)所針對的人在我國尚無清償?shù)膫鶆?wù)或尚未終結(jié)的訴訟。對于審查的主體，有學(xué)者建議由最高人民法院行使，必要時可由最高人民法院授權(quán)各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院行使。[11]筆者認(rèn)為該建議可行，這既考慮了司法審查的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，也能與現(xiàn)行法律無縫對接。

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