薛立輝，崔汪衛(wèi)

（1.東北師范大學 馬克思主義學部，吉林 長春 130024；2.同濟大學 法學院，上海 200039）

我國著作權(quán)保護素以采用行政保護和司法保護相結(jié)合的雙軌制，針對現(xiàn)行《著作權(quán)法》沒有采取任何行政強制手段的現(xiàn)實，《著作權(quán)法（修改草案）》借鑒了《商標法》和《專利法》等其他知識產(chǎn)權(quán)法律的做法，增加了侵犯著作權(quán)行為的行政執(zhí)法措施。例如，查封扣押權(quán)等等。這些行政執(zhí)法措施增加的背后卻暗藏著行政權(quán)在立法、執(zhí)法領域的擴張，將傳統(tǒng)的私權(quán)納入到行政權(quán)的管理范疇。由于行政執(zhí)法的主動性和連續(xù)性，如果不強化對其限制，勢必會造成公權(quán)力的擴張和恣意。

一、著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)域外限制與啟示

美國《版權(quán)法》第四章“版權(quán)標記、交存及登記”第401條到第412條和第七章“版權(quán)局”第701條到第709條對著作權(quán)行政保護作出了明確規(guī)定。其中，第四章對視覺復制品、錄音作品的錄音制品、含有合眾國政府作品的出版物版權(quán)、集體作品、某些遺漏版權(quán)標記的復制品和錄音制品、某些復制品和錄音制品上的錯誤名稱或日期等等的版權(quán)標記；向國會圖書館交存復制品或錄音制品；版權(quán)一般登記、版權(quán)登記的申請、請求登記與證書的頒發(fā)等等；第七章對版權(quán)局的一般責任與組織、交存之物品的保存與處置、索引編制、保存、公開查詢、收費等等，作出了具體的規(guī)定。但從內(nèi)容上看，主要是著作權(quán)行政管理和行政服務方面的規(guī)定，對著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的規(guī)定寥寥無幾。例如，該法第19篇所含的海關法規(guī)定，賦予財政部官員、雇員或其他人查封和沒收船舶、車輛、商品和行李的職責由司法部長為此目的授權(quán)或委任查封和沒收第509（a）條規(guī)定的所有物品的官員、代理人或其他人。行政官員可以進行行政執(zhí)法，但是需要由司法部長授權(quán)或委任。由此可見，美國著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的范圍極為狹小，給司法保護留下了很大的空間。

德國《關于著作權(quán)與有關的保護權(quán)的法律》（《德國著作權(quán)法》）和《關于實施著作權(quán)與有關的保護權(quán)的法律》（即《德國集體管理組織法》）著作權(quán)保護仍以司法保護為重心，行政執(zhí)法方面的規(guī)定并不多。行政執(zhí)法方面的規(guī)定主要有：《德國著作權(quán)法》第111條b和c對海關措施的規(guī)定，海關有權(quán)對侵犯知識產(chǎn)權(quán)特定權(quán)利的貨物和對于明顯侵害這類權(quán)利的貨物有予以查封和沒收的權(quán)利。第138條“匿名和假名著作的登記”規(guī)定，匿名和假名著作的注冊由專利局進行登記。專利局只負責注冊，不負責檢查申請人的合法性或者為注冊而申報的事實的準確性?！蛾P于實施著作權(quán)與有關的保護權(quán)的法律》（即《德國集體管理組織法》）第三節(jié)“對集體管理組織的監(jiān)督”指出，監(jiān)督機關為專利局，并對監(jiān)督的內(nèi)容作出了規(guī)定，第四節(jié)第21條：“根據(jù)本法頒布的行政手段的強制執(zhí)行，比照適用1953年4月27日的行政強制執(zhí)行法，強制性罰款的最高限額為十萬歐元”。

《日本著作權(quán)法》規(guī)定，文化廳受理著作權(quán)人提出的版權(quán)登記請求，并在官報上公布。文化廳設立著作權(quán)糾紛解決調(diào)解委員，當事人可以向文化廳長官申請調(diào)解，但沒有處罰和裁定的權(quán)力，著作權(quán)行政管理部門的行政執(zhí)法權(quán)受到嚴格的限制。第七章“權(quán)利侵害”和第八章“罰則”的相關條款規(guī)定，當事人糾紛可以通過訴訟途徑解決。可見，在日本著作權(quán)保護堅持以司法保護為主，行政執(zhí)法只是起到輔助性的作用。

墨西哥在著作權(quán)保護方面實行行政司法“雙軌制”，而且行政執(zhí)法占據(jù)重要的地位①。但墨西哥著作權(quán)保護十分注重其行政服務，法律規(guī)定大多聚集于著作權(quán)管理機關的服務職能，尤其強調(diào)鼓勵著作權(quán)人創(chuàng)作更新更好的作品?！堵?lián)邦版權(quán)法》專章細致、具體、系統(tǒng)地規(guī)定了著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的機構(gòu)設置、執(zhí)法程序和執(zhí)法內(nèi)容，但是司法保護仍然是著作權(quán)保護的最主要方式。這與我國忽視行政服務、過于強調(diào)行政執(zhí)法形成了鮮明對比。

窺視美、德、日、墨等國的著作權(quán)保護制度，特別是發(fā)達國家，對著作權(quán)都采取司法保護為主，行政保護為輔的保護模式。這些國家所謂的行政保護也只是一種普通的管理和服務行為，對行政執(zhí)法采取較為謹慎的態(tài)度。著作權(quán)行政保護依其行為，可分為行政管理、行政服務和行政執(zhí)法。著作權(quán)行政管理和行政服務主要包括對著作權(quán)申請的受理、審查、備案、確權(quán)和咨詢等其他管理和服務，這些職能都是世界各國著作權(quán)行政保護所普遍具有的職能。行政執(zhí)法專指對著作權(quán)民事侵權(quán)糾紛的行政處理，包括行政裁決、行政調(diào)解等具體行政行為，以及對侵權(quán)行為和違法行為的查處，這在有些國家通常以司法方式予以保護的[1]。

因此，著作權(quán)行政保護并非我國所特有的，但是著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)是我國著作權(quán)法律制度的特色。基于國情和國際社會的要求，我國對著作權(quán)采取司法保護的同時，加大著作權(quán)行政保護的力度，尤其加大著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的力度。然而，在雙軌制的情形下，必然會涉及到行政保護與司法保護的界限問題。

二、著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)限制的理論基礎

（一）受“知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)公權(quán)化理論”的誤導

知識經(jīng)濟時代的知識產(chǎn)權(quán)更多地體現(xiàn)了私權(quán)與公權(quán)的融合，其權(quán)利屬性由傳統(tǒng)意義上的私權(quán)演變?yōu)橐环N公權(quán)化的權(quán)利，以私權(quán)屬性為主，兼具公權(quán)的性質(zhì)。知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)公權(quán)化是現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度呈現(xiàn)出的社會化和公法化的發(fā)展趨勢，其公權(quán)性質(zhì)主要體現(xiàn)為社會公益性、國家授予性和利益權(quán)衡性三個方面。不難看出，在涉及到社會公共利益時，知識產(chǎn)權(quán)才可能呈現(xiàn)公權(quán)屬性。然而，知識產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán)的屬性仍然沒有改變，作為公權(quán)的行政權(quán)力不得任意介入并施加干預。著作權(quán)的保護也是如此，因著作權(quán)引發(fā)的糾紛屬于平等民事主體之間民事糾紛，行政機關不宜以行政執(zhí)法的方式強行介入，除非侵權(quán)行為相當嚴重，給社會公共利益和社會經(jīng)濟秩序造成了嚴重破壞。

但是，主張著作行政執(zhí)法權(quán)擴張的學者以“公權(quán)私權(quán)化”為理由來對抗著作權(quán)的私權(quán)屬性。他們認為，著作權(quán)具備私益性的同時，兼具社會公益性。著作權(quán)的保護應當重視社會公益性，防止私權(quán)的過度膨脹導致對公共利益的不當侵占[2]。著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的對象是涉嫌侵犯著作權(quán)的人，行政執(zhí)法的目的是為著作權(quán)人提供了除民事救濟以外的行政救濟途徑。這非但不是對著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的限制，反而極大地強化了著作權(quán)人的保護。因此，著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的限制與著作權(quán)私權(quán)公權(quán)化沒有必然的聯(lián)系，“知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)公權(quán)化”不能成為著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)限制的理論依據(jù)，相反恰恰是對著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)限制的依據(jù)。

（二）著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)限制符合成本收益分析理論

“界權(quán)成本”源于科斯定理，是指私主體以外的具有公共權(quán)力的主體進行權(quán)利界定過程所付出的機會成本[3]。著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)與司法訴訟在行使過程中必然會產(chǎn)生“界權(quán)成本”，然而，著作權(quán)行政執(zhí)法較司法訴訟，在成本收益分析上并具有比較優(yōu)勢：

第一，著作權(quán)行政執(zhí)法成本常涵蓋行政執(zhí)法、民事訴訟、民事仲裁和行政訴訟等環(huán)節(jié)的成本。如果著作權(quán)人不服行政執(zhí)法結(jié)果，那么他們必然會進行民事訴訟、民事仲裁和行政訴訟，糾紛的解決周期將會相對延長，司法資源浪費和司法效率低下在所難免。

第二，著作權(quán)人不服行政執(zhí)法結(jié)果，訴諸于司法訴訟進行維權(quán)，這在某種程度上造成行政執(zhí)法活動“無益”，只付出了經(jīng)濟成本，而沒有獲得任何收益。依據(jù)《最高人民法院關于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條第2款規(guī)定，不服著作權(quán)行政執(zhí)法結(jié)果的行為提起民事訴訟的，應當進行全面審查。這就可能造成行政執(zhí)法行為歸于無效，浪費執(zhí)法成本。

第三，著作權(quán)糾紛通過行政執(zhí)法途徑解決的受理要求較司法訴訟要求更為寬松，容易引起惡意行為，導致執(zhí)法成本的增加。著作權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)，能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟價值，容易引發(fā)不正當競爭行為。為了經(jīng)濟利益，不法者通常借助行政執(zhí)法缺乏司法訴訟一樣的訴訟條件，進行虛假舉報，導致行政執(zhí)法“無益”啟動。

第四，行政執(zhí)法缺乏完整的程序制約，不能保證行政執(zhí)法結(jié)果的正確性和公平性。著作權(quán)行政執(zhí)法更關注執(zhí)法的效率，而忽視了行政執(zhí)法的程序制約，從而無法保證行政執(zhí)法結(jié)果的正確性和公平性。而司法訴訟有相應的實體法和程序法，從程序制約上保證實體法的正確適用，實現(xiàn)著作權(quán)司法訴訟實體公正與程序公正的統(tǒng)一。

（三）著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)限制是權(quán)力本質(zhì)決定

“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是恒古不易的一條經(jīng)驗”[4]。行政執(zhí)法權(quán)的行使有很大的伸縮性，并對其他權(quán)利侵蝕而自身呈現(xiàn)日益擴張之勢，寄希望于行政主體控制自己的權(quán)力并不切實際，這就需要某種制度或者權(quán)力對其進行限制。

著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)是行政權(quán)在著作權(quán)領域行使的重要表現(xiàn)，其擴張背后隱藏的是行政權(quán)對私權(quán)領域和司法領域的任意擴張?！坝袡?quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。” 那么如何實現(xiàn)限制這種擴張呢？筆者認為，“野心必須用野心來對抗”才能實現(xiàn)對著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的限制[5]，遏制權(quán)力導致腐敗和濫權(quán)現(xiàn)象。如何使著作權(quán)行政執(zhí)法者始終保持中立地位，確保糾紛的公正處理，成為理論界和司法界深思的難題[6]。

（四）著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)限制是人民主權(quán)的要求

人民主權(quán)是指國家中的絕大多數(shù)人擁有國家的最高權(quán)力[7]99。它包含兩個方面的含義：一是主權(quán)屬于人民，政府的權(quán)利來自人民，人民是否同意是政府行使權(quán)力的基礎；二是人民有權(quán)要求政府為人民服務。在當下的中國，黨的十八屆三中全會開啟了全面深化政治體制改革的新征程，構(gòu)建服務型政府，回應人民群眾新期待，行政執(zhí)法擴張的趨勢加以限制是必然的趨勢。隨著政治體制改革的深入，政府模式將由全能政府向有限政府轉(zhuǎn)變，政府行政執(zhí)法必須遵循兩大原則：一是國家權(quán)力是人民通過憲法和法律授予的，不得行使憲法和法律沒有授予和禁止行使的權(quán)力；二是國家權(quán)力不得侵犯憲法和法律所規(guī)定的公民權(quán)利，而且有義務保障公民權(quán)利的實現(xiàn)[7]185。

著作權(quán)行政執(zhí)法也不例外，行政執(zhí)法的界限應當做到依法行使和保障公民權(quán)利的實現(xiàn)，不遵循這一界限的將會使著作權(quán)行政執(zhí)法的效率和權(quán)威大大折扣。著作權(quán)從本質(zhì)上說屬于私權(quán)，盡管有公權(quán)化的成分，但著作權(quán)糾紛主要涉及到平等民事主體之間的權(quán)利義務關系，行政執(zhí)法不應主動介入私權(quán)糾紛。只有在私權(quán)行為損害了社會公共利益和市場經(jīng)濟秩序等情形時，公權(quán)力才能介入，以維護市場經(jīng)濟正常秩序，防止“市場失靈”。限制著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)是符合人民主權(quán)要求的抉擇。

三、著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)限制的建議

著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)限制是世界各國立法、執(zhí)法和司法中都非常關注的難點問題，我們應當多維度構(gòu)建較為完善的著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)限制的理論框架，以解當前之困擾。

（一）弱化著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)

TRIPs協(xié)議規(guī)定行政執(zhí)法作為維護知識產(chǎn)權(quán)的一種公力救濟，這為各國著作權(quán)行政執(zhí)法預留了必要的空間，但是從世界各國的立法實踐而言，適當保留著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的同時，不斷弱化著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)。就我國著作權(quán)保護而言，在立法、執(zhí)法和司法方面，都應當堅持司法保護為主，行政執(zhí)法保護為補充的保護機制。只有在司法保護難以公平處理法律問題和社會公共利益、市場經(jīng)濟秩序因此行為而遭受損害的情況才能訴諸于行政執(zhí)法手段保護著作權(quán)，發(fā)揮行政執(zhí)法的補充和輔助作用。

（二）區(qū)別對待行政執(zhí)法類型

行政執(zhí)法類型主要可以分為行政裁決、行政調(diào)解和行政查處等方面。筆者認為，對于不同著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)類型，在具體行政執(zhí)法中應當區(qū)別對待，行政裁決應當弱化并逐步取消，行政調(diào)解應當予以鼓勵并允許其存在，行政查處應當結(jié)合時機進行必要的調(diào)整?！吨鳈?quán)法》（三稿）第73條對行政裁決權(quán)進行了擴張，這顯然違背了上述的著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)限制的理論基礎②。行政調(diào)解不同于行政裁決，當事人達不成調(diào)解協(xié)議的，仍然可以提起民事訴訟，行政調(diào)解過程中行政機關對著作權(quán)糾紛行政干預較少，值得提倡。行政查處在《著作權(quán)法》（三稿）中作出了大量規(guī)定，例如著作權(quán)行政管理部門采取檢查、查封、扣押等行政強制措施，并且行政機關可以主動適用，這對當事人自主處理著作權(quán)糾紛產(chǎn)生了干擾。國外的立法實踐也證明了這一點，各國相對較少的規(guī)定了行政機關對著作權(quán)侵權(quán)糾紛由行政查處權(quán)，諸多的侵權(quán)糾紛由當事人自主選擇使用調(diào)解、訴訟等方式解決。

（三）提升著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的透明度

在我國，著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)較司法權(quán)最大的特點就是無須權(quán)利人提出保護申請，行政機關可以主動對侵犯著作權(quán)違法案件進行查處。然而，目前我國著作權(quán)行政執(zhí)法部門依法行政和行政程序意識不強，容易引起權(quán)力的恣意和濫用。例如，行政執(zhí)法過程中出現(xiàn)權(quán)力尋租現(xiàn)象，導致地方保護主義，放縱侵權(quán)行為，極大地降低了著作權(quán)行政執(zhí)法的效率。因此，提升執(zhí)法透明度是限制著作權(quán)行政執(zhí)法恣意和濫用的有效途徑之一。

首先，健全和完善政府信息公開制度。信息公開是行政機關的重要職責，是保證政府權(quán)力良性運行的必要條件，防止信息不對稱對行政相對人造成不利影響。對于著作權(quán)行政執(zhí)法而言，更應當公開執(zhí)法信息，指導創(chuàng)作者依法產(chǎn)生更優(yōu)秀的作品，以實現(xiàn)著作權(quán)收益最大化和侵害最小化，促進和鼓勵更多的人從事創(chuàng)作事業(yè)。

其次，建立著作權(quán)行政執(zhí)法聽證制度。聽證制度是保證行政程序合法最有效的方式。著作權(quán)行政執(zhí)法部門在作出處理決定時，應當事先組織行政相對人、執(zhí)法人員、專家學者等參與聽證會，聽取各方不同的意見，允許利害關系方進行辯論、對質(zhì)[8]。著作權(quán)行政執(zhí)法聽證制度的實行，不僅保證了雙方當事人的合法權(quán)益，而且推動了著作權(quán)行政管理秩序的健康發(fā)展，限制了著作權(quán)行政執(zhí)法權(quán)的擴張。

[注 釋]

① Federal Law on Copyright (as amended in 1996),Art.210,218, 230, 231,232,233,234,235.

② 《著作權(quán)法》第 48條：“有下列侵權(quán)行為的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復制品，……”；《著作權(quán)法》（第三稿）第73條：“下列侵權(quán)行為，同時破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的，可以由著作權(quán)行政管理部門責令停止侵權(quán)行為，予以警告，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復制件，并可處以罰款……”。行政裁決的前提由“同時損害公共利益”演變?yōu)椤巴瑫r破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序”，這是對行政機關行政裁決權(quán)的擴張。

[1] 鄧建志.WTO框架下中國知識產(chǎn)權(quán)行政保護[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2009:25-28.

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