周銀玲

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

■法學

環(huán)球行政法：皇帝的新衣？
——理論與實踐的反思

周銀玲

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

環(huán)球行政法通過強調(diào)環(huán)球行政空間的規(guī)制必要，將囊括了透明度、參與權、復審等的行政法機制向全球推進。環(huán)球行政法試圖通過演進而非革命的方式，將法治價值、良治價值等注入全球治理模式中。但是在深層次的全球治理實踐中，其適用方式和領域是碎片化的，其適用效果也易受當前國際體系的制約。盡管如此，環(huán)球行政法反映了對全球行政規(guī)制的必要現(xiàn)實，對如何加強國際與國內(nèi)機構間聯(lián)結帶來一定啟示。同時，它對國際法的合法性基礎和主權平等的傳統(tǒng)國際法秩序也帶來沖擊與反思。

環(huán)球行政法；歐盟；聯(lián)合國；世界貿(mào)易組織；國際法治；全球治理

環(huán)球行政法（Global Administrative Law）是21世紀初，由紐約大學國際法律與正義研究所創(chuàng)立的國際法新概念和新方法①。它通過強調(diào)規(guī)制“環(huán)球行政空間”的必要性，試圖將行政法機制向全球推進。但自其問世以來一直飽受爭議。一方面，它以演進而非革命的方式，通過一系列針對全球行政機構的問責機制，將法治價值、良治價值等注入全球治理模式中，以增進國際法治。另一方面，作為新興的、不成熟的以及碎片化的體系，環(huán)球行政法的概念本身就存在價值爭議。而作為國際法的新方法，如何突破傳統(tǒng)治理模式和傳統(tǒng)國際法體系的束縛，繼而推進全球一體化，更還有待理論和實踐的進一步檢驗。特別是對發(fā)展中國家而言，由于“游戲規(guī)則”的制定過程中，實力強大的國家擁有更多話語權，環(huán)球行政法自然被質(zhì)疑為“西方偏好”。本文以環(huán)球行政法的產(chǎn)生背景、不同特征進行分析為基礎，從理論性、規(guī)范性、實證性角度來對其加以探討。

一、環(huán)球行政法的產(chǎn)生背景

環(huán)球行政法被視為“包括促進或影響全球行政機構可問責性的機制、原則、慣例，特別是確保這些機構達到透明度、參與性、理性決策和合法性方面的適當標準，對其形成的規(guī)則和決定進行有效審查”②。上述界定中的“全球行政機構”，不僅有正式的國際組織，而且連同其他環(huán)球行政主體諸如跨國網(wǎng)絡、私人標準設立機構、混合的公私實體，私人行為者（包括非政府組織、公司、行業(yè)協(xié)會、國內(nèi)政府官員）重構了環(huán)球行政的新圖譜，構成傳統(tǒng)的國際和國內(nèi)體制之外的“環(huán)球行政空間”②。具體而言，環(huán)球行政包括了下述公共性、私人性以及公私雜交性等五種類別（見表1）③。

表1：環(huán)球行政的類別及其相關實例

環(huán)球行政法的勃興，正是源于對上述環(huán)球行政空間的規(guī)制需求?；诖?，環(huán)球行政法包含規(guī)范制定者、被規(guī)制者、規(guī)制過程、規(guī)制內(nèi)容和規(guī)制形式等以下幾個要素③。（見表2）

表2：環(huán)球行政法的要素

上述對環(huán)球行政法的界定，也反映了環(huán)球行政法不同于“國際”行政法、國內(nèi)行政法和憲法化體制的幾個特征。

首先，以“環(huán)球”行政法而非“國際”行政法作為頭銜，來反映環(huán)球行政法是國際與國內(nèi)法規(guī)的“交錯”④：從調(diào)整范圍而言，環(huán)球行政法不僅研究全球規(guī)制機構間的橫向關系，更強調(diào)全球規(guī)制機構對國家、個人和其它組織實施行政行為這種縱向關系中的可問責性問題。從規(guī)制形式來看，環(huán)球行政法不僅以包括條約、習慣國際法、一般法律原則等《國際法院規(guī)約》第 38 條所列舉的公認的國際法淵源，而且也包括其它形式的規(guī)范性基礎。例如，總體習慣國際法的形成要求國家的反復實踐，而透明、參與、復審等行政制度都是基于國際組織的實踐或機構法；同樣，非國家行為者（non-state actors）參與的相關行政實踐也不屬于國家實踐的范疇，難以形成傳統(tǒng)意義上的習慣國際法⑤。

其次，環(huán)球行政法與國內(nèi)行政法亦有差別，環(huán)球行政法并非國內(nèi)行政法在國際范圍內(nèi)的簡單推進或復制。因為環(huán)球行政法與國內(nèi)行政法產(chǎn)生與發(fā)展的環(huán)境存在較大差異，不可能簡單的復制國內(nèi)行政法模式。況且，各國國內(nèi)行政法的發(fā)展狀況不盡相同，不同法系之間、發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的差別尤為突出⑥。

最后，環(huán)球行政法與憲法化體制也有所不同。雖然二者在價值理念上有所重合[1]，但事實上，二者關系更類似于零售市場與批發(fā)市場⑦。前者是漸進的方式，在國家、國際、世界性的多重維度，并且體制、利益和價值過于分化的多元環(huán)境中，環(huán)球行政法試圖保持一個開放的姿態(tài)。例如，通過“相互挑戰(zhàn)模式”來建立問責性機制。即雖然沒有任何機構可以完全控制規(guī)范性結果，但是，不同層級的機構間可以通過平等地反對或挑戰(zhàn)其它實體的方式來施加影響⑧。而后者則更為雄心勃勃，期待整體性的變革，并試圖建構等級性的秩序格局。

那么，環(huán)球行政法的此種“標新立異”，是否具備可持續(xù)發(fā)展的理論吁求或者實踐需要？

二、環(huán)球行政法的理論探究

環(huán)球行政法以全球視野、“超國家”的眼光來開拓行政法的疆域。在世紀之交的西方國際法思潮，即國際改良主義或稱理想主義中可以尋覓到環(huán)球行政法的思想蹤跡。相較于功利主義以國家“自身利益”為出發(fā)點，理想主義更重視“團體協(xié)作”、“共同利益”或“集體一致”等概念和學說，如世界政府、超國家主義和功能主義等[2]。

同時，環(huán)球行政法的概念可追溯至Philip C. Jessup于1956年提出的跨國法(transnational law)。跨國法指“包括規(guī)制跨越國家邊境的行為和事項在內(nèi)的所有法律，亦即國際公法和國際私法”[3]?？鐕ǖ囊暯悄：藝H法與國內(nèi)法的界限，承認了國內(nèi)與國際法律事項具有互動性，突破了國內(nèi)的管轄限制。與此類似，我國國際法學者的“國際法和國內(nèi)法相互聯(lián)系論”打破了傳統(tǒng)二元論“閉關自守”的傾向⑨，認為“國際法和國內(nèi)法兩個體系的存在與發(fā)展，并不是彼此孤立無關，而是相互聯(lián)系著的。國家是國際法和國內(nèi)法發(fā)生密切聯(lián)系的最重要的紐帶和動力。國家的對內(nèi)職能及政策同國家的對外職能和政策，雖然分屬兩個不同領域，但卻彼此密切相關。適用國內(nèi)法的國內(nèi)社會和適用國際法的國際社會，雖各有特點，然而卻具有千絲萬縷的關系”[4]。當今，全球化進程的深化、全球問題以及國際社會新興力量的崛起⑩，呼吁減少“交易成本”、共擔責任、增強穩(wěn)定性等因素的治理方式。此時，不僅單純的“國際”或“國內(nèi)”標簽已不適應體制的現(xiàn)實需求，非國家作為者也自動參與到規(guī)制體系中。這種轉(zhuǎn)向使跨國法的概念注入了新的含義，也進一步填補了國際法與國內(nèi)法之間的“縫隙”。同樣，如前所述，環(huán)球行政法交織了國際法和國內(nèi)法規(guī)，對“國家和國際組織，國內(nèi)規(guī)制機構組成的跨國網(wǎng)絡、政府間和私人混合型機構乃至私人機構等各類全球規(guī)制機構”加以行政規(guī)制②，增進全球范圍內(nèi)決策者的問責，成為推動“全球治理”的新視角○11。

然而，各類全球規(guī)制機構的興起雖然可以加快環(huán)球行政法的發(fā)展步伐，該體制的進一步深化還受到兩個因素的影響：一是誰擁有決策權；二是國際立法進程的形式和拘束力方式。如表3所示[5]1509，縱軸指代決策權，縱軸底端代表政府間立法，各國主要通過論壇形式進行磋商；縱軸頂端指國際組織自發(fā)地制定政策。橫軸代表拘束力，這種拘束力在正式的條約或硬法到非正式的軟法間移動。

表3：全球治理的進程

其中，圖表三左下方區(qū)域表示淺層次的全球治理。例如經(jīng)社理事會主持的立法者會議主要由國家政府官員行使決策權，且其制定的大部分為非正式性的立法。相比之下，右上方區(qū)域的權力主要由政府間國際組織，例如世界貿(mào)易組織（以下簡稱 WTO）的爭端解決機制行使。其決策主要通過制定硬法的方式來限制國內(nèi)政府行為。由于國際組織的決策權源于成員國的權力讓渡，而權力的較大讓渡，將引發(fā)治理進程中超國家官員的可問責性問題，因此更需要行政法（透明度、參與權、復審機制等）來保障其合法性。事實上，作為良性循環(huán)，也只有國際組織越具備合法性，才越可能被賦予更多權力。因此，右上區(qū)間越來越頻繁的活動，可視為環(huán)球行政法興起的特別驅(qū)動力[5]1510-1511。

總之，上述全球治理進程的圖譜反映了不同層級的行政機構中，存在著不同層級的治理方式與治理強度。相較而言，作為較深層次的全球治理區(qū)域，國際組織的決策進程更需要環(huán)球行政法的規(guī)制以保障其合法性。

三、環(huán)球行政法的實踐效驗

鑒于環(huán)球行政法的適用范圍頗廣，本文僅擇取上述深層次全球治理中亟需環(huán)球行政法規(guī)制的幾個重要國際組織：聯(lián)合國、歐盟和WTO的相關運作，來進一步對比檢討其適用效果。

（一）環(huán)球行政法在歐盟的實踐

歐洲法院特別是初審法院主要以判例形式來推動行政法義務?？傮w上，鑒于歐盟進程不如國內(nèi)進程的結果容易掌控，成員國政府傾向于推行歐盟行政法。當然，并非所有國家都有此興致，故主要是由法院來填補“傳統(tǒng)”的真空[6]12。例如，歐洲法院（ECJ）曾使用比例原則來平衡歐共體的基本自由（貨物、服務、勞動力及資本的自由流動）與成員國之間互相沖突的合法利益○12。在Cassis de Dijon案中，歐洲法院判決認為，《歐共體條約》第28條保護的貨物自由的流動，不僅可能被某個成員國的歧視性規(guī)定侵犯，還有可能受到限制了共同體內(nèi)部貿(mào)易的非歧視性規(guī)則侵犯。然而，通過對基本自由理解的推論，法院同時承認：如果該公共利益構成一項“強制性規(guī)定”，成員國可據(jù)此限制貨物的自由流動。法院認為：“對于有關產(chǎn)品銷售的國內(nèi)法律差異所造成的共同體內(nèi)部流動障礙，在其范圍內(nèi)是應當予以接受的，因為這些不同的規(guī)定可能是為了符合強制性規(guī)定，尤其是那些關于財政監(jiān)督的有效性、公眾健康的保護、商業(yè)交易的公平以及消費者保護的規(guī)定”○13。

除了通過歐盟機構來發(fā)展法律，歐盟還采用公、私法律“雜交”的行政規(guī)制方式，如將私人國際組織：國際會計標準部（IASB）設立的國際會計標準（IAS）和國際金融報告標準（IFRS）納入到歐共體法中[2]。

（二）環(huán)球行政法在聯(lián)合國的發(fā)展

類似于歐洲法院對歐盟行政法的推動，國際法院作為《聯(lián)合國憲章》第92條規(guī)定的聯(lián)合國的首要司法機構，主要通過重申國際習慣法或解釋條約來發(fā)展環(huán)球行政法。例如，國際法院對聯(lián)合國大會設立聯(lián)合國行政法庭的決議進行了審查○14，指出《聯(lián)合國憲章》的規(guī)定隱含了大會的該項權力，以此支持了行政法庭的設立○15。理論上，國際法院還可通過對聯(lián)合國各內(nèi)部機構，如對安理會決議提供司法審查來發(fā)展行政法。但在實踐中，國際法院并不積極。特別是當安理會決議旨在解決聯(lián)合國第七章所涉“國際和平與安全”問題時，國際法院退縮了。例如安理會對利比亞進行制裁的決議，國際法院未對其合法性予以審查。又如，聯(lián)合國大會就“在巴勒斯坦建立隔離墻的法律后果”向國際法院請求咨詢意見○16，國際法院也以安理會早前已通過“包括巴勒斯坦問題的中東局勢” 的決議為由回避了進一步核查○17。

盡管如此，安理會決議的合法性也開始遭到平行機構、成員國等關注和挑戰(zhàn)。例如，近年來，安理會部分決議的合法性遭到歐洲法院的質(zhì)疑○18。而且，2005年世界峰會，各國呼吁安理會用“公平和清晰”的程序來對待被列入或撤銷制裁名單的個人○19。2006年，聯(lián)合國秘書長安南也對個人制裁的合法性予以關注。此后，安理會通過一項決議，給予了該類個人以通知、復審等權利○20。

（三）環(huán)球行政法在WTO的滲透

環(huán)球行政法在WTO諸多領域都有所滲透和發(fā)展。該影響從立體維度（WTO對其成員國在立法、司法、行政領域的規(guī)制）、平行維度（WTO與其它組織的相互關系）延伸到WTO內(nèi)部治理⑦。

1、立體維度

首先，WTO協(xié)定規(guī)定了諸多環(huán)球行政法義務，例如，GATT1994規(guī)定了貿(mào)易措施的透明度、一致和公平的行政、復審制度。該制度是借鑒1946年美國行政程序法案而制定。此外，《服務貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）第三條具體規(guī)定透明度要求；《技術性貿(mào)易壁壘協(xié)定》（TBT協(xié)定）第2.11-2.12、5-9、10條和附件3規(guī)定了獲取信息的具體要求，《準備、采納和適用標準的實踐法規(guī)》包含了通知、公開、協(xié)商要求以及時間要求、公平行政和復審的義務；《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》（TRIPS）規(guī)定了許多重要的行政法規(guī)條款，并特別涉及實施知識產(chǎn)權的程序○21。

其次，WTO諸多案件體現(xiàn)了WTO爭端解決機制對國內(nèi)行政行為的司法審查[7]。如1999年日本—農(nóng)產(chǎn)品案（DS76）中，上訴機構裁定日本違反《實施動植物衛(wèi)生檢疫措施的協(xié)議》（SPS協(xié)定）第7條“透明度”的要求○22。在2003年阿根廷-豬肉反傾銷案（DS241）中，專家組裁定阿根廷違反《WTO反傾銷協(xié)定》第12.1條“公開通知”的義務○23。

最后，WTO行政機構起著澄清、解釋環(huán)球行政法的作用，如TBT委員會、SPS委員會發(fā)展一系列的建議和規(guī)定，來監(jiān)管成員國的實施。雖然這些建議和規(guī)定無正式的法律拘束力，但是仍具有一定權威性的影響。

2、平行維度

WTO與其它機構形成了密集復雜的網(wǎng)路。不僅上百個組織在WTO有觀察員的地位，同時，WTO自身也是其它組織的觀察員。并且，WTO借用其它專業(yè)國際機構的標準制定規(guī)范，或與其它組織合作制定標準，或承認其他機構的標準：某些標準只要符合透明度原則，便假定與WTO協(xié)定一致⑦。例如SPS措施采用的國際標準、指令、建議是由其三個“姐妹”組織：食品法典委員會（Codex Alimentarius Commissions，CAC）、世界動物衛(wèi)生組織（International Office of Epizootics，OIE）、基于國際植物保護公約（International Plant Protection Convention，IPPC）框架運作的區(qū)域性組織及其它被SPS協(xié)定認可的組織制定的，而這些措施被認定與WTO協(xié)定一致。

與此類似，TBT協(xié)定對國際標準也采用“拿來主義”方式。當然，該機構間的合作或制度承認也存在一定風險。比如TBT協(xié)定沒有指明具體哪些機構的標準須被認可，致使各組織標準不一時易引發(fā)沖突。

3、內(nèi)部治理

WTO的內(nèi)部治理涉及到大會、理事會、委員會和貿(mào)易政策審議機構的行政規(guī)制。但是總體上，WTO內(nèi)部治理存在立法低效、分支機構權力不平衡和非政府組織（以下簡稱NGO）參與不足等問題。

首先，大會作為WTO立法機構，根據(jù)WTO協(xié)定第4條、第9條和第10條，具有創(chuàng)設、修改成員國義務的權威。雖然大會通過“協(xié)商一致”來制定決策，但因參與權的缺失，協(xié)商結果的合法性問題飽受爭議。為此，秘書處根據(jù)WTO協(xié)定第5.2條采取了一些行動，使大會進程對包括NGO在內(nèi)的非成員國有所開放，以期增進決策合法性。但是，不發(fā)達國家和NGO扮演的角色難免有限。

其次，爭端解決機構行使了重要立法功能，特別是由于大會立法低效，未能通過協(xié)商一致解決的敏感事項，堆積到爭端解決機構來處理。但是不發(fā)達國家和 NGO缺乏足夠的資源和能力來影響此類進程。近年來，上訴機構認可了 NGO作為“法庭之友”提交簡報的權利。然而，許多發(fā)展中國家質(zhì)疑NGO為發(fā)達國家在環(huán)境、勞工等社會事務方面的代言人，對其予以強烈反對。

此外，理事會、委員會和貿(mào)易政策審議機構等行政機構也發(fā)展行政規(guī)范，行使行政功能。然而，該行政機構的決策并無法律拘束力，故在一定程度上影響了決策的普適性。

綜上，基于不同國際組織的考察可知，環(huán)球行政法試圖將良治價值注入全球治理模式中，且在一定領域、一定程度上發(fā)揮了作用。但是，環(huán)球行政法在國際機構中的適用是零碎的，其適用效果也千差萬別。具體而言，環(huán)球行政法在區(qū)域性組織諸如歐盟此類超國家組織，特別是歐洲法院的推動下可發(fā)揮更好的功用。對于全球性組織，總體而言，相比在聯(lián)合國安理會的政治性受阻，環(huán)球行政法在WTO這一經(jīng)貿(mào)組織面臨的障礙相對要小。具體到WTO的不同層面，環(huán)球行政法在WTO的立體維度和平行維度主要通過透明度等程序，推動科技標準的合法性以及平行機構之間的協(xié)調(diào)，其適用效果明顯強于WTO內(nèi)部治理過程?？梢?，環(huán)球行政法在科技領域的適用面臨障礙相對較小。

四、環(huán)球行政法的理論與實踐反思

從當前國際實踐來看，既然環(huán)球行政法在國際機構并不具備普適性，是否仍有必要強調(diào)和推崇環(huán)球行政法？特別地，透明度、復審等行政法機制，在全球行政空間適用，是否有必要冠以環(huán)球行政法之名？其是否僅僅是“皇帝的新衣”：作為“時髦”的概念和“虛無縹緲”的方法？究其原因，環(huán)球行政法的全球適用效果，既取決于環(huán)球行政法自身的發(fā)展程度，同時，也需要結合國際社會的特征來加以反思。

一方面從環(huán)球行政法自身角度而言，其本身仍是不成熟的體系，其產(chǎn)生和發(fā)展受到諸多制約[6]6-10。

其一，環(huán)球行政法的產(chǎn)生和發(fā)展受到國家間競爭，或者說國家間權力關系的影響。從上述環(huán)球行政法在歐盟的適用來看，表面上，環(huán)球行政法的適用似乎受制于國際組織內(nèi)部的權力配置。的確，當一個體制建立之后，可以反過來對其自身進行塑造，故該體制內(nèi)部的權力配置是影響其發(fā)展的重要因素。追根溯源，環(huán)球行政法的適用依舊取決于成員國間的競爭關系。因為，國際組織體制內(nèi)部進行權力配置的前提，也始于成員國的權力讓渡。而成員國讓渡的權力越多，越能實現(xiàn)內(nèi)部機構權力制衡，也更有助于環(huán)球行政法的發(fā)展。故而歐盟這一超國家組織在適用環(huán)球行政法方面更有先天優(yōu)勢。相反，正如聯(lián)合國五個常任理事國都反對聯(lián)合國安理會設立更透明的立法程序，在利益更為多元化、競爭更為激烈的全球性機構，為主導事態(tài)的結果，發(fā)達國家在利益攸關的情形下可能反對行政法的萌生。相比之下，發(fā)展中國家在與發(fā)達國家利益沖突時，更希望通過強有力的行政條款以縮減權力間的懸殊。

其二，即便環(huán)球行政法得以創(chuàng)設，也依然面臨（特別是實施方面的）風險。由于行政法本質(zhì)是對政府各機構間現(xiàn)有權力的制衡，亦即對行政機構自由裁量的限制。但是，該限制依然會產(chǎn)生新的自由裁量。在全球?qū)用鎭碚f，政府間和私人混合型機構的權責劃分尤其模糊。環(huán)球行政法對于“由誰制定；對誰負責；誰來監(jiān)督制定者”等規(guī)定過于抽象。甚至環(huán)球行政法的審查標準本身亦可能是不確定的[8]。而過于抽象，則意味者過度靈活：規(guī)則以語言的形式呈現(xiàn)，而言語慣常的模糊可導致規(guī)則被主張者的偏見或政治目的誤讀○24。故此，環(huán)球行政法對行政機構自由裁量權的限制甚至淪為無止境的“貓鼠追逐游戲”[9]。環(huán)球行政法之價值受損也就在所難免了。

其三，環(huán)球行政法的適用效果與事項性質(zhì)息息相關。對比環(huán)球行政法在聯(lián)合國和WTO的適用，如前所述，經(jīng)貿(mào)領域的事項，特別是技術性事項比政治性事項在超國家治理中面臨的障礙較小。究其原因，全球性機構對于超國家治理中不同事項的的成本與收益考量，成為主權國家是否樂于適用環(huán)球行政法的重要因素。（見表4）

圖表四反映了主權國家參與超國家治理的成本與收益圖譜：縱軸頂端代表超國家政策協(xié)調(diào)的高收益，底端代表國際立法的低收益；橫軸代表政策選擇，從純粹的科學、技術政策選擇到各國分歧深入的政策選擇，反映了超國家治理的遞增成本[5]1512。左上方區(qū)域因主要涉及科技領域的事項，因其政治敏感性較低，向國際機構讓渡權力面臨的問題最小，如當SARS、甲型H1N1流感等危機發(fā)生時，世界衛(wèi)生組織（以下簡稱WHO）扮演了領導角色。GATT時期，貿(mào)易自由化主要在該區(qū)域，但是當前貿(mào)易政策也變得越來越政治性了，WTO正轉(zhuǎn)向右上方區(qū)域。右上方區(qū)域因其政治敏感性，更需要完善的程序來確保政策的合法性。此外，左下方區(qū)域（比如數(shù)據(jù)交換）代表用低成本、低收益。國際機構在此區(qū)域運作的問題不大。相較而且，右下方區(qū)域則不但高度政治敏感，而且潛在收益少。因此，事實上也鮮有國際組織在這個空間運作○25。概言之，該圖譜有助于從成本收益的角度解釋環(huán)球行政法在哪些領域以及何種程度上較易發(fā)揮作用。

表4：超國家治理的成本與收益圖

另一方面，環(huán)球行政法的制約因素或適用效果，歸根結底，有賴于國際社會的本質(zhì)特征，即“無中心權威”的國際體系。環(huán)球行政法的初衷雖然是為提高全球治理的合法性，主權國家同時作為規(guī)則的創(chuàng)設者和實施者，注定了國際社會難有對自身進行行政規(guī)制的充足土壤。

其一，總體上，環(huán)球行政法一定程度上反映了全球化過程中國際體系的現(xiàn)狀。其立足于全球治理中的問責，通過對“環(huán)球行政空間”的強調(diào)，模糊了國際法和國內(nèi)法的界限，使國際和國內(nèi)秩序更為緊密交織。例如，在某些情形下，國家決策直接約束個人或私人實體；而國內(nèi)法院也開始對國際立法行為采取更強的復審權力。又如WTO通過強調(diào)透明度等行政程序，帶動了相互承認制度的發(fā)展○26?？梢?，環(huán)球行政法概念的提出，對于如何聯(lián)結和協(xié)調(diào)不同機構、不同機制帶來啟示。從這個角度而言，其對推進全球一體化步伐不無裨益。

但是，上述環(huán)球行政法對國際法和國內(nèi)法界限的模糊，撼動了國際法的合法性基礎○27。特別是國家協(xié)商一致的締約自由遭到破壞。當全球?qū)用娴闹刃蛟絹碓蕉嗟匦惺箓鹘y(tǒng)國家的功能，而政府和團體也努力在使該功能的行使符合自身的政策考量。并且，環(huán)球行政法所宣稱的對相關利益者的合法權益進行保護，難以全部納入到通過國家協(xié)商一致的層面進行。而通過相互挑戰(zhàn)模式來強化問責，也難以保障公眾利益。特別是私人實體的介入，例如NGO的參與，甚至可能被呼聲最高的的團隊主導[8]，并不能真正反映公眾利益。

其二，環(huán)球行政法通過“漸進的”變革來強化國際機構之間的協(xié)調(diào)，緩解國際法的“碎片”性質(zhì)○28。由于國際法的碎片化性質(zhì)難以短期內(nèi)消除，因此更為務實的方法是通過某些碎片體系去彌補其它碎片體系。如上所述，WTO與其它組織互設觀察員地位，相互借用國際標準。另外，由于環(huán)球行政法是在全球?qū)用娴哪承╊I域、某些程度上起作用○29，避開了整體變革方式將遭受的巨大阻力。它可以說是極富個性的以“碎片化的方式”來緩解國際法的碎片化趨勢。對于環(huán)球行政法的強調(diào)，將逐步帶動國際組織的實踐或機構法的發(fā)展。

然而，即便是上述漸進的變革，也使國家主權平等的國際秩序遭到質(zhì)疑。因為“游戲規(guī)則”的制定過程中，實力強大的國家仍然擁有更多的話語權○30。環(huán)球行政法被質(zhì)疑為“西方偏好”。誠然國內(nèi)行政法的核心原則為環(huán)球行政法機制、程序和規(guī)則的發(fā)展奠定了基礎[10]， 但是，典型如WTO的諸多規(guī)定，都是美國規(guī)則的國內(nèi)輸出○31，可能使經(jīng)濟強大的行為者而非整體市民受益，特別是發(fā)展中國家未必能擔負起高昂的專業(yè)律師費對其加以運用○32。由發(fā)達國家主導和發(fā)展的環(huán)球行政法，自然被質(zhì)疑為發(fā)達國家對發(fā)展中國家的法治掠奪。對此，環(huán)球行政法的首創(chuàng)者和推崇者認為，上述不足正是環(huán)球行政法未來的發(fā)展方向，而且，只要環(huán)球行政法有助于增進當前全球秩序的正當性和穩(wěn)定性，便可通過對專家賦權的方式，來加速和深化環(huán)球行政法在技術性（利益沖突較少的）領域的變革[11]。然而該觀點易陷入二律背反的邏輯窘境：其強調(diào)環(huán)球行政法以增進全球秩序的正當性為前提，但是，倘若環(huán)球行政法之發(fā)展偏離了主權平等，其究竟是增進或損抑了全球秩序的正當性？進一步而言，即便正當性得以保障，僅僅通過專家賦權發(fā)展技術性領域的環(huán)球行政法，終究難以回避國際社會的政治現(xiàn)實和利益沖撞，恐也只將帶來問題的“技術性”轉(zhuǎn)移，而非徹底意義上的解決。

五、結論

環(huán)球行政法具有不同于國際行政法、國內(nèi)行政法與憲政主義的特征。它并非國內(nèi)行政法的簡單復制和推進，而是反映了國際和國內(nèi)法規(guī)的交錯，通過有別于憲法化體制的演進方式，來規(guī)制全球治理中的合法性問題。它既是理想主義國際法思潮的嘗試，用超國家的視野開拓行政疆域，又在一定程度上反映了當前治理過程中，國際與國內(nèi)社會的交互影響。

通過環(huán)球行政法的實踐考察可知，一方面，從環(huán)球行政法自身仍然是不成熟的體系，其產(chǎn)生和發(fā)展受到國家間競爭、事項性質(zhì)等諸多制約；另一方面，環(huán)球行政法的制約因素或適用效果，歸根結底，取決于國際社會的本質(zhì)特征，即“無中心權威”的國際體系：環(huán)球行政法的初衷雖然是為提高全球治理的合法性，主權國家同時作為規(guī)則的創(chuàng)設者和實施者，注定了國際社會難有對自身進行行政規(guī)制的充足土壤。因此，在深層次的全球治理中，環(huán)球行政法在政治敏感性相對較低的經(jīng)貿(mào)、科技領域最易發(fā)揮作用。相反，在政治性領域，依舊大多停留在通過無拘束力的軟性立法來規(guī)制相關行政機構。

盡管如此，作為新方法，環(huán)球行政法反映了全球化進程中對全球行政規(guī)制的必要現(xiàn)實，一定程度上通過（特別是技術性領域）“碎片化”的適用，緩解了國際法的碎片化趨勢。同時，它也撼動了傳統(tǒng)國際法模式，特別對國際法的合法性基礎和主權平等的國際法秩序帶來一定的沖擊與反思。而且，正是由于環(huán)球行政法的生存和發(fā)展仍舊有賴于無中心權威的國際體系，其究竟在多大程度上能對全球行政規(guī)制起作用，仍需要通過完善國際法的相關機制來保障加固，才不致成為學術幻想，淪為華而不實的“皇帝新衣”。

[注 釋]

① 環(huán)球行政法，另譯全球行政法（Global Administrative Law，亦簡稱GAL）。2003年，紐約大學國際法律與正義研究所創(chuàng)立了環(huán)球行政法項目，紐約大學法學院國際法律與正義研究所所長Benedict Kingsbury 教授和紐約大學法學院環(huán)境與土地利用法律中心主任Hauser教授、環(huán)球法學院項目主任Richard Stewart教授是環(huán)球行政法項目的主要發(fā)起人和推動者。部分研究成果已經(jīng)以期刊專號的方式出版，如《法律與當代問題》（Law and Contemporary Problems）第68卷、《歐洲國際法雜志》（European Journal of International Law）第17卷、《紐約大學國際法律與政治雜志》（NYU Journal of International Law and Politics）第37卷。此外，Sabino Cassesse教授主持編寫的《環(huán)球行政法：案例、資料、問題》總結了主要類型的全球規(guī)制機構在運行中出現(xiàn)的環(huán)球行政法問題。詳見該項目網(wǎng)站http://www.iilj.org/GAL/default.asp.

② 參看“Stewart.The Emergence of Global Administrative Law”一文，載于2004年《IILJ Working Paper》。

③ 參看 Sabino Cassese、Shrimp Turtles Procedure“Global Standards for National Administrations”一文，載于 2009年《IILJ Working Paper》。

④ 環(huán)球行政法包括存在已久的“國際行政法”領域，該術語主要指國際組織在處理勞動爭議和其他內(nèi)部事項中形成的規(guī)則、程序和機構。它也包括卡爾?諾義邁耶（KarlNeumeyer）等人對“國際行政法”的特定解釋，即調(diào)整外國國家行政行為在本國國內(nèi)法律秩序中效力的國內(nèi)規(guī)則。參見Benedict Kingsbury、Nico Krisch、Richard B. Stewart“The Emergence of Global Administrative Law”一文，載于2004年IILJ Working Paper。

⑤ 參看 Benedict Kingsbury、Megan Donaldson“Global Administrative Law”一文，載于《Max Planck Encyclopedia of Public International Law》，網(wǎng)址：http://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690-e94 8?rskey=SBKHGO&result=1&prd=EPIL.。

⑥ 參看“全球行政法項目簡介”一文，網(wǎng)址：http://iilj.org/GAL/documents /Chinese_Intro_of_GAL.pdf.。

⑦ 參看Richard B. Stewart、Michelle Ratton Sanchez Badin.“The World Trade Organization and Global Administrative Law”一文，載于2009年《Public Law & Legal Theory Research Paper Series Working Paper》。

⑧ 對于環(huán)球行政法的構建，學者有多種不同的模式提法，例如“自下而上”地將國內(nèi)行政法適用于全球行政；“自上而下”地構建國際機制的方法；替代性問責機制：包括等級、監(jiān)督和法律問責等形式，并以市場及同類機構施加的壓力、金融控制和公共聲譽為依靠?；鶞?、借鑒、創(chuàng)新、監(jiān)督和相互學習的能動實驗主義模式；相互挑戰(zhàn)和加強的模式：不同層級的參與和審查將維持一種并不清晰的關系，從而使每個實體都可以以自身的規(guī)范原則和標準為基礎來挑戰(zhàn)其他實體。

⑨ 二元論認為：國際法和國內(nèi)法的關系不是一種從屬關系，而是一種平行關系。它們基礎不同、性質(zhì)不同，各有自己的效力范圍，分別形成為兩種完全獨立的法律體系。

⑩ 例如環(huán)境污染、移民、跨國犯罪等問題逐步成為“全球”范圍的現(xiàn)象。

? 對“治理”權威的定義來自“全球治理委員會”：“治理是個人和制度、公共和私營部門管理其共同事務的各種方法的綜合。它是一個持續(xù)的過程，其中，沖突或多元利益能夠相互調(diào)適并能采取合作行動，它既包括正式的制度安排也包括非正式的制度安排”。

? 關于比例原則作為歐盟法的基本原則，參見 Nicholas Emiliou“The Principle of Proportionality in European Law: A Comparative Study”、Georg Nolte“General Principles of German and European Administrative Law—A Comparison in Historic Perspective”、T.Jeremy GUNN“Deconstructing Proportionality in Limitations Analysis”的文章、

? 參看：Benedict Kingsbury ,Stephan Schill“作為治理形式的國際投資仲裁：公平與公正待遇、比例原則與新興的全球行政法”一文，李書健、袁屹峰譯校，載于《.國際經(jīng)濟法學刊》2011年第2期。

? 國際行政法庭是一種特殊類型的司法機構，負責處理國際組織行政當局與其公務員之間因任用關系而發(fā)生的行政案件。

? 參看：Effect of Awards of Compensation Made by the United Nations Administrative Tribunal (1953-1954) 1954 I.C.J.Reports 47。

? 參看：Resolution ES-10/16 (3 December 2003)。

? 參看：Resolution 15151, of 19 November 2003。

? 2005年，歐洲初審法院裁定，其只能審查安理會決議是否違反強行法。2008年，歐洲法院指出，雖然其不能審查安理會之決議，但是可以審查使該決議生效的共同體行為。參看Simon Chesterman“Global Administrative Law（Working paper for the S.T. Lee Project on Global Governance）”一文，載于2009年《Public Law & Legal Theory Research Paper Series Working Paper 》。

? 參看：GA Res. 60/1 (2005), para. 109. SIMON CHESTERMAN。

? 參看：Simon Chesterman“Global Administrative Law”一文，載于2009年《Public Law & Legal Theory Research Paper Series Working Paper》。

21 例如《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》（TRIPS）第41條規(guī)定了公平和平等的程序，包括書面、合理、復審等要求。

22 參看 WTO Appellate Body Report, Japan – Measures Affecting Agricultural Products (Japan – Agricultural ProductsII),WT/DS76/AB/R。

23 WTO Panel Report, Argentina-Definitive Anti-Dumping Duties on Poultry from Brazil (Argentina – Poultry Anti-Dumping Duties), WT/DS241/R。

24 參看：Martti Koskenniemi“Methodology of International Law”一文，網(wǎng)址：www.mpepil.com。

25 作為少數(shù)例外，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（以下簡稱OECD）為敏感事項（如教育政策）提供了一個信息交換的論壇，盡管如此，OECD限制了自身的角色，并未進行相關立法甚或提供軟性的指南。參看Daniel C. Esty“Good Governance at the Supranational Scale: Globalizing Administrative Law”一文，載于2006年《The Yale Law Journal》第15卷。

26 相互承認制度即“入鄉(xiāng)隨俗”，指通過創(chuàng)造條件使參與成員承諾，某一產(chǎn)品或服務的銷售只要在某一管轄領域合法，就可以在任何其它參與方的管轄范圍內(nèi)銷售。參看Kalypso Nicolaidis、Gregory Shaffer“Managed Mutual Recognition Regimes:Governance without Global Government”一文，載于2005年《.Institute for International Law and Justice Working Paper》。

27 參看Nico Krisch、Benedict Kingsbury“Introduction: Global Governance and Global Administrative Law in the International Legal Order”一文，載于2006年The European Journal of International Law》第一期。有學者擔憂，消除沖突的策略可能會威脅到行政法價值在國際和國內(nèi)層面的適用，參看Janet McLean“Divergent Legal Conceptions of the State：Implications for Global Administrative Law”一文，載于2005年《IILJ Working Paper》。

28 現(xiàn)代國際法體系充滿了具有不同程度的法律一體化的普遍性的、區(qū)域性的或甚至是雙邊性的體系、小體系和小小體系。存在于這個體系內(nèi)部的各種規(guī)范和制度之間并沒有形成一種結構上的有機聯(lián)系，它們相互沖突、彼此矛盾，就像堆積在一起的“玻璃碎片”。聯(lián)合國國際法委員會將這種現(xiàn)象稱為“國際法的碎片化”（fragmentation of international law）。

29 環(huán)球行政法自身的邊界：它雖不能提供整體變革來應對具體問題，但是提供了改進環(huán)球行政決策的工具。在起作用的領域，也只是演進的方式。例如能源領域，環(huán)球行政法不能回答誰污染誰買單的問題，但是它改進了環(huán)境影響評估機制。公共健康方面，它不能解決富人的知識產(chǎn)權與窮人對醫(yī)藥需求的平衡問題，但是它完善了WHO的工作，有助于傳染病報告制度和稀缺資源的合理分配。金融領域，它不能處理金融泡沫問題，但有助于加強對WTO、IWF和世界銀行的問責。

30 參看Nico Krisch、Benedict Kingsbury“Introduction: Global Governance and Global Administrative Law in the International Legal Order”一文，載于2006年《The European Journal of International Law》第一期。有學者擔憂，消除沖突的策略可能會威脅到行政法價值在國際和國內(nèi)層面的適用。

31 甚至有學者認為，美國行政法可以作為環(huán)球行政法的制定模板。 參看Richard B. Stewart“U.S. Administrative Law：A Model for Global Administrative Law?”一文。

32 也有學者指出，環(huán)球行政法讓實力弱小者參與進來，甚至給予優(yōu)待。并且，其部分程序規(guī)則在很多國家都適用，并非僅在西方獨樹一幟。但在目前來看，此類優(yōu)待顯然是不夠的。參看Daniel C. Esty“Good Governance at the Supranational Scale：Globalizing Administrative Law ”一文，載于2006年《The Yale Law Journal》。

[1](英)卡羅爾·哈洛.全球行政法:原則與價值的追問[M].徐霄飛,譯.北京:清華大學出版社.清華法治論衡,2011:67.

[2] 江國青.演變中的國際法問題[M].北京:法律出版社,2002:228.

[3]PHILIP C.JESSUP.Transnational Law[M].Yale:Yale University Press,1956:2.

[4] 梁西.國際法[M].武漢:武漢大學出版社,2004:14

[5]DANIEL C. ESTY.Good Governance at the Supranational Scale:Globalizing Administrative Law[J].The Yale Law Journal,2006,115.

[6] EYAL BENVENISTI.Public Choice and Global Administrative Law:Who's Afraid of Executive Discretion?[J].Law &Contemp Probs,2005,68.

[7]NICO KRISCH,BENEDICT KINGSBURY.Introduction:Global Governance and Global Administrative Law in the International Legal Order[J].The European Journal of International Law,2006,17(1):3.

[8]SIMON CHESTERMAN.Globalization Rules: Accountability, Power and the Prospects for Global Administrative Law[EB/OL].(2014-05021)[2014-06-17].http://www.researchgate.net/publication/228176821_Globalization_Rules_Acco untability_Power_and_the_Prospects_for_Global_Administrative_Law.

[9]MARTIN SHAPIRO.The Institutionalization of European Administrative Space[EB/OL].(2004-11-10)[2014-06-18].http://istsocrates berkeley.edu /~iir/culture/papers/Shapiro.pdf.

[10]ANDREW D MITCHELL,JOHN FARNIK.Global Administrative Law:Can It Bring Global Governance To Account?[J].Federal Law Review,2009,37:261.

[11]S MARKS.Naming Global Administrative Law[J].NYU JIntlL & Pol,2005,37:995-1001.

本文推薦專家：

張曉京，湖北經(jīng)濟學院法學院，副教授，研究方向：國際法基本理論、WTO法、國際水法。

曾令良，武漢大學國際法研究所所長，教授，研究方向：國際法、國際組織法理論與實踐。

Global Administrative Law: the Emperor's New Clothes?——Rethinking the Theory and Practice

ZHOU YINLING
(Department of Interntional Law,School of Law,Wuhan University,Wuhan,430072,China)

Through the emphasis of regulating the global administrative space, Global Administrative Law pushes mechanism of administrative law, including the transparency, participation, and review system, to the global society. It also promotes rule of law values and good governance values at the global governance scale by evolution rather than by revolution. However, during the deep level practice of global governance, the application method and field is fragmentary and its applicable effects are also vulnerable to the restriction of the current international system. Even so, Global Administrative Law reflects the necessity of the global administrative regulations, inspires the way of how to strengthen the connection between international and domestic institutions. At the same time, it brings certain impact and reflection on the traditional international law order, including the basis of legitimacy and sovereign equality.

Global Administrative Law; EU；UN；WTO；international rule of law; global governance

D990

A

1008-472X(2014)09-0065-11

2004-07-30

“中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項基金資助”項目（201110601020019）；湖北省教育廳人文社科項目(14Q083)

周銀玲（1984-），女，湖南瀏陽人，武漢大學法學院國際法博士研究生；德國哥廷根大學聯(lián)合培養(yǎng)博士生。