金春陽

(西安交通大學(xué)法學(xué)院，陜西 西安 710049)

人類的進(jìn)步有賴于不斷創(chuàng)新，創(chuàng)新是經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整優(yōu)化的原動(dòng)力。專利的目的在于激勵(lì)創(chuàng)新，在于“為天才之火澆上利益之油”，但同時(shí)專利的授予也會(huì)限制人們利用創(chuàng)新成果的自由。美國專利政策推動(dòng)者杰斐遜早在1813年就寫到:專利不是自然形成的，而是為了促進(jìn)社會(huì)福祉創(chuàng)設(shè)的，哪里是值得公眾不惜約束自己創(chuàng)新的自由而接納的禁區(qū)，哪里又不是，此二者之間很難勾畫出清晰的界限［1］。我國正在大力發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)，加快傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型，以創(chuàng)新支持和引領(lǐng)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級(jí)，推動(dòng)產(chǎn)業(yè)向全球價(jià)值鏈高端躍升。技術(shù)創(chuàng)新、產(chǎn)品創(chuàng)新和商業(yè)模式創(chuàng)新的火花在全社會(huì)競(jìng)相迸發(fā)。面對(duì)雨后春筍般涌現(xiàn)的創(chuàng)新成果，如何做到公眾的歸公眾，個(gè)人的歸個(gè)人，對(duì)于我國實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略有著重要的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義。

哪些創(chuàng)新成果應(yīng)留給公眾自由使用，關(guān)于這個(gè)問題的爭(zhēng)論肇始于美國立國之初，歷經(jīng)200余年，現(xiàn)已形成了較為完整的基礎(chǔ)工具理論。美國國會(huì)作為《美國專利法》的立法機(jī)關(guān)，認(rèn)為凡是“陽光下由人創(chuàng)造的東西”都應(yīng)有資格獲取專利。而美國聯(lián)邦最高法院作為《美國專利法》的適用機(jī)關(guān)，則不允許自然規(guī)律、物理現(xiàn)象和抽象概念獲取專利。前沿的、開創(chuàng)性的、甚至杰出的創(chuàng)新有時(shí)也在申請(qǐng)專利的過程中遭到拒絕［2］。不僅在地球上發(fā)現(xiàn)的新礦物、在野外發(fā)現(xiàn)的新植物無法獲取專利。愛因斯坦不能就其發(fā)現(xiàn)的著名定律E=mc2獲取專利;牛頓也不能就萬有引力定律獲取專利。這是因?yàn)?，這些發(fā)現(xiàn)屬于公眾在開展后續(xù)科研工作時(shí)必需的基礎(chǔ)工具，應(yīng)當(dāng)留給公眾自由使用［3］。這反映了一種擔(dān)憂，即如果允許這些基礎(chǔ)工具獲取專利，總體上將會(huì)阻礙而非促進(jìn)創(chuàng)新［4］。如果有人發(fā)現(xiàn)一個(gè)法律認(rèn)為不能壟斷的未知自然規(guī)律，則個(gè)人不能要求壟斷它;如果這個(gè)發(fā)現(xiàn)中還存在發(fā)明，它必須以自然規(guī)律的應(yīng)用為始，以新穎和有用為結(jié)才可以獲取專利［5］。同理，一個(gè)科學(xué)真理或者它的數(shù)學(xué)表達(dá)式無緣于專利，但在科學(xué)真理基礎(chǔ)之上創(chuàng)建的新穎且有用的結(jié)構(gòu)卻可以獲取專利［6］?？偠灾此枷氡旧聿豢色@取專利［7］。

一、基礎(chǔ)工具理論的演進(jìn)

基礎(chǔ)工具理論最早出現(xiàn)于19世紀(jì)中葉。早在1840年，美國聯(lián)邦最高法院就明確表示，如果某個(gè)專利指向的是程序或原理等抽象的東西，而非具體的方法或機(jī)械，則不予認(rèn)可，并基于此項(xiàng)理由判定一項(xiàng)已獲授權(quán)的專利無效，此案因此具有典型意義［8］。在此案中，當(dāng)事人擁有“利用人力之外的任何力量切割冰塊的權(quán)利”。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，如果某人沒有發(fā)明某種切割冰塊的手段、方法或者產(chǎn)品，他就不得就這些手段、方法或者產(chǎn)品獲取專利;如果有人企圖將他實(shí)際發(fā)明之外的東西霸占為己有，這是法律所不容的。美國聯(lián)邦最高法院隨后于1853年重申:科學(xué)原理不得獲取專利。雖然新的機(jī)器可以產(chǎn)生蒸汽動(dòng)力，但是沒有人可以將這種動(dòng)力作為自己的專有權(quán)利。電力以及其他任何這種性質(zhì)的動(dòng)力都是一樣的，因?yàn)樗鼈儗?duì)所有人都是開放的，并且通過機(jī)械被應(yīng)用于有益的用途［9］。1854年，美國聯(lián)邦最高法院又認(rèn)定，著名發(fā)明家摩爾斯的發(fā)明:將電磁用于遠(yuǎn)距離傳輸標(biāo)識(shí)符號(hào)，屬于物理科學(xué)領(lǐng)域的原理，不得獲取專利［10］。

人類進(jìn)入21世紀(jì)，基礎(chǔ)工具理論被賦予了新的內(nèi)涵。2013年，美國聯(lián)邦最高法院確認(rèn)了自然產(chǎn)物不得獲取專利［2］。此案涉及的基因序列非常重要，因?yàn)檫@些基因的突變會(huì)顯著增加個(gè)體患乳腺癌和卵巢癌的風(fēng)險(xiǎn)。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，無論當(dāng)事人付出多少努力去隔離和區(qū)分這些基因序列，也改變不了當(dāng)事人意圖就天然DNA序列的全部基因獲取專利，占為己有的基本事實(shí)。盡管當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)了一個(gè)重要且有用的基因，并從周邊遺傳物質(zhì)分離出了這個(gè)基因，但僅憑這些并不能說明當(dāng)事人創(chuàng)造出了新東西［2］。同時(shí)，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，當(dāng)事人分離出的補(bǔ)充DNA不是自然產(chǎn)物，可以獲取專利;補(bǔ)充DNA只包含那些蛋白質(zhì)經(jīng)過編碼的基因序列，當(dāng)事人通過移除那些蛋白質(zhì)未經(jīng)編碼的基因序列，創(chuàng)造出了新東西［2］。

實(shí)際上，幾乎所有發(fā)明都在一定程度上應(yīng)用了自然規(guī)律、物理現(xiàn)象或抽象概念。但是，對(duì)于自然規(guī)律、物理現(xiàn)象和抽象概念簡(jiǎn)單地附加一般傳統(tǒng)步驟，即便將其具體到了較高水準(zhǔn)，也不能使這些規(guī)律、現(xiàn)象和概念變的可以獲取專利，這是美國聯(lián)邦最高法院在2012年的判決中提出的新要求［11］。此案的技術(shù)涉及到使用一種藥物來治療某些免疫性疾病。這種藥物的使用劑量過低治療則無效，但劑量過高卻是有毒的。而且，每一個(gè)病人對(duì)此藥物的代謝是不同的。當(dāng)事人的創(chuàng)新成果是通過三個(gè)步驟來確定任何特定病人使用藥物的最佳劑量:(1)管理病人的藥物;(2)確定血液中的代謝物水平以作為管理藥物的依據(jù);(3)根據(jù)藥物無效或有毒時(shí)相關(guān)代謝物水平的范圍，確定是否需要增加或減少藥物劑量。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，當(dāng)事人的創(chuàng)新成果不得獲取專利，因其僅描述了自然規(guī)律。即血液中某些代謝物的濃度和藥物劑量是有效還是有害的可能性之間的關(guān)聯(lián);盡管管理和確定藥物劑量的步驟是人類活動(dòng)，但這些都僅僅是常規(guī)、傳統(tǒng)的活動(dòng)，因?yàn)檫@些步驟在人們觀察代謝物水平和治療效果之間的自然相關(guān)性時(shí)是必須采取的;任何想使用此種藥物進(jìn)行治療的人都必須首先管理藥物以及測(cè)量產(chǎn)生的代謝物濃度，所以這些步驟組合是沒有意義的，它僅僅是一個(gè)醫(yī)生治療病人時(shí)都會(huì)適用的規(guī)律性步驟。

二、基礎(chǔ)工具理論的價(jià)值取向

防止先占的發(fā)生是支撐基礎(chǔ)工具理論的核心價(jià)值。美國聯(lián)邦最高法院對(duì)于先占的警惕始于19世紀(jì)中期。早在1853年，美國聯(lián)邦最高法院就指出，如果某個(gè)專利將禁止他人以任何其他方式做同樣的事，則這個(gè)專利是不妥的。這樣的專利所形成的壟斷，將阻礙創(chuàng)新，違反專利法的本來目的［9］。美國聯(lián)邦最高法院在1854年針對(duì)著名發(fā)明家摩爾斯的將電磁用于遠(yuǎn)距離傳輸標(biāo)識(shí)符號(hào)的發(fā)明進(jìn)一步指出，阻止未來的發(fā)明者使用新的和更經(jīng)濟(jì)的涉及方法利用電磁，將會(huì)關(guān)閉其他人的發(fā)明之門，阻礙公眾從電磁發(fā)現(xiàn)中受益［10］。

進(jìn)入20世紀(jì)，美國聯(lián)邦最高法院對(duì)于先占的警惕絲毫未減。1948年，美國聯(lián)邦最高法院在針對(duì)一個(gè)能夠幫助豆科植物吸收空氣中的氮并將其固定在土壤中的天然細(xì)菌的結(jié)合物做出判決，認(rèn)為天然細(xì)菌的結(jié)合盡管是新穎且有用的，但不可獲取專利。因?yàn)槠浯淼氖且粋€(gè)自然界古老秘密的發(fā)現(xiàn)，雖然是技術(shù)的產(chǎn)物，但不是發(fā)明的產(chǎn)物［5］。這些細(xì)菌的性質(zhì)，就像太陽的熱、電力或者金屬一樣，是全人類知識(shí)儲(chǔ)備的一部分。它們是自然規(guī)律的表現(xiàn)，應(yīng)留給全人類自由使用［5］。美國聯(lián)邦最高法院近兩年的判決也重申，專利不應(yīng)該對(duì)自然規(guī)律將來的使用進(jìn)行約束，這將會(huì)抑制將來的發(fā)現(xiàn)［11］;一個(gè)束縛這些基礎(chǔ)工具的專利與專利促進(jìn)創(chuàng)新的主旨是格格不入的［2］。

三、基礎(chǔ)工具理論的適用

對(duì)于法院和律師來說，區(qū)分創(chuàng)新成果是自然規(guī)律、物理現(xiàn)象或抽象概念，還是這些基礎(chǔ)工具的應(yīng)用，一直存在著可預(yù)見的困難。特別是新技術(shù)給人們帶來了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。在判斷新技術(shù)是否屬于基礎(chǔ)工具時(shí)，需要充分考慮政策和技術(shù)方面的相關(guān)因素，而這些因素?zé)o論是在美國聯(lián)邦最高法院的早期判例，還是在國會(huì)最初的制度設(shè)計(jì)中都未曾預(yù)見。美國聯(lián)邦最高法院于2010年指出，時(shí)代在改變，技術(shù)和其他創(chuàng)新以意想不到的方式在進(jìn)步。在工業(yè)時(shí)代，判斷某個(gè)創(chuàng)新成果是否屬于基礎(chǔ)工具，通常適用“機(jī)器－或－轉(zhuǎn)換”檢驗(yàn)法。即如果這個(gè)創(chuàng)新成果和特定的機(jī)器結(jié)合在一起，或者能夠?qū)⑻囟ㄎ锲忿D(zhuǎn)換到另外的狀態(tài)，則不屬于基礎(chǔ)工具，可以獲取專利。然而，在信息時(shí)代，許多創(chuàng)新成果并沒有和特定機(jī)器結(jié)合在一起，如軟件、先進(jìn)的醫(yī)學(xué)診斷技術(shù)、數(shù)據(jù)壓縮和數(shù)字信號(hào)處理技術(shù)等?！皺C(jī)器－或－轉(zhuǎn)換”檢驗(yàn)法將會(huì)過分限制專利的客體范圍，使一些創(chuàng)新成果失去獲取專利的機(jī)會(huì)［12］。

面對(duì)涉及新技術(shù)的難題，美國聯(lián)邦最高法院敦促美國國會(huì)加強(qiáng)頂層設(shè)計(jì)。1978年，美國聯(lián)邦最高法院指出，新穎且有用的計(jì)算機(jī)程序是否可以取得專利、給予計(jì)算機(jī)程序?qū)＠Ｗo(hù)是否合乎政策要求，應(yīng)該由國會(huì)做出決定。這些政策難題應(yīng)該由國會(huì)在有效的實(shí)證數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上予以解答，而不應(yīng)由缺乏此類數(shù)據(jù)的法庭做出判斷。根據(jù)之前的判例分析現(xiàn)行專利法是法院的責(zé)任，但當(dāng)法院被要求將專利權(quán)延伸到國會(huì)之前完全沒有預(yù)見到的領(lǐng)域時(shí)，法院必須謹(jǐn)慎行事［13］。同樣，1980年，美國聯(lián)邦最高法院敦促訴訟當(dāng)事人同立法機(jī)關(guān)，而不是同司法機(jī)構(gòu)探討前沿創(chuàng)新是否可以獲取專利的問題。這是因?yàn)?，相關(guān)調(diào)查和研究是立法機(jī)構(gòu)才可以開展的，法院是沒有這個(gè)能力的。在探討過程中，需要平衡各種相互對(duì)立的價(jià)值和利益，這是立法機(jī)構(gòu)應(yīng)該擔(dān)當(dāng)?shù)氖聞?wù)［14］。盡管美國聯(lián)邦最高法院給出了建議，但實(shí)際上美國國會(huì)還是沒有為哪些創(chuàng)新成果不可獲取專利給出明確的解答;哪些創(chuàng)新成果不可獲取專利，仍然需要美國聯(lián)邦最高法院來制定標(biāo)準(zhǔn)。

雖然美國聯(lián)邦最高法院早在19世紀(jì)就提出了基礎(chǔ)工具理論，但沒有提出明確的檢驗(yàn)方法用以判斷什么是基礎(chǔ)工具。可以說，美國聯(lián)邦最高法院拒絕適用明確的檢驗(yàn)方法，認(rèn)為那樣做的話會(huì)阻礙專利法目的的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)指出美國國會(huì)在制定專利法時(shí)沒有預(yù)見的技術(shù)領(lǐng)域的創(chuàng)新并不必然與專利無緣［14］。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，法律的適用不應(yīng)局限在立法者預(yù)料的特定范圍內(nèi)，專利法尤其如此。專利法的核心在于可預(yù)見的發(fā)明不得獲取專利，如果一個(gè)發(fā)明僅因?yàn)椴豢深A(yù)見就剝奪其獲取專利的機(jī)會(huì)，這樣的規(guī)則顯然違背專利法的核心理念。那些打破物理、化學(xué)等科學(xué)領(lǐng)域常識(shí)的創(chuàng)新往往最能讓人類受益［14］。在這樣一種看似模糊的狀態(tài)下，有一點(diǎn)是非常明確的。即無論是美國聯(lián)邦最高法院還是國會(huì)，都沒有把特定領(lǐng)域的創(chuàng)新事先確定為基礎(chǔ)工具而拒絕授予專利。法院根據(jù)具體案情的不同遵循個(gè)案處理的原則。美國聯(lián)邦最高法院特別指出，雖然自然規(guī)律、物理現(xiàn)象和抽象概念作為法院創(chuàng)設(shè)的不可獲取專利的領(lǐng)域客觀存在，但這不意味著法院可以創(chuàng)設(shè)另外一些有悖于專利法立法目的的限制性條件［12］。美國聯(lián)邦最高法院在長(zhǎng)達(dá)一個(gè)半世紀(jì)的司法實(shí)踐中形成的基礎(chǔ)工具理論，即以防止先占的發(fā)生為價(jià)值取向，在具體適用中遵循個(gè)案處理的原則。防止先占的發(fā)生和個(gè)案處理原則也是美國聯(lián)邦巡回上訴法院在適用基礎(chǔ)工具理論中所遵循的。同時(shí)，美國聯(lián)邦巡回上訴法院在2013年提出:(1)應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)統(tǒng)一的、易操作的框架來分析某個(gè)創(chuàng)新成果可否獲取專利，從而讓創(chuàng)新群體、專利審查員和法院能夠有良好的預(yù)期［4］;(2)當(dāng)事人到底是就抽象概念的應(yīng)用還是就抽象概念本身獲取專利，需要對(duì)眾多事實(shí)問題做出認(rèn)定。對(duì)于包含有計(jì)算機(jī)的創(chuàng)新成果而言，如果抽象概念與利用計(jì)算機(jī)進(jìn)行的特定操作結(jié)合在一起，或者抽象概念與進(jìn)行特定操作的特定計(jì)算機(jī)結(jié)合在一起，則可獲取專利。如果創(chuàng)新成果指向的無非就是利用計(jì)算機(jī)進(jìn)行特定操作這樣的一個(gè)想法本身，則很可能屬于基礎(chǔ)工具，不得獲取專利［15］。

四、啟示

在人類數(shù)不勝數(shù)的創(chuàng)新成果中，如何做到把屬于公眾的還給公眾，這是個(gè)古老且疑難的問題。美國專利政策倡導(dǎo)者杰斐遜提出這個(gè)問題至今已200年。我國從美國聯(lián)邦最高法院對(duì)基礎(chǔ)性創(chuàng)新成果獲取專利問題的不斷求索中能夠汲取哪些經(jīng)驗(yàn)?

第一，專利的數(shù)量。近年來，我國授權(quán)的專利數(shù)量呈現(xiàn)猛增態(tài)勢(shì)，且不論有許多專利沒有得到應(yīng)用，每年耗費(fèi)巨額維持費(fèi)用，單就專利所形成的創(chuàng)新禁區(qū)來說，令人堪憂。過度的獨(dú)占權(quán)會(huì)阻礙那些可能是為發(fā)明提供保障甚至是激勵(lì)發(fā)明的信息的流動(dòng)。在任何一個(gè)創(chuàng)新領(lǐng)域，眾多專利的存在勢(shì)必推升使用專利的成本，需要潛在用戶對(duì)現(xiàn)有的專利和待定的專利申請(qǐng)進(jìn)行昂貴又耗時(shí)的搜索，需要復(fù)雜的許可談判。我國應(yīng)當(dāng)逐漸告別單純追求專利數(shù)量增長(zhǎng)的發(fā)展模式，打造創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展的升級(jí)版，淡化專利數(shù)量在大專院校、企事業(yè)單位的各種考核指標(biāo)中的權(quán)重，引導(dǎo)全社會(huì)的創(chuàng)新力量更加注重創(chuàng)新的質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)內(nèi)涵式發(fā)展。

第二，創(chuàng)新成果的質(zhì)量評(píng)價(jià)。目前，我國有一種現(xiàn)象，那就是無論是大專院校，還是企事業(yè)單位，在投入大量資金開展科技創(chuàng)新后，把獲取的專利作為衡量創(chuàng)新成果水平高低的一個(gè)重要指標(biāo)。而基礎(chǔ)工具理論告訴我們，越是前沿的、開創(chuàng)性的創(chuàng)新，越是不能授予專利，否則將會(huì)阻礙公眾開展后續(xù)科研工作。改革開放以來，我國對(duì)于科技領(lǐng)域的投入不斷增加，科技事業(yè)蓬勃發(fā)展。但與國際先進(jìn)水平相比，我國在新發(fā)現(xiàn)、新理論、新方法上還有相當(dāng)?shù)牟罹啵狈A(chǔ)性、標(biāo)志性、革新性、代表性的創(chuàng)新成果。這與我國的創(chuàng)新成果質(zhì)量評(píng)價(jià)體系的不健全有很大關(guān)系。我國應(yīng)當(dāng)逐步淡化專利在評(píng)價(jià)創(chuàng)新成果水平高低中的地位，把好技術(shù)、好專利和好產(chǎn)品區(qū)別開來，避免混為一談。政府應(yīng)當(dāng)把資金投向基礎(chǔ)性研究、產(chǎn)業(yè)共性技術(shù)的研發(fā)，允許公眾自由使用基礎(chǔ)性創(chuàng)新成果，引導(dǎo)全社會(huì)的創(chuàng)新力量在此基礎(chǔ)上開展創(chuàng)新活動(dòng)。

第三，基礎(chǔ)工具理論。我們可以在取其精華的同時(shí)，完善其不足之處?；A(chǔ)工具理論的精華之處在于:既堅(jiān)持基礎(chǔ)工具不得授予專利的大原則，又不把特定領(lǐng)域的創(chuàng)新事先確定為基礎(chǔ)工具而拒絕授予專利。以防止先占的發(fā)生為價(jià)值取向，在具體適用中遵循個(gè)案處理的原則。我國應(yīng)當(dāng)汲取這些經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)加以完善，特別是要做到加強(qiáng)頂層設(shè)計(jì)和“摸著石頭過河”相結(jié)合。一方面，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)開展基礎(chǔ)性創(chuàng)新成果獲取專利問題的調(diào)研，收集有效的實(shí)證數(shù)據(jù)，平衡創(chuàng)新活動(dòng)的引領(lǐng)者、跟隨者、公眾等相關(guān)群體之間的利益，制定符合我國國情的法律制度;另一方面，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)結(jié)合以往的司法實(shí)踐，積極探索建立一個(gè)緊密結(jié)合的、易操作的框架來評(píng)判基礎(chǔ)性創(chuàng)新成果獲取專利的問題，避免主觀偏見和事后諸葛亮式的評(píng)價(jià)，提高司法的公正性和可預(yù)見性。

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