（西安建筑科技大學(xué)，陜西 西安 710055）

自1999版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（以下簡(jiǎn)稱99版）實(shí)施以來(lái)，對(duì)保障承發(fā)包人的合法權(quán)益和推進(jìn)我國(guó)建筑市場(chǎng)交易公平、繁榮起到了重大作用。隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的不斷深入，國(guó)家對(duì)建筑業(yè)的任務(wù)提出了更高的新要求。但與此同時(shí)，建筑市場(chǎng)交易，特別是占絕對(duì)份額的施工合同交易中所暴露的一些問(wèn)題，卻嚴(yán)重地影響著建筑業(yè)、建筑業(yè)市場(chǎng)的健康有序發(fā)展和相關(guān)各方的正當(dāng)利益的實(shí)現(xiàn)。

基于這個(gè)宏觀而現(xiàn)實(shí)的原因，從2009年開(kāi)始，由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部（以下簡(jiǎn)稱住建部）以課題形式委托北京建筑工程學(xué)院牽頭對(duì)99版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》進(jìn)行修改。經(jīng)過(guò)專家論證、廣泛聽(tīng)取各方意見(jiàn)等專業(yè)性較強(qiáng)的研討路徑，最終在2013年4月，住建部聯(lián)合國(guó)家工商行政管理總局印發(fā)建市〔2013〕56號(hào)文件，發(fā)布了2013版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）。2013年7月1日，新版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（以下簡(jiǎn)稱2013版）已正式施行。

一、對(duì)修改99版原因的多視角分析

1.基于國(guó)家要求角度

自1999年以來(lái)，國(guó)家對(duì)建筑市場(chǎng)治理、工程質(zhì)量、環(huán)境保護(hù)、農(nóng)民工工資清欠、建筑節(jié)能等問(wèn)題日益重視，從政策引導(dǎo)和立法、執(zhí)法等方面不斷推進(jìn)解決的力度，但是仍有不少問(wèn)題。

其主要原因在于國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式向集約化轉(zhuǎn)變，而建筑業(yè)企業(yè)的生產(chǎn)管理方式仍顯粗放；政府對(duì)建筑業(yè)賦予了更多的節(jié)能、環(huán)保、保障人權(quán)的責(zé)任，而綠色施工、綠色建筑正處于起步階段；建筑市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制化建設(shè)相對(duì)滯后，合同訂約、履約的規(guī)范程度不足；建筑市場(chǎng)各方主體的信用水平依然不高，建筑業(yè)企業(yè)過(guò)度競(jìng)爭(zhēng)、同質(zhì)化競(jìng)爭(zhēng)現(xiàn)象比較突出，串通投標(biāo)、黑白合同屢禁不止；發(fā)包人不恰當(dāng)?shù)恼?jī)觀、發(fā)展觀對(duì)質(zhì)量管理、安全管理有所削弱；建筑業(yè)吸納的農(nóng)民工人數(shù)巨大，拖欠農(nóng)民工工資與相應(yīng)的清欠工作已經(jīng)成為和維穩(wěn)相關(guān)的大事；建筑法律體系化建設(shè)沒(méi)有實(shí)質(zhì)完成等。另外，近幾年來(lái)，黨中央多次強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)和改進(jìn)立法工作，提高立法質(zhì)量。

總之，在不斷變遷的時(shí)代背景下，施工合同的締約與履約自應(yīng)添附新的現(xiàn)實(shí)責(zé)任和追求目標(biāo)，故而應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)地對(duì)99版進(jìn)行改進(jìn)和完善。

2.基于建筑行業(yè)發(fā)展及市場(chǎng)交易角度

自1999年以來(lái)，全國(guó)建筑業(yè)企業(yè)總產(chǎn)值屢創(chuàng)新高，2011年達(dá)到117 734億元，首次突破10萬(wàn)億元大關(guān)，比上年同期增加21 703億元，增長(zhǎng)22.6%，2012年總產(chǎn)值達(dá)到135 303億元，比上年增速放緩，但仍增長(zhǎng)16.2%，說(shuō)明產(chǎn)業(yè)規(guī)模持續(xù)穩(wěn)步擴(kuò)大。自2000年到2012年，建筑業(yè)企業(yè)簽訂合同總額與新簽合同額逐年穩(wěn)步增長(zhǎng)。以2012年為例，全國(guó)建筑業(yè)企業(yè)簽訂合同總額245 688億元，比上年同期增長(zhǎng)了16.9%。其中，本年新簽合同額145 030億元，比上年同期增長(zhǎng)了12.6%，說(shuō)明建筑市場(chǎng)交易活躍、規(guī)模巨大。2005年以來(lái)，投標(biāo)承包工程面積逐年增大，占總施工面積比例窄幅震蕩并呈現(xiàn)波形增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)，其占比始終在80%以上[1]，說(shuō)明建筑有形市場(chǎng)發(fā)育的成熟度及交易完成率較高。

正如美國(guó)法學(xué)家龐德的一句名言：“在商業(yè)時(shí)代里，財(cái)富多半是由許諾組成的”[2]。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，一切交易活動(dòng)都是通過(guò)締結(jié)和履行合同來(lái)進(jìn)行的，而因?yàn)榻灰谆顒?dòng)乃是市場(chǎng)活動(dòng)的基本內(nèi)容，無(wú)數(shù)的交易構(gòu)成了完整的市場(chǎng)，因此，合同關(guān)系是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)最基本的法律關(guān)系[3]。

顯然，作為建筑市場(chǎng)繁榮的最主要載體的施工合同的訂立與履約水平，是巨量施工合同發(fā)揮最終效能的關(guān)鍵。而施工合同（示范文本）因其具有的示范性和引導(dǎo)性，對(duì)施工合同的締約履行影響重大?；诖?，有必要審視99版在合同立法方面是否存在缺陷問(wèn)題。

3.基于法院審判機(jī)關(guān)角度

隨著施工合同交易規(guī)模的不斷增大和發(fā)展、承包人法律意識(shí)的增強(qiáng)，自1999年以來(lái)，施工合同糾紛案件，特別是工程款結(jié)算糾紛案件隨年份呈不斷上升趨勢(shì)，且數(shù)額驚人。而糾紛的產(chǎn)生往往是多因素的，其成因很難簡(jiǎn)單地歸責(zé)于合同的一方。在一個(gè)責(zé)任后果的最終形成中，發(fā)包人和承包人在不同時(shí)間、不同事務(wù)上經(jīng)常存在沒(méi)有全面適當(dāng)履行其各自義務(wù)的情況是較普遍的。因此，厘清一個(gè)后果中各方的責(zé)任關(guān)系和大小實(shí)屬不易，而且當(dāng)雙方各執(zhí)一詞時(shí)，經(jīng)常先天存在的合同漏洞和法律依據(jù)的不足，法官對(duì)工程技術(shù)知識(shí)的缺乏等現(xiàn)實(shí)，又增加了法官做出公正及時(shí)判決的難度。

因此，通過(guò)增強(qiáng)施工合同的公正性及可履行性，對(duì)可能形成的合同糾紛進(jìn)行預(yù)先化解，就成為修改99版原因的又一個(gè)考慮。

4.基于建筑法律體系化建設(shè)需要的角度

自99版實(shí)施的前后到2013版實(shí)施，我國(guó)新出臺(tái)實(shí)施的與施工合同管理相關(guān)的建筑法律法規(guī)，以及工程技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范的數(shù)量較多，其主要包括：

自1998年3月1日起施行的《中華人民共和國(guó)建筑法》，2011年修改了第48條，并重新公布；1999年10月1日起施行的《中華人民共和國(guó)合同法》（其第十六章專門(mén)以有名合同的形式規(guī)范建設(shè)工程合同）；2000年1月1日起施行《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》；2000年1月30日起實(shí)施《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》；2002年1月1日起實(shí)施的《建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》；2002年實(shí)施2002版《工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)制性條文》，其后在2009年、2013年又先后進(jìn)行了修訂。

2002年起施行《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》；國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》，自2003年首次實(shí)施后，其后在2008年，2013年又進(jìn)行了兩次較大的修改；2004年2月1日起實(shí)施《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》；國(guó)家財(cái)政部、建設(shè)部于2004年10月20日頒布的《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》；2005年1月12日開(kāi)始實(shí)施的建設(shè)部、財(cái)政部共同頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》；2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》；《中華人民共和國(guó)節(jié)約能源法》經(jīng)修訂，自2008年4月1日起施行；2009年5月13日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》；2012年2月1日起施行的《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》；另外，近十幾年來(lái)，國(guó)務(wù)院、住建部關(guān)于清欠農(nóng)民工工資的通知很多，而且常常是“緊急通知”。

從建筑法律體系化建設(shè)需要角度看，與之緊密聯(lián)系的99版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的一些內(nèi)容自當(dāng)修改、更新與填補(bǔ)。同時(shí)99年新版FIDIG施工合同條件的精神和內(nèi)容，在我國(guó)99版中體現(xiàn)明顯不足。經(jīng)過(guò)各方十幾年來(lái)的消化，其吸收的有益成分在2013版中應(yīng)該有所體現(xiàn)。

5.基于施工合同主體角度

在資金短缺或無(wú)審批許可手續(xù)情況下擅自開(kāi)工，急于開(kāi)工疏于前期設(shè)計(jì)、清單編制和招標(biāo)，進(jìn)而合同訂立水平不高以及訂立黑白合同，拖欠工程款等是發(fā)包人的病癥。

在承包人方面，串通投標(biāo)，掛靠資質(zhì)，施工管理過(guò)程粗放、精細(xì)化不足，拖欠農(nóng)民工工資，違法分包、轉(zhuǎn)包，以及對(duì)施工安全和環(huán)境保護(hù)的投入不足等情況雖有好轉(zhuǎn)，但未見(jiàn)明顯的實(shí)質(zhì)改進(jìn)。

發(fā)包人和承包人的合同意識(shí)、誠(chéng)信水平總體不足，對(duì)合同爭(zhēng)議糾紛處理缺乏足夠理性和科學(xué)的處置能力。

針對(duì)上述問(wèn)題，施工合同理應(yīng)加以自我檢討。怎樣更好地保障合同當(dāng)事人的權(quán)益，并促使其更好地全面適當(dāng)?shù)芈男衅涓髯粤x務(wù)，作為施工合同就必須從訂約入手加以矯正和完善。

綜上所述，為了更好地發(fā)揮施工合同的作用與價(jià)值，在新的情況和背景下，99版理應(yīng)修改。

二、2013版新發(fā)展的技術(shù)路徑與成果

1.更好地吸收、學(xué)習(xí)了FIDIG施工合同條件（1999年第1版）的立法精神、內(nèi)容與文字表達(dá)技術(shù)。

比較突出的成果包括：

（1）對(duì)詞語(yǔ)定義與解釋更加完整和準(zhǔn)確，充實(shí)了新的詞語(yǔ)定義，使新版的內(nèi)容更加嚴(yán)謹(jǐn)、完備。

例如2013版新增了合同、合同協(xié)議書(shū)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求、已標(biāo)價(jià)工程量清單、合同當(dāng)事人、分包人、設(shè)計(jì)人、監(jiān)理人、總監(jiān)理工程師、施工設(shè)備、工程設(shè)備、臨時(shí)設(shè)施、永久工程、臨時(shí)工程、單位工程、基準(zhǔn)日期、缺陷責(zé)任期、保修期、簽約合同價(jià)格、合同價(jià)格、暫估價(jià)、暫列金額、計(jì)日工、質(zhì)量保證金、總價(jià)項(xiàng)目、書(shū)面形式等詞語(yǔ)及定義解釋。

2013版取消了99版中工程師、工程造價(jià)管理部門(mén)、追加合同價(jià)款、違約責(zé)任等詞語(yǔ)，同時(shí)對(duì)99版的個(gè)別詞語(yǔ)予以保留，但進(jìn)行了新的定義解釋。例如，99版的詞語(yǔ)“圖紙”的定義為“由發(fā)包人提供或由承包人提供并經(jīng)發(fā)包人批準(zhǔn)，滿足承包人施工需要的所有圖紙（包括配套說(shuō)明和有關(guān)資料）”。而2013版對(duì)“圖紙”的解釋是“指構(gòu)成合同的圖紙，包括由發(fā)包人按照合同約定提供或經(jīng)發(fā)包人批準(zhǔn)的設(shè)計(jì)文件、施工圖、鳥(niǎo)瞰圖及模型等，以及在合同履行過(guò)程中形成的圖紙文件。圖紙應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定審查合格”。

從99版的23個(gè)詞語(yǔ)到13版的45個(gè)詞語(yǔ)，除“保修期”等個(gè)別詞語(yǔ)外，這些新增的詞語(yǔ)基本上都是依據(jù)FIDIG施工合同條件的詞語(yǔ)定義直接援引或稍加修改而成的。詞語(yǔ)定義的增補(bǔ)、完善與更加明晰的解釋，為增強(qiáng)施工合同內(nèi)容的嚴(yán)謹(jǐn)性、結(jié)構(gòu)的完備性以及意思表達(dá)的邏輯性與準(zhǔn)確性，奠定了立約法律技術(shù)基礎(chǔ)。

（2）學(xué)習(xí)FIDIG緊密結(jié)合施工活動(dòng)內(nèi)容、程序的規(guī)律特點(diǎn)進(jìn)行合同立法的先進(jìn)技術(shù)，2013版的可履行性明顯提高。

馬克思指出：“無(wú)論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已”[4]。因此，尊重社會(huì)物質(zhì)關(guān)系的客觀性是保障立法能夠有效地規(guī)范人們的行為、調(diào)整社會(huì)關(guān)系的根本力量和首要前提。

2013版學(xué)習(xí)了FIDIG緊密結(jié)合施工活動(dòng)的過(guò)程、特點(diǎn)及交易規(guī)律，注重程序和實(shí)體相結(jié)合的立法精神，就工程質(zhì)量，工期和進(jìn)度，材料與設(shè)備的接收與拒收、替代，試驗(yàn)與檢驗(yàn)，變更程序，工程進(jìn)度款審核和支付，進(jìn)度付款修正，接收證書(shū)，竣工結(jié)算，最終結(jié)清證書(shū)，索賠，爭(zhēng)議評(píng)審等方面，不僅明確了合同當(dāng)事人不同的權(quán)利義務(wù)，而且同步設(shè)計(jì)了保障實(shí)體權(quán)利義務(wù)如何實(shí)現(xiàn)的程序規(guī)范。這就使2013版緊扣全過(guò)程、全方位的施工管理技術(shù)規(guī)則與邏輯，通過(guò)合同法律手段對(duì)不同主體在不同施工階段及管理環(huán)節(jié)中，應(yīng)有的權(quán)利和負(fù)有的義務(wù)作出了明晰的規(guī)定，合同所強(qiáng)調(diào)的法律規(guī)范和施工管理所強(qiáng)調(diào)的技術(shù)規(guī)范在2013版中得到較好的結(jié)合，使得施工合同名副其實(shí)地成為“施工”的合同，增強(qiáng)了合同的可履行性。

另一方面，針對(duì)施工管理中合同雙方容易發(fā)生權(quán)責(zé)不清的實(shí)際特點(diǎn)，2013版學(xué)習(xí)FIDIG施工合同條件強(qiáng)調(diào)信息溝通以書(shū)面形式，工程接收及缺陷責(zé)任期滿證書(shū)憑證等要式合同的形式制度。

總之，不論是對(duì)發(fā)包人或是承包人，2013版都將為他們履約提供有效的引導(dǎo)、規(guī)范、程序與指南。

（3）2013版吸收FIDIG施工合同條件中一些先進(jìn)的合同管理經(jīng)驗(yàn)，以促進(jìn)合同交易更加規(guī)范、公平、有效地進(jìn)行。

例如第1.7“聯(lián)絡(luò)”條款（以下若無(wú)特別說(shuō)明，條款均指2013版的通用合同條款）強(qiáng)調(diào)了施工合同管理中各方發(fā)出的意思表示應(yīng)以書(shū)面形式（包括：通知、批準(zhǔn)、證明、證書(shū)、指示、指令、要求、請(qǐng)求、同意、意見(jiàn)、確定和決定等），合同雙方應(yīng)約定文件送達(dá)地點(diǎn)及指定接收人，且不得拒收相對(duì)人的文件。這一條款的內(nèi)容基本上是FIDIG施工合同條件第1.3條款“通信交流”的翻版，通過(guò)“聯(lián)絡(luò)”條款使施工合同管理必需的信息管理、溝通管理等最常見(jiàn)的促進(jìn)交易手段，建立了明確的方式和清晰的路徑，對(duì)防止合同當(dāng)事人逃避合同義務(wù)、減少雙方意思歧義及糾紛的產(chǎn)生，進(jìn)而規(guī)范合同管理具有重要作用。

強(qiáng)化了以總監(jiān)理工程師為中心的合同管理框架及流程，賦予其更加獨(dú)立的工作地位，典型表現(xiàn)就是學(xué)習(xí)FIDIG施工合同條件的3.5“確定”條款的內(nèi)容，在新版第4.4“商定或確定”條款中規(guī)定：“總監(jiān)理工程師在合同雙方不能協(xié)商一致的情況下，可作出自己認(rèn)為審慎而公正的確定，而不需要得到發(fā)包人的同意或批準(zhǔn)”，“任何一方合同當(dāng)事人有異議，按照第20條〔爭(zhēng)議解決〕約定處理。爭(zhēng)議解決前，合同當(dāng)事人暫按總監(jiān)理工程師的確定執(zhí)行”。這對(duì)及時(shí)處理合同雙方的分歧，提高合同交易效率和增強(qiáng)合同的公正性意義重大。

在2013版第10.5“承包人的合理化建議”條款中，強(qiáng)調(diào)了承包人合理化建議降低合同價(jià)格或提高了工程經(jīng)濟(jì)效益的，發(fā)包人可對(duì)承包人給予獎(jiǎng)勵(lì)（在FIDIG施工合同條件第13.2“價(jià)值工程”條款中，明確凈效益的一半作為獎(jiǎng)勵(lì)額度）的合同激勵(lì)機(jī)制。對(duì)FIDIG施工合同條件第20.1“承包商索賠”條款中，承包商應(yīng)在一定時(shí)間期限內(nèi)發(fā)出索賠通知，否則索賠權(quán)喪失的規(guī)定，2013版第19條“索賠”直接予以采用。這對(duì)引導(dǎo)合同當(dāng)事人增強(qiáng)合同管理意識(shí)，提高糾紛處理的效率意義甚大。2013版第20.3“爭(zhēng)議評(píng)審”條款引進(jìn)了FIDIG施工合同條件的爭(zhēng)端裁決委員會(huì)處理糾紛爭(zhēng)端的機(jī)制（即DAB機(jī)制），增強(qiáng)了依靠專業(yè)力量解決糾紛的實(shí)效和公正性。

（4）學(xué)習(xí)FIDIG所強(qiáng)調(diào)的合同管理重點(diǎn)就是風(fēng)險(xiǎn)管理的理念。

FIDIG認(rèn)為施工中充斥著不確定因素，風(fēng)險(xiǎn)始終貫穿于合同履行全過(guò)程中，而原來(lái)約定的合同條件會(huì)經(jīng)常發(fā)生變化。因此，一個(gè)好的施工合同理應(yīng)在訂立時(shí)就預(yù)見(jiàn)到或基本預(yù)見(jiàn)到在履約時(shí)合同雙方可能面臨的各種風(fēng)險(xiǎn)和變化，并通過(guò)合同事先有針對(duì)性的內(nèi)容安排，來(lái)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行管控、轉(zhuǎn)移或?qū)ζ浒l(fā)生后責(zé)任主體歸屬以及具體的、可操作化的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分配、處置及解決爭(zhēng)議的方案、路徑及方法予以超前設(shè)計(jì)。

在2013版中，這一方面的進(jìn)步主要表現(xiàn)在：設(shè)立雙向擔(dān)保制度（支付擔(dān)保、履約擔(dān)保的對(duì)價(jià)設(shè)置），以保障雙方主體的債權(quán)實(shí)現(xiàn)；規(guī)定工程保險(xiǎn)和工傷保險(xiǎn)以轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)；對(duì)不合格工程、不利物質(zhì)條件等情況出現(xiàn)后責(zé)任主體及其義務(wù)作出明確規(guī)定；通過(guò)設(shè)定變更、價(jià)格調(diào)整（基于市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)或法律變化）、暫列金額、暫估價(jià)、索賠、爭(zhēng)議評(píng)審、不可抗力等條款，應(yīng)對(duì)工程施工充斥不確定性因素以及施工合同不完全性的現(xiàn)實(shí)，針對(duì)性較強(qiáng)。

英美法系理念下的FIDIG施工合同條件，歷來(lái)主張合同的主要作用就是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行公平分配，進(jìn)而促進(jìn)合同交易。在2013版中這一思想主要表現(xiàn)在：發(fā)包人的支付擔(dān)保和承包人履約擔(dān)?；橐髼l件；在“商定或確定”條款中要求總監(jiān)理工程師的確定應(yīng)是審慎且公正的；合同雙方均有權(quán)在一定條件下對(duì)合同價(jià)格提出調(diào)整以及解除合同的主張；發(fā)包人與承包人均有各自的違約責(zé)任，并可以相互提出索賠等。

總之，2013版的法律歷史淵源及理論淵源追根究底大都可以追溯至FIDIG施工合同條件，特別是99年第一版。因此，加強(qiáng)對(duì)FIDIG施工合同條件的學(xué)習(xí)將十分有助于對(duì)2013版的理解及應(yīng)用。

2.較好地吸收了我國(guó)十幾年來(lái)新實(shí)施的建筑法律法規(guī)和相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的有關(guān)內(nèi)容，同時(shí)也使建筑法律法規(guī)體系建設(shè)達(dá)到一個(gè)更高的水平。

例如，《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》中規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的內(nèi)容，被寫(xiě)入2013版的合同協(xié)議書(shū)第7條“承諾”條款中。2011年修訂的《中華人民共和國(guó)建筑法》第48條：“建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法為職工參加工傷保險(xiǎn)繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。鼓勵(lì)企業(yè)為從事危險(xiǎn)作業(yè)的職工辦理意外傷害保險(xiǎn)，支付保險(xiǎn)費(fèi)”，被寫(xiě)進(jìn)了2013版第18.2“工傷保險(xiǎn)”和第18.3“其它保險(xiǎn)”條款中。2013版采納了《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》中缺陷責(zé)任期的概念、期限及相關(guān)規(guī)定，有效解決了工程質(zhì)量保證金返還時(shí)間和工程質(zhì)量保修期之間的責(zé)任期間沖突。2013版吸收了《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》中第七條“發(fā)包人、承包人應(yīng)當(dāng)在合同條款中對(duì)涉及工程價(jià)款結(jié)算的下列事項(xiàng)進(jìn)行約定”的相關(guān)內(nèi)容，使竣工結(jié)算的規(guī)范性得以提高。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》中第26條規(guī)定所反映的情勢(shì)變更原則，2013版明確地規(guī)定了市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)和法律變化等情勢(shì)變更下，合同價(jià)格調(diào)整的方法。2013版引入了《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》中關(guān)于單價(jià)合同、暫估價(jià)、暫列金額、計(jì)日工等概念，吸收了計(jì)價(jià)規(guī)范中關(guān)于發(fā)包人在開(kāi)工后28天內(nèi)及時(shí)支付安全文明施工措施費(fèi)總額的50%，變更導(dǎo)致實(shí)際完成工程量與清單工程量相比變化幅度超過(guò)15%時(shí)對(duì)單價(jià)進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整等相關(guān)規(guī)定的精神或內(nèi)容。

當(dāng)然，2013版對(duì)相關(guān)新的法律法規(guī)、部門(mén)規(guī)章和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等的吸收學(xué)習(xí)，一方面按照立法的要求，是必須的，是上位法管制力和體系化立法的必然要求，但同時(shí)也應(yīng)該看到2013版的制定者體系化立法的思想比較到位。正是在此立法思想的作用下，新版的內(nèi)容比較先進(jìn)，且與相關(guān)新的法律法規(guī)的關(guān)系比較統(tǒng)一。

3.2013版基于當(dāng)前我國(guó)建筑業(yè)發(fā)展、建筑市場(chǎng)交易等方面存在的若干較突出問(wèn)題，在內(nèi)容上做出了有針對(duì)性的條款增補(bǔ)，或帶側(cè)重性地加強(qiáng)了有關(guān)當(dāng)事人義務(wù)，應(yīng)對(duì)了現(xiàn)實(shí)的迫切需要，凸顯出2013版的時(shí)代性。

（1）在合同協(xié)議書(shū)中新增了“承諾”條款，以類似宣誓的方式強(qiáng)調(diào)了發(fā)包人和承包人對(duì)各自最基本的義務(wù)應(yīng)當(dāng)忠實(shí)履行，同時(shí)不得簽訂黑白合同。新增的“嚴(yán)禁賄賂”條款，現(xiàn)實(shí)針對(duì)性較強(qiáng)。這兩個(gè)條款，主要是基于國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)交易主體誠(chéng)信不足和違法謀利行為較嚴(yán)重的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)而設(shè)立的。

（2）第6.1.6條款關(guān)于“發(fā)包人不得以任何形式扣減安全文明施工費(fèi)用，應(yīng)在開(kāi)工后28天內(nèi)預(yù)付安全文明施工費(fèi)總額的50%”的規(guī)定，從資金保障的角度加強(qiáng)了安全文明生產(chǎn)應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，強(qiáng)化了對(duì)施工安全事故頻發(fā)的法律制度治理。

（3）新增的6.2“職業(yè)健康”條款從勞動(dòng)保護(hù)和生活條件兩個(gè)方面對(duì)承包人保障現(xiàn)場(chǎng)施工人員的休息權(quán)、生命健康權(quán)提出了嚴(yán)格的要求。新增的6.3“環(huán)境保護(hù)”條款明確了承包人在施工過(guò)程中應(yīng)負(fù)有對(duì)現(xiàn)場(chǎng)及周邊環(huán)境進(jìn)行保護(hù)的義務(wù)，并對(duì)施工作業(yè)過(guò)程中可能引起的大氣、水、噪音以及固體廢物污染應(yīng)采取具體可行的防范措施。上述條款內(nèi)容適時(shí)響應(yīng)了國(guó)家提出的以人為本以及建設(shè)生態(tài)文明社會(huì)等治國(guó)理念。

（4）針對(duì)我國(guó)建筑市場(chǎng)交易中知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)比較落后，侵害他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況比較嚴(yán)重的實(shí)際，第1.11“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”條款對(duì)發(fā)包人提供的圖紙、承包人為實(shí)施工程編制的文件以及承包人使用材料、施工設(shè)備、或采用施工工藝時(shí)涉及的著作權(quán)、署名權(quán)、專利權(quán)等方面的歸屬及保護(hù)做了較詳細(xì)的規(guī)定。

（5）第14.2條款規(guī)定的“發(fā)包人在簽發(fā)竣工付款證書(shū)后，若逾期支付超過(guò)56天的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的兩倍支付違約金”，意在通過(guò)雙倍利息的嚴(yán)厲手段，督促發(fā)包人及時(shí)向承包人完成上游支付，進(jìn)而創(chuàng)造條件，由承包人及時(shí)地向一線農(nóng)民工完成末端支付，以減少拖欠情況的發(fā)生，更好地維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

總之，作為司法范疇的2013版在積極服從、響應(yīng)國(guó)家公權(quán)力的意志與需要這一方面的自覺(jué)性較高，增強(qiáng)了新版服務(wù)于現(xiàn)實(shí)的效能。同時(shí)，其內(nèi)容也呈現(xiàn)出較強(qiáng)的時(shí)代性。

三、結(jié) 語(yǔ)

從根本上講，2013版取得的進(jìn)步，是我國(guó)建筑業(yè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、法治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物。雖然2013版在內(nèi)容上存在個(gè)別的自身內(nèi)部邏輯沖突（例如，對(duì)質(zhì)量保證金保函和隨支付工程進(jìn)度款時(shí)逐次扣留的相關(guān)規(guī)定之間存在一定偏差）；或與相關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定不統(tǒng)一（例如，對(duì)實(shí)際竣工日期以承包人提交竣工驗(yàn)收申請(qǐng)報(bào)告之日的規(guī)定，與最高人民法院司法解釋以竣工驗(yàn)收合格之日為實(shí)際竣工日期的規(guī)定存在偏差）；或是與實(shí)際施工管理需要存在偏差等缺陷（例如，缺乏對(duì)發(fā)包人指定分包事項(xiàng)的相關(guān)規(guī)定），但總體上瑕不掩瑜，2013版從合同立法的角度達(dá)到了一個(gè)較高的水平。

我們有理由相信，隨著2013版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的實(shí)施，因其內(nèi)在的科學(xué)性、公正性、可操作性以及廣泛的示范性，將對(duì)提升發(fā)包人和承包人的訂約水平以及規(guī)范其履約行為，促進(jìn)施工合同交易秩序，推進(jìn)建筑業(yè)市場(chǎng)化、法制化建設(shè)，均會(huì)產(chǎn)生重大的積極作用。

但是締約的目的全在于履行，當(dāng)我們結(jié)合建筑業(yè)產(chǎn)業(yè)、建筑交易市場(chǎng)現(xiàn)狀和特點(diǎn)時(shí)，會(huì)發(fā)現(xiàn)施工合同交易的公平有序健康進(jìn)行，仍面臨著許多因建筑市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革不深入、不系統(tǒng)而遺留下的一些重大問(wèn)題或障礙。

例如建筑市場(chǎng)交易主體的信用評(píng)級(jí)、記錄、公示制度建設(shè)相對(duì)薄弱，承包人信用水平程度與市場(chǎng)準(zhǔn)入、清出制度還沒(méi)有建立明確而剛性的聯(lián)動(dòng)機(jī)制等。這些情況很大程度上消減了一部好的示范文本在實(shí)際履行時(shí)應(yīng)有的價(jià)值與作用，因?yàn)檎\(chéng)信的缺失是任何合同履行的致命傷。另外，從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到今天的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，在政府和發(fā)包人管得過(guò)多的同時(shí)，限制了應(yīng)有的專業(yè)分工及力量通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制的激勵(lì)而健康成長(zhǎng)，例如監(jiān)理隊(duì)伍和質(zhì)量檢測(cè)、鑒定單位以及工程糾紛爭(zhēng)議處理專家等，與施工合同履行緊密相關(guān)的第三方力量的建設(shè)相對(duì)滯后。其主要表現(xiàn)在能力不足，難以擺脫發(fā)包人或有關(guān)政府職能部門(mén)的不合理干預(yù)，其應(yīng)有的獨(dú)立地位和公正品質(zhì)尚未實(shí)質(zhì)確立。最后，施工企業(yè)同質(zhì)化競(jìng)爭(zhēng)嚴(yán)重且實(shí)際生產(chǎn)力內(nèi)涵明顯不足等情況[5]，導(dǎo)致的行業(yè)低水平產(chǎn)能過(guò)剩的現(xiàn)實(shí)。如果不通過(guò)深化改革加以產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)與結(jié)構(gòu)治理，而僅通過(guò)合同當(dāng)事人的承諾，欲徹底消滅陰陽(yáng)合同的發(fā)生，就可能很難。

總之，施工合同的全面適當(dāng)履行，是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，雖然2013版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》取得了合同立法階段的初步勝利，但要真正實(shí)現(xiàn)施工合同交易的公平與有效，價(jià)值與目的，仍任重而道遠(yuǎn)。

[1]趙惠珍，程飛，王要武，等.2012年建筑業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)分析[J].工程管理學(xué)報(bào)，2013（3）：1-6.

[2]（英）P.S.阿蒂亞.合同法概論[M].程正康，等，譯.北京：法律出版社，1982：3.

[3]梁慧星.社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)管理法律制度研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993：7.

[4]（德）馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集：第4卷[M].北京：人民出版社，1958：121-122.

[5]李里丁.行業(yè)的產(chǎn)能和市場(chǎng)調(diào)整問(wèn)題[J].施工企業(yè)管理，2013（10）：54-55.