魏鋼焰

(浙江樹人大學 管理學院,浙江 杭州 310015)

經過改革開放30多年的發(fā)展,中國經濟正處于轉型期,傳統(tǒng)制造業(yè)向先進制造業(yè)和現代服務業(yè)轉型，第三產業(yè)在國民經濟中的比重不斷上升?！秶窠洕蜕鐣l(fā)展第十一個五年規(guī)劃綱要》明確提出:到2020年,基本實現經濟結構向以服務經濟為主的轉變,服務業(yè)增加值占國內生產總值的比重超過50%。伴隨經濟轉型所產生的觀念沖突、體制障礙和經營方式轉換等問題迫切需要一個良好的制度環(huán)境來解決,軟法體系的建設不失為一種適時而又經濟的制度選擇。

一、軟法之辨

與硬法(hard law)相對應而言，軟法(soft law)是近幾年出現的一個法學概念,是指體現公共意志、由國家制定或認可、依靠公共強制或自律機制保證實施的規(guī)范體系。在傳統(tǒng)觀念中,法律是以國家為中心的,一般表述為:法是由國家制定、認可并依靠國家強制力保證實施的,以權利和義務為調整機制,以人的行為及行為關系為調整對象,反映統(tǒng)治階級(或人民)意志,以確認、保護和發(fā)展統(tǒng)治階級(或人民)所期望的社會關系和價值目標為目的的行為規(guī)范體系。*張文顯:《法理學》,高等教育出版社與北京大學出版社2003年版,第46頁。學術界將這種傳統(tǒng)的國家中心主義法觀念稱之為國家控制法范式。隨著社會的飛速發(fā)展,傳統(tǒng)的國家中心主義法觀念越來越不能適應社會發(fā)展和公民權利保障的實際需要,出現了政府失靈、市場失靈和社會失靈的現象,具體體現為國家管理能力不足、管理效果不佳以及管理的正當性受到質疑。與此同時,一些社會規(guī)范、習慣法卻能有效地彌補因國家法不足或失靈所導致的社會和經濟問題,具有很強的針對性和實效性。這使一些學者對國家控制法范式下的“法”概念的局限性進行思考,認為法的內涵應該是動態(tài)的、發(fā)展的。在此背景下,有學者提出:法是體現公共意志的、由國家制定或認可、依靠公共強制或自律機制保證實施的規(guī)范體系。*羅豪才、宋功德:《軟法亦法:公共治理呼喚軟法之治》,法律出版社2009年版,第202頁。

在此概念下,目前把凡是由擁有立法權的國家機關制定的、以國家強制力保證其實施的法律規(guī)范稱為“硬法”或“國家法”。在中國,即是指法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及自治條例和單行條例、規(guī)章。而把其他得到國家認可、不能夠運用國家強制力保證實施卻具有實際效果的規(guī)范體系稱為軟法。*楊海坤、張開俊:《軟法國內化的演變及其存在的問題——對“軟法亦法”觀點的商榷》,《法制與社會發(fā)展》2012年第6期,第112-120頁。其特征可概括為:第一,軟法沒有法律約束力,即不依靠國家強制力實施。第二,軟法有實際效果,它對其適應范圍內人的行為具有約束力,若有人違反就可能遭到懲戒。第三,軟法具有規(guī)范作用,它引導人們按照軟法的規(guī)定行事,在一定范圍內形成秩序。*魏清沂:《軟法:形式軟法與實質軟法》,《廣西大學學報(哲學社會科學版)》2012年第3期,第92-96頁。

軟法是一個新的概念,學術界對軟法的外延也存在不同的看法。姜明安(2006)根據Francis Snyder(1994)“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則”*Francis Snyder, Soft Law and Institutional Practice in the European Community, In Steve Martin(eds), The Construction of Europe, Kluwer Academic Publishers, 1994, p.198.的定義,認為軟法包括宣言、決議、守則、準則和標準等規(guī)范化表現形式,并在制定主體、產生方式、表現形式和適用后果等方面區(qū)別于道德、習慣、潛規(guī)則、法理、政策和行政命令。*姜明安:《軟法的興起與軟法之治》,《中國法學》2006年第2期,第25-36頁。方劍(2011)認為，軟法包括除國家法之外的社會中大量存在的有關規(guī)則,如行業(yè)慣例、專業(yè)標準、民族(鄉(xiāng)村)習俗甚至契約等。*方劍:《我國經濟軟法機制初探》,《中外企業(yè)家》2011年第9期,第143-145頁。魏清沂(2012)認為，軟法是指沒有法律約束力但有實際效果的、除道德、習慣、命令、傳統(tǒng)、理念之外的行為規(guī)則以及在現實中執(zhí)行效果差或弱的法律和有可能最終演變成軟法的法律。在魏清沂看來凡不具備參與性、協(xié)商性、合作性而形成的規(guī)范不能稱為軟法。*魏清沂:《軟法:形式軟法與實質軟法》,《廣西大學學報(哲學社會科學版)》2012年第3期,第92-96頁。

本文所探討的軟法體系建設中的“軟法”是指體現公共意志的、由國家制定或認可、依靠公共強制或自律機制保證實施的規(guī)范體系。其外延包括硬法中執(zhí)行不力的軟法規(guī)范、國家機關制定的規(guī)范性文件中的軟法規(guī)范、中介組織制定的行業(yè)規(guī)范、經濟共同體創(chuàng)制的自制規(guī)范。

二、軟法體系建設對服務業(yè)發(fā)展的意義

當前我國正處在工業(yè)化、城鎮(zhèn)化發(fā)展的中后期,產業(yè)結構正面臨重大調整,即從農業(yè)、制造業(yè)向服務業(yè)轉換。在此背景下，軟法建設的意義體現在以下方面。

(一)法制環(huán)境不足對軟法建設的需求

任何社會經濟的發(fā)展都離不開法制環(huán)境,它是規(guī)范社會經濟主體行為的手段。硬法環(huán)境是由國家立法機關根據法律的位階性、統(tǒng)一性與嚴密性原則,經法定程序設立的。當社會經濟發(fā)展處于變革期,法制環(huán)境的建設具有滯后性,往往趕不上社會經濟發(fā)展對其的需求,形成法制環(huán)境的局部真空并導致社會經濟秩序的紊亂。處于經濟轉型時期的國家往往都缺乏對低交易成本經營活動起支撐作用的正式制度框架,如可信度高的法律體系、穩(wěn)定的政治結構以及有效運行的戰(zhàn)略要素市場等。*Khanna T, Palepu K, Why Foeused Strategies May be Wrong for Emerging Markets, Harvard Business Review,1997,No.7,pp.41-51.而軟法由于其制定的便捷性和靈活性恰好能彌補硬法的不足。我國目前仍處于社會主義初級階段,社會、經濟、政治正處在一個深刻變化的歷史轉型期,法制建設雖然取得了巨大成就,但依然無法滿足社會經濟發(fā)展的需要。所以,軟法理應成為硬法的補充,成為促進社會經濟發(fā)展的有效工具。

(二)服務業(yè)發(fā)展對軟法建設的需求

服務業(yè)的發(fā)展與制造業(yè)不同,它對制度的依賴程度遠高于制造業(yè)。由于服務是一種特殊商品,供需雙方對它的認識不像對有形商品那樣清晰,服務產品特性不容易描述,交易合同也不太容易執(zhí)行,所以對法律環(huán)境的要求相對比較高。*陳源:《試論加快發(fā)展服務業(yè)》,《行政與法》2012年第11期,第58-60頁。經濟基礎的轉變要求作為上層建筑的法律也進行相應的補充和修改。但硬法出于立法權威性、穩(wěn)定性的需要,不能頻繁地予以修改或補充，而軟法因其內容的靈活性和制定、修改程序的簡便性為解決或緩和硬法的這種困境提供了可能性。*姜明安:《軟法的興起與軟法之治》,《中國法學》2006年第2期,第25-36頁。

(三)立法成本對軟法建設的需求

法制環(huán)境的建設不但需要時間,更需要大量的投入。硬法建設需考慮廣泛的普適性、統(tǒng)一性,有著嚴格的制定程序,人、財、物投入的成本很高,而產業(yè)結構調整時期存在不確定性,如果此時進行硬法建設,很可能會導致法律尚未建成就已經落后或者不適應的狀況,這就使投入與產出的比率失衡,從而提高法制建設的成本。軟法由于對普適性要求不高,強調具體領域與范圍的適用,制定成本較低,在多變的環(huán)境下不失為一種降低立法成本的選擇。

(四)地區(qū)發(fā)展不平衡對軟法建設的需求

我國地域廣闊,東、中、西各地區(qū)經濟發(fā)展水平差異較大,人們的思想觀念、生活方式也有很大的不同,各地區(qū)對服務業(yè)及相關法律制度的需求存在較大差異。由于具有普遍性的特征,硬法難免會存在適應性和針對性不足的問題,為了使適用對象或范圍具有普遍性,硬法有時可能會損害一些地區(qū)的利益。而軟法不然,它主要是由特定的社會組織根據特定地區(qū)的實際情況量身定制,從而最大限度地適應和滿足該地區(qū)成員的需求。

三、服務業(yè)軟法體系建設的層級與重點

法制體系功效的發(fā)揮取決于內容的完備性以及結構的嚴密性和邏輯性。硬法體系應該具有嚴密的結構,軟法體系也應該有合理的結構體系。硬法體系的結構主要體現在法律體系的完整性、法律之間的位階性及法律結構的邏輯性。完整的法律體系表現為它必須囊括一國現行法律的全部內容;位階性表現為法律之間根據效力的高低形成法律、行政法規(guī)和部門級地方性法規(guī)等層次;法律結構的邏輯性表現為法律規(guī)范具有假定、處理和制裁的結構。以下是構建一個合理的軟法體系的思考。

(一)軟法體系的結構設計

類比方法是人類認識世界和改造世界的一種重要方法。所謂類比就是由兩個對象的某些相同或相似的性質,推斷它們在其他性質上也有可能存在相同或相似性質的一種推理形式。以硬法體系作為類比源,筆者根據軟法制定者的層次、軟法的約束范圍、主要功效和約束機制的特點,把軟法體系劃分為三個層次:宏觀層次軟法、中觀層次軟法和微觀層次軟法,各層次軟法的構成及特點見表1。

表1 軟法體系的結構及主要特點

1.宏觀層次軟法。該層次軟法主要是由黨中央、國務院及所屬部委作為主體制定的各類規(guī)劃、綱要以及指導意見等,約束范圍涉及全國所轄行政區(qū)域,主要功效是對經營主體的行為起到“宏觀引領”的作用,其約束機制源于人們對國家和政府的“敬畏意識”“習慣性服從”和“價值認同”等心理所導致的行為驅動。

2.中觀層次軟法。該類軟法主要是由各類行業(yè)協(xié)會、商會組織、第三方標準化組織等中介組織制定的各種行業(yè)準入資格、行業(yè)規(guī)范準則和行業(yè)標準等,約束范圍僅限于該行業(yè)內部,主要功效是對經營主體行為起到“中觀指導”的作用,其約束機制源于行業(yè)組織對成員的“利益誘導”,即經營主體為了追求行業(yè)的整體利益和長遠發(fā)展,甘愿約束自己的行為。

3.微觀層次軟法。該類軟法主要是由企業(yè)集團、產業(yè)聯盟或產業(yè)集群作為主體制定的各種公約、承諾、責任等,約束范圍僅僅局限于組織群體成員內部,主要功效是對組織成員的行為起到“微觀約束”的作用,其約束機制源于群體的內部的“聲譽機制”和“制裁機制”,即企業(yè)為了獲得在行業(yè)內和社會上的美譽度,或因害怕被關系密切的同行或利益相關者排斥、拋棄從而喪失組織成員的身份對自己的行為進行約束。

(二)軟法體系的建設內容

為使三次產業(yè)結構趨于合理,加快產業(yè)轉型升級,促進現代服務業(yè)快速發(fā)展,應該有意識地從三個層級進行軟法體系的建設,并根據服務業(yè)發(fā)展的需要和環(huán)境的變化,在三個層級中確定重點建設的內容。

1.宏觀層次軟法建設的重點?；谡臋嗤驮谏鐣洕械奶厥獾匚?政府機構制定的各類產業(yè)政策、規(guī)劃、綱要、建議對經營主體的經營理念、經營方向和經營戰(zhàn)略具有重大的引領作用。政府應該在充分調查和論證的基礎上,適時推出各類鼓勵產業(yè)轉型升級、發(fā)展現代服務業(yè)的各項建議、規(guī)劃和綱要,從宏觀層面構建一個促進產業(yè)轉型升級、大力發(fā)展服務業(yè)的軟法體系。筆者認為,我國目前主要應該在公共服務、社會管理服務、環(huán)境保護服務、生產性服務業(yè)、養(yǎng)老服務業(yè)和信息服務業(yè)加大對經營主體的引導。近幾年來,政府部門已經開始著手這方面的工作,國務院先后推出了《促進產業(yè)結構調整暫行規(guī)定》(2005年12月21日)、《關于加快發(fā)展服務業(yè)的若干意見》(2007年3月27日)、《關于促進物流業(yè)健康發(fā)展政策措施的意見》(2011年8月19日)、《關于中國老齡事業(yè)發(fā)展“十二五”規(guī)劃的通知》(2011年9月23日)、《關于印發(fā)社會養(yǎng)老服務體系建設規(guī)劃(2011—2015年)的通知》(2011年12月27日)、《關于加快發(fā)展高技術服務業(yè)的指導意見》(2011年12月16日)、《關于印發(fā)國家基本公共服務體系“十二五”規(guī)劃的通知》(2012年7月20日)、《關于印發(fā)服務業(yè)發(fā)展“十二五”規(guī)劃的通知》(2012年12月12日)、《關于促進信息消費擴大內需的若干意見》(2013年8月14日)、《關于印發(fā)“寬帶中國”戰(zhàn)略及實施方案的通知》(2013年8月17日)和《關于加快發(fā)展養(yǎng)老服務業(yè)的若干意見》(2013年9月13日)。

這些意見、規(guī)劃和通知反映了國家對服務業(yè)的重視,對于推動產業(yè)轉型升級、加快現代服務業(yè)發(fā)展發(fā)揮了重要的引領作用。但是由于這些內容比較籠統(tǒng),應進行細化、補充和完善。各職能部門、地方政府應根據本部門、本地區(qū)的具體情況,制定一些更具針對性的政策,使之成為引領社會經濟主體的行動指南。比如,由于受計劃經濟思維的殘余影響,我國服務行業(yè)的發(fā)展存在較多障礙，表現為:(1)準入門檻較高。一是我國目前依然普遍實行肯定式目錄,與現代市場經濟通行的否定式目錄準入方式有較大差異,不利于服務業(yè)的壯大。二是一些領域從法律規(guī)定上看,進入已沒有問題,但實際上存在難以逾越的障礙,即使進去了,由于壟斷也難以生存和發(fā)展。*九三學社中央:《放寬服務業(yè)市場準入強化公平競爭》,《中國產業(yè)》2010年第3期,第32-33頁。(2)運營成本高。一是稅賦較重,與制造業(yè)只征收增值稅相比,服務業(yè)需要全額征收營業(yè)稅。二是生產要素獲取成本較高。如服務業(yè)征地成本、水電成本遠高于制造業(yè),在融資方面也遠比制造業(yè)困難。(3)準入政策存在歧視。如我國法律針對銀行服務業(yè)的市場準入問題采取的是“雙軌制”原則,即針對外資銀行和中資銀行的市場準入分別作出規(guī)定,造成了外資銀行和中資銀行在市場準入上的不平等。*趙淑慧:《試論WTO體制下金融服務貿易市場準入法律問題》,《黃河科技大學學報》2012年第3期,第126-128頁。所以,根據國家發(fā)展服務業(yè)的相關意見、規(guī)劃、綱要,有關部門修改制定新的服務業(yè)準入政策及其行動指南就是宏觀層次軟法建設的一項重要工作。

2.中觀層次軟法建設的重點。中觀層面軟法體系的建設是從行業(yè)層面對行業(yè)內市場主體的經營行為進行規(guī)范與指導,是對宏觀層次軟法的補充,在不同行業(yè)環(huán)境存在差異的背景下,該層次的軟法對業(yè)內企業(yè)的約束更加有效。為了促進和規(guī)范服務業(yè)的發(fā)展,該層次軟法體系主要應在執(zhí)業(yè)資格、服務標準等方面加大建設力度。

由于服務業(yè)起步晚,特別是一些現代服務業(yè)如生產性服務業(yè)的市場秩序還比較混亂,缺少規(guī)范的職業(yè)資格,業(yè)內企業(yè)良莠不齊、服務質量參差不齊、整體信譽不高,大眾對服務業(yè)的滿意度較低,對服務的需求被壓抑,使得本應通過外包方式完成的服務卻形成企業(yè)的內置業(yè)務,導致了生產企業(yè)的低效率,也影響了生產性服務業(yè)的發(fā)展。所以,當前必須加快制定知識產權服務、檢驗檢測服務、科技成果轉化服務、信息技術服務、數字內容服務以及會展服務、公證鑒證、資產評估、工業(yè)設計、婚慶服務、健身教練、營養(yǎng)咨詢、中醫(yī)食療、寵物診療和移民服務等新型服務業(yè)的執(zhí)業(yè)資格和服務標準。

在制定執(zhí)業(yè)資格時要考慮到服務業(yè)監(jiān)管的復雜性,應該在不同執(zhí)業(yè)資格中設置多個級別或者多個類別的執(zhí)業(yè)資格制度,對不同類別和級別的執(zhí)業(yè)資格采取不同的認證方法和管理方式,在嚴格執(zhí)業(yè)準入制度的同時,還要采取有效措施,建立起與之配套的市場清出機制。服務標準制定必須遵循規(guī)范化和科學化的原則,制定程序要規(guī)范,標準體系要嚴謹,構建一個由服務通用基礎標準、服務保障標準和服務提供標準組成的標準體系。通用基礎標準是在服務業(yè)組織內被普遍使用,具有廣泛指導意義的規(guī)范性文件,包括標準化導則、術語與縮略語標準、符號與標志標準、數值與數據標準、量和單位標準、測量標準等。服務保障標準是為支撐服務有效提供而制定的規(guī)范性文件,包括環(huán)境標準、能源標準、安全與應急標準、職業(yè)健康標準、財務管理標準、設施設備及用品標準、人力資源管理標準、合同管理標準等。服務提供標準是為滿足顧客的需要,規(guī)范供方與顧客之間直接或間接接觸活動過程的規(guī)范性文件,包括服務規(guī)范、服務提供規(guī)范、服務質量控制規(guī)范、運行管理規(guī)范和服務評價改進標準等。*王海瀛、王彬彬、吳宏:《福建省服務業(yè)標準體系框架構建研究》,《質量技術監(jiān)督研究》2011年第6期,第75-79頁。

3.微觀層次軟法建設的重點。微觀層次軟法體系主要從地區(qū)層面對某一行業(yè)在特定區(qū)域內市場主體的行為進行約束,是對宏觀和中觀層次軟法體系的完善、補充與細化,對經營者具有更具體、更直接的約束力。該層次的軟法建設應該在地區(qū)行業(yè)聯盟(協(xié)會)、產業(yè)園區(qū)管委會、產業(yè)集群管委會等服務組織的協(xié)調下,由轄區(qū)中的服務企業(yè)或企業(yè)集團制定,內容包括行業(yè)章程、行業(yè)誠信守則、行業(yè)經營公約以及行業(yè)慣例等,使之成為區(qū)域內企業(yè)經營的自律準則。由于服務的無形性、即時性、異質性和互動性等特點,其質量不如有形產品易于控制,所以行業(yè)自律尤其重要。

目前,某些地區(qū)的服務業(yè)尚存在許多不盡如人意的慣例,損害了行業(yè)的整體形象和聲譽。如餐飲與休閑行業(yè)的最低消費,美發(fā)行業(yè)不給顧客開發(fā)票,保險公司在車險業(yè)務中把輪胎作為易耗品不予以理賠,一些超市向供貨商收取入場費、上架費、贊助費、促銷小姐管理費,網絡運營服務商強行給顧客的電腦植入廣告，等等。有些服務領域收費標準混亂,比如,快遞企業(yè)對投遞物品滅失的賠付標準就是一例。對于快遞標的物,客戶事先要求保價的,快遞公司一般按標的價值的3%收取費用,但各企業(yè)的賠付額相差巨大。如,順豐公司按物品聲明價值和損失比例賠償;EMS公司按實際損失價值賠償,但最高不超過相關郵件的保價金額;申通按雙方確認交寄快件物品實際價值不超過人民幣10萬元進行賠償;中通、匯通、圓通規(guī)定保價最高限額為人民幣1萬元;天天公司按實際保價價值賠償。至于未事先保價標的的賠付標準,各快遞公司的差異就更大了。*鄔愉波、陳佳:《快件受損誰來賠,怎么賠？》,《都市快報》2012年11月14日,第C3版。這種情況一方面加大了交易成本,另一方面使同行之間的競爭混亂無序,增加顧客對企業(yè)的不信任感,影響整個行業(yè)的形象和利益。所以,行業(yè)聯盟或經營者協(xié)會要從促進服務業(yè)整體和長遠發(fā)展的立場出發(fā),以誠實信用、公平合理的原則,科學地制定相關規(guī)則,維護行業(yè)整體利益和消費者的權益。

(三)軟法體系保障措施的建設

軟法畢竟不是以國家強制力保證實施的規(guī)范體系,在執(zhí)行力和約束力方面無法與法律相比。盡管如此,還是可以采取一些措施提高軟法的執(zhí)行力和約束力。

對于宏觀層次軟法的執(zhí)行,可以通過政策配套來提高其執(zhí)行效果。即在政府軟法出臺后,配套出臺相關稅收、融資、用地等政策及地方性的配套措施,通過“政府威信”和“利益引導”的雙重機制發(fā)揮其引領作用。如,國家在鼓勵新能源汽車發(fā)展時就是采用這種機制。對于中觀層次軟法的執(zhí)行,可以通過強化執(zhí)業(yè)資格年檢環(huán)節(jié)的監(jiān)督與管理,增加其約束力。要大力建設獨立于執(zhí)業(yè)認證和標準制定組織的第三方年檢機構,對重要的服務企業(yè),特別是一些從事知識產權服務、檢驗檢測服務、科技成果轉化服務、信息技術服務、數字內容服務等業(yè)務的高技術服務企業(yè)開展定期年檢,對經過執(zhí)業(yè)認證后不履行行業(yè)標準和規(guī)范的從業(yè)者,通過媒體公開曝光、譴責等措施進行監(jiān)督,對情節(jié)嚴重者采取收回認證、取消從業(yè)資格等措施。對于微觀層次軟法的執(zhí)行,主要通過建立內部獎懲機制和隔離機制增強對成員的約束力。要建立產業(yè)聯盟或企業(yè)集群協(xié)會的協(xié)調機制,通過定期召開理事會協(xié)調企業(yè)間的沖突與糾紛;設立守信基金,對聯盟內遵守公約的企業(yè)給予獎勵;建立聯盟企業(yè)形象的網絡展示平臺,供公眾瀏覽查詢。對不同信譽度和服務質量的企業(yè)分別授予不同的獎勵或榮譽級別;對聯盟或集群內不守規(guī)矩的害群之馬,將其列入黑名單甚至給予“摘牌”。

在經濟轉型、產業(yè)結構發(fā)生深刻變革的環(huán)境下,軟法建設對于社會經濟的發(fā)展具有特定的作用。運用類比的方法,筆者根據軟法的制定者類型、適用范圍和約束力來源,把軟法體系設計為宏觀、中觀和微觀三層次結構的體系。政府部門、行業(yè)和社會經濟主體應該高度重視軟法建設的系統(tǒng)性,從宏觀、中觀和微觀三個層次構筑一個嚴密的軟法體系,促進產業(yè)結構轉型升級,加快現代服務業(yè)發(fā)展,促進經濟持續(xù)健康增長。