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■責(zé)編/孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

一、暫行規(guī)定的痼疾

二、《規(guī)定》部分技術(shù)性缺陷條款分析

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（以下簡稱“《規(guī)定》”）已于2013年12月20日經(jīng)人力資源社會(huì)保障部第21次部務(wù)會(huì)審議通過，自2014年3月1日起施行。自2012年12月28日《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》修正案（以下簡稱“《修正案》”）頒布至今，從修改的效果來看不盡人意。姑且不論其立法水平如何，單就其相關(guān)的規(guī)定進(jìn)行大略地分析就可以看出法條的規(guī)定頗有 “避實(shí)就虛”、“蜻蜓點(diǎn)水”的意味，對于勞務(wù)派遣的制約作用十分有限。而原本《修正案》中最大的幾個(gè)亮點(diǎn)，包括被派遣勞動(dòng)者與用工單位訂立勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者享受同工同酬的待遇，勞務(wù)派遣用工數(shù)量的控制等相關(guān)規(guī)定等，都已經(jīng)在《規(guī)定》中被“輕描淡寫”地虛化了，落實(shí)到實(shí)處的部分很少，要么是推遲到兩年后實(shí)施，要么是對于某些規(guī)定進(jìn)行了模糊化處理，因此，深入剖析《規(guī)定》中部分存在缺陷的條款不僅有助于今后對《規(guī)定》的修訂，也有助于用人單位在實(shí)踐中如何依法辦事，而且有助于勞動(dòng)者的自我維權(quán)意識(shí)的培養(yǎng)和提升。

（一）用工數(shù)量規(guī)定始點(diǎn)模糊

《規(guī)定》第四條第一款明確了“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。”為了進(jìn)一步明確10%的概念，該條第二款規(guī)定“前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動(dòng)合同人數(shù)與使用的被派遣勞動(dòng)者人數(shù)之和”。此條款表面看來是非常明確的規(guī)定，因?yàn)橛?0%這樣貌似十分具體的規(guī)定，然而，實(shí)際操作過程中卻是難以實(shí)現(xiàn)的。

根據(jù)上述條款規(guī)定，用工總量（WF）=用工單位訂立勞動(dòng)合同人數(shù)（WF1）+使用的被派遣勞動(dòng)者人數(shù)（WF2），對某些單位而言，每天都發(fā)生勞動(dòng)合同的訂立、解除或者終止等法律行為，于是導(dǎo)致其中WF1和WF2的數(shù)量幾乎每天都在發(fā)生變化，那么10%究竟是以哪個(gè)時(shí)點(diǎn)作為計(jì)算的準(zhǔn)則呢？我們可以用公式進(jìn)一步說明該規(guī)定的缺陷。

假設(shè)某公司可以招用的派遣員工為x名，a為該單位訂立勞動(dòng)合同的人數(shù)，是個(gè)常量，于是可以得到下列不等式x/(a+x)≤10%，解不等式后可以得到x≤（1/9）a，也即用工單位可以使用的勞務(wù)派遣人數(shù)相當(dāng)于本單位訂立勞動(dòng)合同人數(shù)的1/9。例如某單位有450名勞動(dòng)合同工即將于10月份到期，于是公司決定在9月份招聘50名派遣員工，且完全符合法律規(guī)定。過了一個(gè)月公司與其中的150名勞動(dòng)合同工終止勞動(dòng)合同，僅剩下300名勞動(dòng)合同工和50名派遣員工，請問是否合法？由于用工總量是個(gè)動(dòng)態(tài)的變量，因此簡單籠統(tǒng)地確定10%，而不對10%的來龍去脈明確規(guī)定，實(shí)屬立法過程中的重大疏漏，好在《規(guī)定》第二十八條又規(guī)定了“用工單位在本規(guī)定施行前使用被派遣勞動(dòng)者數(shù)量超過其用工總量10%的，應(yīng)當(dāng)制定調(diào)整用工方案，于本規(guī)定施行之日起2年內(nèi)降至規(guī)定比例?！币虼?0%的比例要求將在2016年3月1日起施行，這其中尚存有《規(guī)定》被修改的可能性，因此該矛盾尚不會(huì)一下子凸顯，但是，作為立法本身的瑕疵卻是不可忽視的。

（二）難以實(shí)現(xiàn)同工同酬保障

同工同酬問題是《修正案》中非常強(qiáng)調(diào)的部分。根據(jù)修正案第二條規(guī)定：將《勞動(dòng)合同法》第六十三條修改為“被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動(dòng)者與本單位同類崗位的勞動(dòng)者實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定?！?/p>

但是，在《規(guī)定》的第九條中，此問題僅輕描淡寫地解釋為 “用工單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同法第六十二條規(guī)定，向被派遣勞動(dòng)者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動(dòng)者?！敝档米⒁獾氖?，該規(guī)定僅要求“提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇”，而“同工同酬”的規(guī)定也被“不得歧視”四個(gè)字所取代，這對《勞務(wù)派遣若干規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”）中第十三條規(guī)定“被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動(dòng)者與本單位同類崗位的勞動(dòng)者實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。”進(jìn)行了徹頭徹尾的“顛覆”。其中的原委雖不得而知，但可以揣度的是，立法者做出了妥協(xié)，即只要是提供與崗位相匹配的福利待遇即可，而對于其他的報(bào)酬部分甚至不加涉及，一筆帶過，于是對于勞動(dòng)者對于同工同酬的要求幾乎如同無本之木，無源之水，申訴和主張均缺乏相應(yīng)的依據(jù)。

我們可以從實(shí)際案例中看出這種不利的影響。例如，某生產(chǎn)企業(yè)有12名司機(jī)屬于輔助性崗位，其中4名司機(jī)是勞動(dòng)合同工，每月公司8000元，另外8名是派遣員工，每月工資4000元，且工作非常辛苦，公司為了規(guī)避“同工同酬”的有關(guān)規(guī)定，特地將勞動(dòng)合同工司機(jī)崗位名稱設(shè)定為“資深駕駛員”，而派遣員工則設(shè)定為“駕駛員”，于是派遣員工只能獲得“與工作崗位相關(guān)的福利待遇”，按照4000元的標(biāo)準(zhǔn)繳納各種社會(huì)保險(xiǎn)等。這種妥協(xié)的結(jié)果直接導(dǎo)致了勞動(dòng)者從事同種類工作，但是報(bào)酬待遇卻是大相徑庭，“同工同酬”成為美麗的“肥皂泡”，勞動(dòng)者充其量只能獲得“與工作崗位相關(guān)的待遇”而已。

（三）繼續(xù)履行派遣協(xié)議規(guī)定模糊

此次《規(guī)定》令人訝異之處還有關(guān)于履行派遣協(xié)議的條款，法律中頗有允許勞務(wù)派遣單位“違法經(jīng)營”之嫌。如《規(guī)定》第十一條明確指出：“勞務(wù)派遣單位行政許可有效期未延續(xù)或者《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》被撤銷、吊銷的，已經(jīng)與被派遣勞動(dòng)者依法訂立的勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)履行至期限屆滿。雙方經(jīng)協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同?！奔幢闶莿趧?wù)派遣單位由于種種違法和違規(guī)行為導(dǎo)致《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》被撤銷或吊銷，而其經(jīng)營并為強(qiáng)制停止，還具有延續(xù)性，派遣公司還可以繼續(xù)收取管理費(fèi)，這一點(diǎn)令人匪夷所思，無證經(jīng)營竟然可以大行其道，實(shí)施許可證制度就是為了規(guī)范其經(jīng)營，因此無證經(jīng)營其實(shí)質(zhì)當(dāng)屬無效的法律行為，但卻又是《規(guī)定》所許可的行為，故而，很難判斷《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》究竟還有何權(quán)威性和價(jià)值意義。

再如《規(guī)定》第二十八條：“用工單位在本規(guī)定施行前使用被派遣勞動(dòng)者數(shù)量超過其用工總量10%的，應(yīng)當(dāng)制定調(diào)整用工方案，于本規(guī)定施行之日起2年內(nèi)降至規(guī)定比例。但是，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動(dòng)合同法〉的決定》公布前已依法訂立的勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議期限屆滿日期在本規(guī)定施行之日起2年后的，可以依法繼續(xù)履行至期限屆滿。”由此可見，如果用工單位和勞務(wù)派遣單位訂立的派遣協(xié)議在2012年12月28日之前的，其效力可以一直持續(xù)到合同期滿，即不受本《規(guī)定》規(guī)制，此條規(guī)定也使得本《規(guī)定》的效力大打折扣，如果用工單位和勞務(wù)派遣單位“共謀”將勞務(wù)派遣協(xié)議期限故意延長，且不留痕跡，是否就始終不屬于10%的統(tǒng)計(jì)口徑呢？是否就意味著為勞務(wù)派遣公司“逍遙法外”開了一道很大的口子呢？

（四） “假外包”與“真派遣”

《規(guī)定》第二十七條指出：“ 用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理”。較之《征求意見稿》第二條：“本規(guī)定所稱勞務(wù)派遣，是指用人單位以經(jīng)營方式將招用的勞動(dòng)者派遣至其他用人單位使用，由后者直接對勞動(dòng)者的勞動(dòng)過程進(jìn)行管理的一種用工形式。用人單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位，但對從事該業(yè)務(wù)的承包單位勞動(dòng)者的勞動(dòng)過程直接進(jìn)行管理的，屬于勞務(wù)派遣用工?！?，《規(guī)定》中約束的力度更加緩和。其原因就在于《征求意見稿》中的勞務(wù)派遣的定義在《規(guī)定》中被刪除了，于是在《規(guī)定》中缺少了“勞務(wù)派遣”的定義，加之《勞動(dòng)合同法》中也并未對勞務(wù)派遣進(jìn)行過明確定義，于是缺乏明確定義的“勞務(wù)派遣”成了無源之水、無本之木。“按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者”更是海市蜃樓虛無縹緲，實(shí)際上該條款已經(jīng)沒有任何實(shí)際意義了。

事實(shí)上，“外包”（Outsourcing）和“勞務(wù)派遣”（Labor Dispatch）原本分屬兩個(gè)不同的研究領(lǐng)域，“外包”屬產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)研究領(lǐng)域，而勞務(wù)派遣則屬于勞動(dòng)法學(xué)研究領(lǐng)域，也有學(xué)者認(rèn)為“勞動(dòng)力派遣只是人力資源外包的一種形式”（董保華，2007）。筆者認(rèn)為這類說法混淆了兩種完全不同的經(jīng)營模式。但是部分中介機(jī)構(gòu)卻是“別有用心”，故意混淆這兩個(gè)概念，將“勞務(wù)派遣”這類相對比較低層次的商務(wù)活動(dòng)用“外包”這層“美麗的面紗”加以籠罩，以達(dá)到美化自身的目的?；蛘哒f通過“外包”這樣貌似新潮的概念，將原本非常低層次的一種經(jīng)營行為包裝成了一種符合國際潮流的商業(yè)模式。也有學(xué)者認(rèn)為勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包存在很大的相似，但是前者是指派遣企業(yè)通過將自己的員工租給其他企業(yè)使用的方式進(jìn)行經(jīng)營；后者是指企業(yè)通過承攬其他企業(yè)工作項(xiàng)目，由自己的員工完成的方式進(jìn)行經(jīng)營（范戰(zhàn)江，2012）。

所謂“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的”，其實(shí)質(zhì)乃“假外包、真派遣”，即假借外包之名行派遣之實(shí)的行為，究其運(yùn)行模式，可以歸結(jié)為“四不變”和“四變”。

所謂“四不變”為：其一是人員不變，即將原來的勞務(wù)派遣員工變更為外包員工；其二是待遇不變，即無論外包還是勞務(wù)派遣，相關(guān)待遇只能提高而不可降低，當(dāng)然從企業(yè)而言最好的辦法是不變，不變就是成本最低的；其三是工作地點(diǎn)不變，即外包后工作地點(diǎn)還是在原來的地方；其四是工作內(nèi)容不變，即工作的主要任務(wù)不發(fā)生變化。

所謂“四變” 為：其一是合同改變，即形式上將原來的勞務(wù)派遣合同改為外包合同，這樣就可以“瞞天過?！?、“暗度陳倉”了；其二是結(jié)算方式改變，即將原來按月計(jì)算的劃撥給勞務(wù)派遣公司的管理費(fèi)等變更為按照項(xiàng)目進(jìn)度或者每月外包費(fèi)用的方式結(jié)算，造成形式上如同外包模式；其三是人員歸屬改變，即原本歸屬于某一家勞務(wù)派遣公司的勞務(wù)派遣員工現(xiàn)變更為不同的“外包公司員工”，如綠化工人屬園林公司、保潔工人屬保潔公司、保安屬保安公司、食堂工人屬餐飲服務(wù)公司等諸如此類的假外包模式；其四是管理模式改變，即由原來勞務(wù)派遣公司和用工單位共同實(shí)施管理，現(xiàn)由外包公司一家管理，使得原本勞動(dòng)者從歸屬和管理的分離，轉(zhuǎn)為名義上的外包之后，歸屬與管理合二為一了。

當(dāng)然，實(shí)際工作中的確會(huì)出現(xiàn)外包公司向原來的公司支付租金租借場地的現(xiàn)象，但是人員構(gòu)成、薪酬福利、工作內(nèi)容等卻是無論如何不會(huì)一成不變的，不同的公司也不可能用同一種模式進(jìn)行管理，所以，企業(yè)“假外包”行為再“狡猾”，也會(huì)露出“狐貍尾巴”。關(guān)鍵問題在于勞務(wù)派遣工人是否真正意識(shí)到其權(quán)益受到傷害，是否愿意實(shí)施維權(quán)行動(dòng)。

綜上所述，《規(guī)定》中的部分條款存在很大的缺陷，人力資源管理者在實(shí)際工作中要特別注意，勞動(dòng)者在維權(quán)中也要注意自我保護(hù)，當(dāng)然也希望立法者今后在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)加以修訂和完善。

三、《規(guī)定》相關(guān)條款技術(shù)性缺陷的成因分析

“只有毫無歷史知識(shí)的人才不知道：君主們在任何時(shí)候都不得不服從經(jīng)濟(jì)條件，并且從來不能向經(jīng)濟(jì)條件發(fā)號(hào)施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已”（恩格斯，1895），立法是經(jīng)濟(jì)條件的一種反映，并不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移，因此《規(guī)定》的出臺(tái)有著極為深刻的經(jīng)濟(jì)背景，并反映出明顯的發(fā)展主義的邏輯。

按照羅伯特·瑞克的分析，當(dāng)前勞動(dòng)力市場上存在四種勞動(dòng)者，即符號(hào)操縱者、教育者、受雇于個(gè)人的服務(wù)者、常規(guī)勞動(dòng)者（羅伯特·瑞克，1991），而根據(jù)齊格蒙特·鮑曼的研究認(rèn)為常規(guī)勞動(dòng)者“非常容易被用而棄之”，“他們沒有令人生畏的力量，沒有談判的資本，沒有贏得獲取更好雇傭待遇和條件的機(jī)會(huì)”，因此他們是屬于“臨時(shí)性、可替性、用完即棄”的群體（齊格蒙特·鮑曼，2005）。作為齊格蒙特·鮑曼所批判的這樣一種狀態(tài)，《勞動(dòng)合同法》中的相關(guān)規(guī)定太過籠統(tǒng)，缺乏細(xì)化的規(guī)則，使政府執(zhí)法和企業(yè)守法都存在突破法律邊界的空間的可能性。仔細(xì)比較《勞動(dòng)合同法》第六十六條的規(guī)定“勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施”的文字清晰可見，其使用的文字和齊格蒙特·鮑曼所使用的描述“常規(guī)勞動(dòng)者”的如出一轍，此乃被勞務(wù)派遣工的真實(shí)寫照。

用人單位之所以如此熱衷使用勞務(wù)派遣，主要是用以規(guī)避直接用工的風(fēng)險(xiǎn)，追本溯源，直接用工的風(fēng)險(xiǎn)有兩種：一是可以規(guī)避與勞動(dòng)者訂立無固定期勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)；二是可以應(yīng)對“同工同酬”的法律規(guī)定。用人單位可以通過使用勞務(wù)派遣員工的方式實(shí)現(xiàn)將“用人單位”的身份轉(zhuǎn)化為“用工單位”的目的，從而可以向勞務(wù)派遣員工解釋是由于用工方式的不同從而產(chǎn)生了與合同制員工的薪酬差異。法律規(guī)定的“同工同酬”也被故意曲解為“在勞務(wù)派遣員工之間實(shí)現(xiàn)同工同酬”，而非真實(shí)意義上的勞務(wù)派遣員工與合同制員工之間的“同工同酬”，從而達(dá)到降低勞動(dòng)力成本的效果。正是因?yàn)榇嬖谌绱司薮蟮睦麧櫩臻g，用人單位才會(huì)大規(guī)模使用勞務(wù)派遣，才使得勞務(wù)派遣在《勞動(dòng)合同法》施行后得到迅猛發(fā)展甚至“泛濫成災(zāi)”（劉大衛(wèi)，2011）。

《規(guī)定》之所以漏洞百出的原因只有一個(gè)：妥協(xié)。這種妥協(xié)的全部意義在于屈服于經(jīng)濟(jì)規(guī)律，其一是因?yàn)楸姸嗟钠髽I(yè)如果實(shí)施勞務(wù)派遣員工與合同制員工“同工同酬”將引發(fā)勞動(dòng)力成本迅速上揚(yáng)，導(dǎo)致企業(yè)利潤大幅度下降；其二是出于就業(yè)穩(wěn)定性的需求，即如果過分強(qiáng)調(diào)勞務(wù)派遣工的利益，或許會(huì)導(dǎo)致相當(dāng)部分的勞務(wù)派遣工工作機(jī)會(huì)的消失，基于這樣的假設(shè)，于是不難想象“同工同酬”規(guī)定的虛化、相關(guān)規(guī)定的真正實(shí)施時(shí)間的推遲、“假外包、真派遣”的打擊規(guī)定的虛化和軟化，一切都不言而喻了。

四、結(jié)論

綜上所述，《規(guī)定》中無論是“勞務(wù)派遣用工不超過10%”的比例安排，還是“同工同酬”的規(guī)定，無論是許可證制度的設(shè)計(jì)還是對于外包和勞務(wù)派遣的界定都存在模糊不清和難以操作的缺陷，這種缺陷的產(chǎn)生并不是完全由于立法者的問題所致。事實(shí)上勞務(wù)派遣用工模式也好，合同制用工也罷，都是經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的一種制度安排，而制度的安排必須順應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并且能夠可持續(xù)發(fā)展。如果僅僅是追求當(dāng)下和眼前的利益，從而使得未來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展受到嚴(yán)重的影響，那么企業(yè)將會(huì)自食其果。筆者曾撰文指出，勞務(wù)派遣的“泛濫成災(zāi)”將會(huì)使得中國的勞動(dòng)力素質(zhì)受到嚴(yán)重的影響，隨著“人口紅利”的消失，勞動(dòng)力素質(zhì)低下將使得中國的企業(yè)和勞動(dòng)者出現(xiàn)“雙輸”的局面，為了追求當(dāng)下的局部利益放棄整體利益完全是得不償失的舉措，從立法層面不能不說是一種缺陷和遺憾。

1.董保華（編著）：《勞動(dòng)力派遣》，中國勞動(dòng)社會(huì)保障出版社，2007年版，第47頁。

2.范戰(zhàn)江：《細(xì)究勞務(wù)派遣新路數(shù)》，載《人力資源》，2012年第8期，第29-31頁。

3.馬克思、恩格斯：《馬克思恩格斯選集（第四卷）》，人民出版社，1995年版，第121-122頁。

4.齊格蒙特·鮑曼：《工作、消費(fèi)、新窮人》，長春：吉林出版集團(tuán)有限責(zé)任公司，2010年版，第128頁。

5.劉大衛(wèi)：《勞務(wù)派遣制度對中國未來勞動(dòng)力素質(zhì)的影響——一項(xiàng)基于上海36家國有企業(yè)調(diào)查數(shù)據(jù)的實(shí)證分析》，載《云南社會(huì)科學(xué)》，2011年第5期，第74頁。

6.Reich, Robert.The Work of Nations.Vintage Books, 1991, p94.