吳占英

(天津師范大學(xué)法學(xué)院，天津 300387)

如何科學(xué)理解《刑法修正案(八)》第6條？《中國刑事法雜志》2011年第5期發(fā)表的陳金林同志《累犯的前提：犯罪還是刑罰？——對〈刑法修正案(八)〉第6條的解讀》一文(以下簡稱“陳文”)，對其進(jìn)行了“全新”闡釋?！胺烧Z言的模糊性和人類認(rèn)知的差異性決定了法律規(guī)則的模糊性”[1]，但筆者還是覺得作者對法條真諦的探討值得商榷。因而，這里結(jié)合其文章觀點(diǎn)談幾點(diǎn)不成熟的看法。畢竟，“只有在對抗、論爭中發(fā)現(xiàn)問題，爭論問題，中國的刑法學(xué)才能贏得長足、實(shí)質(zhì)發(fā)展的契機(jī)。”[2]P5

一、關(guān)于“的”字的有無是否會引發(fā)解釋難題的思考

修正之前的刑法第65條規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪除外?！薄缎谭ㄐ拚?八)》在“過失犯罪”字樣之后增加了：“和不滿十八周歲的人犯罪的”字樣。

“陳文”認(rèn)為，“按照通常的邏輯，如果認(rèn)為未成年人犯罪在構(gòu)成累犯的意義上與過失犯罪一樣，則表述結(jié)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)與原來的條文一樣，即增加的文字應(yīng)當(dāng)是‘不滿十八周歲的人犯罪’，因為只有這一表述才能與‘過失犯罪’對等；相應(yīng)地，‘過失犯罪的’才能與‘不滿十八周歲的人犯罪的’對應(yīng)。因而，至少從字面上來看，‘但書’的兩并列項之間出現(xiàn)了表達(dá)結(jié)構(gòu)上的不協(xié)調(diào)?！盵3]

筆者認(rèn)為，修正后的刑法第65條中“但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外”的表述并無不當(dāng)。此表述符合漢語表達(dá)習(xí)慣，相反，如果把上述“表述”表述為“但是過失犯罪的和不滿十八周歲的人犯罪的除外”反而啰嗦。實(shí)際上，這樣的表述在我國刑法典中并不鮮見。例如，刑法第12條“但書”之表述：“但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處罰較輕的，適用本法?！庇秩纾谭ǖ?2條第一款表述：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。”而按照“陳文”的說法，“不認(rèn)為是犯罪或者處罰較輕的”、“準(zhǔn)備工具、制造條件的”表述都屬于“表達(dá)結(jié)構(gòu)上的不協(xié)調(diào)”；在其看來，表述為“不認(rèn)為是犯罪的或者處罰較輕的”、“準(zhǔn)備工具的、制造條件的”才是“表達(dá)結(jié)構(gòu)上的協(xié)調(diào)”。在外國刑法典中，也有類似的表述。例如，挪威一般公民刑法典第4條規(guī)定：“本法典中的行為包括不作為。有特別規(guī)定或者上下文明示的除外?！盵4]P1按“陳文”的解釋，筆者所舉外國刑法典的表述也存在“表達(dá)結(jié)構(gòu)上的不協(xié)調(diào)”的問題。

“陳文”認(rèn)為，主張這里的“的”字同時照顧到了“過失犯罪”和“不滿十八周歲的人犯罪”因而并不存在不協(xié)調(diào)的問題的解釋，過于牽強(qiáng)，因為根據(jù)語法規(guī)則，“但書”中的“除外”同時支配著“和”字前后的兩個賓語，這就意味著“的”不能同時作用于這兩個短語，否則就會阻斷“除外”對這兩項的支配，表達(dá)結(jié)構(gòu)也將從介賓結(jié)構(gòu)變成偏正結(jié)構(gòu)。另外，即便“的”同時適用于前后兩種“犯罪”，那么為什么偏偏要在原本的“過失犯罪”后面加一個“的”字呢?從語義上分析，“過失犯罪”的中心詞是“犯罪”，而“過失犯罪的”則指“犯罪分子”；因此，是否存在“的”字，將導(dǎo)致“行為”與“行為人”的區(qū)別，也即犯罪與犯罪分子的區(qū)別。在刑法第65條的語境下，這一區(qū)別將導(dǎo)致對累犯成立前提的理解大相徑庭[3]。

筆者認(rèn)為，“陳文”的分析欠妥當(dāng)?！暗珪敝械摹俺狻钡拇_同時支配著“和”字前后的兩個賓語，但這兩個賓語的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是：“過失犯罪的”和“不滿十八周歲的人犯罪的”兩種情形，只是為行文簡練、符合語言表達(dá)習(xí)慣起見，“過失犯罪的”和“不滿十八周歲的人犯罪的”兩種情形連起來表述時省略了第一種情形中的“的”字，這怎么能說“‘的’不能同時作用于這兩個短語，否則就會阻斷‘除外’對這兩項的支配，表達(dá)結(jié)構(gòu)也將從介賓結(jié)構(gòu)變成偏正結(jié)構(gòu)”呢？！孤立地看“過失犯罪”這一表述的中心詞的確是“犯罪”，而“過失犯罪的”則指“犯罪分子”，但將“過失犯罪”表述放在刑法條文的具體語言環(huán)境中來理解，其顯然指的是“過失犯罪的”這樣一種情形，因此，是否存在“的”字，并不會“導(dǎo)致‘行為’與‘行為人’的區(qū)別，也即犯罪與犯罪分子的區(qū)別”，在刑法第65條的語境下，也不會“導(dǎo)致對累犯成立前提的理解大相徑庭”。

二、對修正前的原累犯條文語義之解析

“陳文”對原累犯條文的語義進(jìn)行了如下解析：《刑法修正案(八)》之前，刑法第65條前半段的規(guī)定可以簡化為：“犯罪分子應(yīng)當(dāng)從重處罰?！比缓?，主語“犯罪分子”之前增加了限制條件——必須是“被判處有期徒刑以上刑罰且刑罰執(zhí)行完畢或赦免的”犯罪分子；必須是“此后五年內(nèi)再實(shí)施應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑之罪的”①犯罪分子；這一“犯罪分子”將遭受的后果是從重處罰。然后，“但書”登臺亮相，表明“過失犯罪除外”。這一規(guī)定明確指向“犯罪”，因而其限制作用也只及于“犯罪”，而不涉及“犯罪分子”，因為如果要排除主語“犯罪分子”，就必須表達(dá)為“過失犯罪的除外”。而在“但書”之前的文字表達(dá)中，只出現(xiàn)了一個能被當(dāng)作“犯罪”的用語，即“再犯……之罪的”中的“罪”，即“后罪”。因而，“但書”的限制也就只指向“后罪”?！扒白铩备緵]有在刑法第65條出現(xiàn)，介詞(“除外”)如何能排除一個根本沒有在句子中出現(xiàn)的賓語(“前罪”)呢? 因此，通過語義分析，累犯的成立前提重在“刑罰執(zhí)行完畢或赦免”，“但書”沒有改變累犯前提的重心，它僅僅限制“后罪”的主觀方面。[3]

筆者認(rèn)為，“陳文”的分析又重復(fù)了前述作者對“但書”中“過失犯罪”用語的機(jī)械理解。另外，我們需要注意刑法中累犯條文的結(jié)構(gòu)，累犯條文的結(jié)構(gòu)實(shí)際上可以分為兩部分，“但書”之前是一部分(俗稱“前段”)，“但書”之后又是一部分，兩部分以“但是”用語為界，“但是”用語之前以逗號“，”隔開，表明的是逗號“，”前后的行文之間是對應(yīng)關(guān)系，而不能僅理解為“但是”之后的這一部分與其之前的“前段”中的部分內(nèi)容是對應(yīng)關(guān)系，結(jié)合“陳文”的論述，即不能把法條中的“但是過失犯罪除外”僅僅看作與其之前“前段”表述中的“再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的”條文表述相對應(yīng)。否則，那不符合語法邏輯。高銘暄教授在講到“但書”所表示的情況之一——“但書”是前段的例外的情況時，恰好以修正前的原累犯條文作為適例。他指出：從累犯條文中“但是過失犯罪除外”“這一‘但書’中可以明顯看出，過失犯罪無所謂累犯問題?！盵5]P14

為進(jìn)一步說明筆者的觀點(diǎn)，我們不妨以外國刑法作為參照，即采取比較方法說明問題。張明楷教授在談及累犯的要件之一“前罪和后罪都是比較嚴(yán)重的犯罪”時曾經(jīng)指出：“德國刑法原第48條規(guī)定，要求行為人以前實(shí)施兩個以上并被宣告了刑罰的故意犯罪行為，其中因一罪或數(shù)罪而執(zhí)行了3個月以上的自由刑；后罪(或新罪)必須是應(yīng)當(dāng)判處自由刑的故意犯罪行為(法定最高刑不得低于1年，且依其犯罪之種類與情節(jié)，認(rèn)為以前所科刑罰未收警戒效果)。其他國家刑法只是從科刑上作了限制，沒有要求是故意犯罪，但由于過失犯罪的法定刑較低，實(shí)際處刑也較輕(通常處以罰金刑)，所以，過失犯罪實(shí)際上難以成立累犯?！盵6]P408陳興良教授在論及累犯主觀要件時也指出：“對于累犯的主觀條件如何規(guī)定，存在不同的立法例。其中大多數(shù)國家都在刑法中明文將累犯的主觀罪過形式限于故意，但也有些國家刑法關(guān)于累犯的規(guī)定中未涉及主觀罪過形式。我認(rèn)為，從刑法理論上來說，過失犯罪是不可能成立累犯的，因此累犯的主觀條件只能是故意。對于那些刑法沒有明文規(guī)定累犯的主觀罪過的，也應(yīng)作這樣的解釋?！盵7]P782上述論述從立法例和理論分析的視角，鮮明地闡釋了累犯的主觀要件只能是故意，而不可能是過失?！瓣愇摹彼啤暗珪眱H限制“后罪”的主觀方面是沒有道理的。

三、對修正案新規(guī)定的文義解讀

“陳文”認(rèn)為，《修正案(八)》引入一個“的”字之后，問題就變得更加復(fù)雜。在前述條文結(jié)構(gòu)之下，“不滿十八周歲的人犯罪的”指代“罪犯”，因而“但書”的限制作用就指向了前述條文結(jié)構(gòu)中的“主體”，而不再是出現(xiàn)在條文中的“后罪”。由于累犯人同時是“前罪”與“后罪”的主體，“但書”排除“不滿十八周歲的人犯罪的”，就既排除了“不滿十八周歲的人犯罪被判刑并執(zhí)行刑罰的”，也排除了“不滿十八周歲的人再犯新罪的”。但問題在于，這一個“的”字無法兼顧“過失犯罪”和“不滿十八周歲的人犯罪”，它只能適用于后者。因而就會造成“和”字前后兩個選項所引發(fā)的結(jié)果完全不一樣，即有關(guān)犯罪主觀方面的限制，只及于“后罪”；而有關(guān)犯罪年齡的限制，同時及于“前罪”和“后罪”。[3]

“陳文”的上述分析，完全是其錯誤地“肢解”修正后的刑法第65條中“過失犯罪”和“不滿十八周歲的人犯罪的”的這兩項“但書”的內(nèi)容導(dǎo)致的。

在其看來，“但書”中“不滿十八周歲的人犯罪的”表述指代的是人即“罪犯”，既然指代的是人即“罪犯”，那么，“但是……不滿十八周歲的人犯罪的除外”的“但書”表述的限制作用就指向了前述條文結(jié)構(gòu)中的“主體”(根據(jù)“陳文”的行文，我理解就是法條表述的“犯罪分子”)；而不再是出現(xiàn)在條文中的“后罪”(根據(jù)作者的行文，在“但書”之前的文字表達(dá)中，只出現(xiàn)了一個能被當(dāng)作“犯罪”的用語，即“再犯……之罪的”中的“罪”，即“后罪”)。在對修正前的原累犯條文的語義解析中，“陳文”也表達(dá)過類似意思：“過失犯罪除外”這一規(guī)定明確指向“犯罪”，因而其限制作用也只及于“犯罪”，而不涉及“犯罪分子”，因為如果要排除主語“犯罪分子”，就必須表達(dá)為“過失犯罪的除外”。而在“但書”之前的文字表達(dá)中，只出現(xiàn)了一個能被當(dāng)作“犯罪”的用語，即“再犯……之罪的”中的“罪”，即“后罪”。因而，“但書”的限制也就只指向“后罪”。換言之，“但書”僅限制“后罪”的主觀方面[3]。既然“……犯罪的”表述與“……犯罪”表述分別指稱“人”和“行為”，那么，“但書”中“不滿十八周歲的人犯罪的”表述就只能限定法條中的“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子”這一表述，也即“前罪”的主體不能是“不滿十八周歲的人”；而對“后罪”并無限制作用，即對“后罪”是否為“不滿十八周歲的人犯罪”并無限制?？墒?，“陳文”又說：由于累犯人同時是“前罪”與“后罪”的主體，“但書”排除“不滿十八周歲的人犯罪的”，就既排除了“不滿十八周歲的人犯罪被判刑并執(zhí)行刑罰的”，也排除了“不滿十八周歲的人再犯新罪的”(即“后罪”)。這顯然出現(xiàn)了前后矛盾。對“陳文”關(guān)于“但書”中第一項內(nèi)容即“過失犯罪除外”的分析的批駁前文已述，在此不贅。

總之，對新規(guī)定中“但書”的內(nèi)容即“但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外”的表述要有一個正確的理解：兩項內(nèi)容均對“前罪”和“后罪”有限制作用；而不是“不滿十八周歲的人犯罪的除外”的表述對“前罪”和“后罪”均有限制作用，但“過失犯罪除外”的表述僅對“后罪”有限制作用。

四、對所謂“結(jié)合累犯本質(zhì)的深層分析”之分析

在筆者看來，“陳文”在“結(jié)合累犯本質(zhì)的深層分析”標(biāo)題下所作的分析其合理性也值得懷疑。

首先，“陳文”混淆了兩個概念：“累犯的本質(zhì)”和“累犯從重處罰的依據(jù)”。

“陳文”認(rèn)為：“由于累犯是一種刑罰裁量制度，因而當(dāng)前對累犯本質(zhì)的探求，大都上升到了刑罰本質(zhì)的層面，從責(zé)任或預(yù)防必要性的角度分析累犯從重處罰的依據(jù)。”[3]據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》解釋，本質(zhì)是“指事物本身所固有的、決定事物性質(zhì)、面貌和發(fā)展的根本屬性?！盵8]P60據(jù)此，“累犯的本質(zhì)”實(shí)際上是講累犯的根本屬性問題，這一問題無論如何與“累犯從重處罰的依據(jù)”問題也不是一回事。

其次，“陳文”對他人有關(guān)“累犯從重處罰的依據(jù)”的觀點(diǎn)的批評也有瑕疵。

在從責(zé)任層面分析“累犯從重處罰的依據(jù)”時，“陳文”認(rèn)為，“國內(nèi)有部分觀點(diǎn)認(rèn)為累犯從重處罰(至少部分)是因為累犯的社會危害性或者主觀惡性更重”[3]，這是不對的，并列舉了幾種觀點(diǎn)。但是，其批駁是有問題的。

其列舉的觀點(diǎn)之一：《刑法學(xué)原理》一書認(rèn)為，累犯的社會危害性更重，因為它削弱了國家法律的權(quán)威，動搖了社會的心理秩序[9]P293-294。“陳文”批駁說：“依這種分析，刑罰執(zhí)行期間的再犯更值得重罰，因為在國家控制下仍實(shí)施犯罪，對國家權(quán)威的挑戰(zhàn)以及對社會心理的動搖程度更甚于刑罰執(zhí)行完畢后的犯罪；但我國刑法對這種情形并不從重處罰?？梢?，這種理論并未準(zhǔn)確概括累犯的本質(zhì)?！盵3]筆者認(rèn)為，該書認(rèn)為“累犯的社會危害性更重”，是將累犯與初犯作對比的，既然累犯與初犯相比社會危害性更重，當(dāng)然就應(yīng)當(dāng)對其從重處罰?！瓣愇摹碧岢鲞@樣的疑問：刑罰執(zhí)行期間的再犯更值得重罰，但我國刑法對這種情形并不從重處罰。筆者認(rèn)為，我國刑法對此情形雖并未像對待累犯那樣采取“從重處罰”的方式予以嚴(yán)懲，但并非放任不管，它是采取數(shù)罪并罰的形式予以嚴(yán)懲的。我們討論問題的前提是以刑法規(guī)定的累犯制度為標(biāo)準(zhǔn)，而在刑法中，構(gòu)成累犯的條件之一是后罪須發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢或者赦免之后，但“陳文”列舉的情形是后罪發(fā)生在刑罰執(zhí)行期間，這兩種情形有什么可比性呢？

其列舉的觀點(diǎn)之二：蘇彩霞教授認(rèn)為累犯主觀上的可非難性和應(yīng)受譴責(zé)性比初犯更高，因而提出累犯設(shè)置的根據(jù)是“報應(yīng)優(yōu)先、兼顧功利”[10]P60，她的主要根據(jù)是累犯“不知悔改”。“陳文”批駁說：“但過失‘累犯’、拘役執(zhí)行完畢過后的再犯也具備‘不知悔改’的特征。”[3]意思是說，既然過失“累犯”、拘役執(zhí)行完畢過后的再犯和刑法規(guī)定的累犯一樣都具備“不知悔改”的特征，那么，“不知悔改”的特征就不是累犯的本質(zhì)。前文中筆者說過，“陳文”混淆了兩個概念：“累犯的本質(zhì)”和“累犯從重處罰的依據(jù)”，但實(shí)際上兩者根本不是一回事?！瓣愇摹笨赡苓M(jìn)一步追問：就算兩者不是一回事，可為什么過失“累犯”、拘役執(zhí)行完畢過后的再犯和刑法規(guī)定的累犯一樣都具備“不知悔改”的特征，而法條只對刑法規(guī)定的累犯從重處罰呢？我們討論問題的前提是以刑法規(guī)定的累犯制度為標(biāo)準(zhǔn)，而在刑法中，構(gòu)成累犯的條件之一是前后兩個罪都必須是故意犯罪，我們是在這樣的背景下討論累犯從重處罰的依據(jù)的。拋開法條的具體規(guī)定，泛泛而談蘇彩霞教授主張的累犯從重處罰的“主要根據(jù)是累犯‘不知悔改’”合理與否，這有什么意義呢？

“陳文”將國內(nèi)學(xué)者從責(zé)任層面對“累犯從重處罰的依據(jù)”的分析論證模式定性為“更多是一種文化政治意義上的評價，而不像規(guī)范分析。”其認(rèn)為這種模式有種種缺陷，例如，“習(xí)慣犯的可非難性和可譴責(zé)性也比一般的犯罪高”，但這種“文化政治意義上的評價”“無法解釋習(xí)慣犯為什么無須與累犯一樣從重處罰”這樣的問題；“在對累犯成立條件進(jìn)行界定和分析之際，這類觀點(diǎn)只能以懲辦與寬大相結(jié)合等政策甚至政治話語應(yīng)付過去?！薄翱梢?，寬泛的‘文化’觀念乃至政治大詞，對于制度層面的精細(xì)分析是沒有太多價值的?！盵3]

筆者認(rèn)為，習(xí)慣犯和累犯一樣固然都具有較高的可非難性和可譴責(zé)性，但習(xí)慣犯所具有的較高的可非難性和可譴責(zé)性是與一般的犯罪相比較而言的；而累犯所具有較高的可非難性和可譴責(zé)性是與初犯相比較而言的，習(xí)慣犯和累犯雖然都具有較高的可非難性和可譴責(zé)性，但并不意味著兩者所具有的較高的可非難性和可譴責(zé)性完全相同，既然如此，那么，對兩者采取不同的處罰原則或方法也是應(yīng)該的。退一步說，就算兩者所具有的較高的可非難性和可譴責(zé)性完全相同，但習(xí)慣犯和累犯是有明顯的區(qū)別的：“第一，累犯一般只能由受過一定的刑罰處罰，并在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后的犯罪分子才能構(gòu)成；而構(gòu)成慣犯，并無此方面的限制性條件。第二，累犯一般是在前罪刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后的法定期限內(nèi)又犯一定之罪；而慣犯則是在一定時間內(nèi)反復(fù)多次實(shí)施同種犯罪行為，且所犯之罪應(yīng)是均未經(jīng)過處理的。第三，累犯是法定的從重處罰情節(jié)，由于累犯所犯的前罪已受過一定的刑罰處罰，故對累犯的從重處罰是針對其所犯后罪而言的；對于慣犯應(yīng)根據(jù)刑法分則有關(guān)條文規(guī)定的法定刑處罰，由于刑法分則有關(guān)條文根據(jù)慣犯的特征規(guī)定了相對較重的法定刑，故對慣犯無需在法定刑幅度內(nèi)再予以從重處罰?！盵5]P316我們不能以兩者都具有較高的可非難性和可譴責(zé)性這一“共性”，而否認(rèn)它們之間的“個性”，進(jìn)而只抓住這一“共性”而得出兩者處罰原則必須相同，否則“具有較高的可非難性和可譴責(zé)性”這一點(diǎn)就不能作為“累犯從重處罰的依據(jù)”的結(jié)論。

“陳文”將國內(nèi)學(xué)者從責(zé)任層面對“累犯從重處罰的依據(jù)”的分析論證模式定性為“更多是一種文化政治意義上的評價”，筆者并不反對，但將國內(nèi)學(xué)者從責(zé)任層面對“累犯從重處罰的依據(jù)”分析時所用的一些術(shù)語或用語說成是“寬泛的‘文化’觀念乃至政治大詞”則有些過了?！吧鐣：π浴?、“國家法律的權(quán)威”、“社會的心理秩序”、“悔改”、“可非難性”、“可譴責(zé)性”、“主觀惡性”、“懲辦與寬大相結(jié)合”等等，這些術(shù)語或用語是法學(xué)著述中常見、常提、常用的，是我們構(gòu)筑法學(xué)理論體系大廈的必要的“紐結(jié)”，這些必要的“紐結(jié)”雖存在一定的抽象性，有的甚至還可能帶有一定的政治色彩，但對它們冠以“寬泛的‘文化’觀念乃至政治大詞”這一說法本身就是“寬泛”、“大詞”了。

“陳文”對我國大陸地區(qū)有的觀點(diǎn)從預(yù)防層面對累犯從重處罰的根據(jù)的分析所進(jìn)行的批評也不是無懈可擊的?！瓣愇摹闭f：“我國大陸地區(qū)有觀點(diǎn)認(rèn)為，累犯從重處罰的根據(jù)是(或者包括)比初犯更高的人身危險性。累犯現(xiàn)象的嚴(yán)重化是催生特殊預(yù)防理論的重要因素之一，因而將累犯與人身危險性聯(lián)系起來是很自然的舉動。但這些觀點(diǎn)也很少有精細(xì)的分析，沒有指出人身危險性更高是通過哪些因素體現(xiàn)出來的，因而‘人身危險性’也成了一個非常寬泛的概念，甚至這個原本屬于科學(xué)實(shí)證主義的概念在中國被道德化了，成了另外一種道義譴責(zé)。這對制度層面具體分析也沒有意義，例如，它同樣無法區(qū)分習(xí)慣犯與累犯，因為兩者都有比普通犯罪更高的人身危險性。”[3]

在以上的這段話中，“陳文”坦言：“累犯現(xiàn)象的嚴(yán)重化是催生特殊預(yù)防理論的重要因素之一，因而將累犯與人身危險性聯(lián)系起來是很自然的舉動。”既然“將累犯與人身危險性聯(lián)系起來是很自然的舉動”，那就說明從“人身危險性”的視角揭示“累犯從重處罰的根據(jù)”也是“陳文”所能接受的。至于“這些觀點(diǎn)也很少有精細(xì)的分析，沒有指出人身危險性更高是通過哪些因素體現(xiàn)出來的，因而‘人身危險性’也成了一個非常寬泛的概念，甚至這個原本屬于科學(xué)實(shí)證主義的概念在中國被道德化了，成了另外一種道義譴責(zé)”，那是另一碼事。我們不能因為這些觀點(diǎn)的種種缺陷而否定從“人身危險性”的視角揭示“累犯從重處罰的根據(jù)”這一方向的正確性本身。這些觀點(diǎn)的種種缺陷也許“對制度層面具體分析”產(chǎn)生致命的不利，但“陳文”說從人身危險性的視角對累犯從重處罰的根據(jù)予以分析，“同樣無法區(qū)分習(xí)慣犯與累犯，因為兩者都有比普通犯罪更高的人身危險性”，這一結(jié)論則值得商榷。具體道理，與前述對“陳文”所提“習(xí)慣犯的可非難性和可譴責(zé)性也比一般的犯罪高”，但這種“文化政治意義上的評價”“無法解釋習(xí)慣犯為什么無須與累犯一樣從重處罰”這樣的問題的批駁類似，在此不贅。

再次，“陳文”在對累犯本質(zhì)以及累犯的前提的分析上也有欠缺。

“陳文”“結(jié)合國家設(shè)置一般刑罰制度的過程，對累犯從嚴(yán)處罰的本意”進(jìn)行了分析：“對國家而言，犯罪是一種惡，但同時也是一種正?，F(xiàn)象。國家相信，對于比較輕微的犯罪，通過自由刑以外的手段已足以達(dá)到抑制與改善的目的；即便是對于嚴(yán)重的犯罪，通過執(zhí)行自由刑的威懾、剝奪、矯治與改良，也足以消滅行為人再犯的意圖。但國家制定刑罰制度只能以社會一般人的正常特征為基準(zhǔn)，考慮他們可能具有的生理、文化以及價值特征。因而，異于常人的生理、文化或者價值特征就溢出了刑罰制度考慮的范圍。對這些人而言，刑罰通常的體罰不足以造成精神或肉體上的痛苦，一般的矯治與改良不足以動搖他們頑固的價值觀念。累犯的形式條件與實(shí)質(zhì)條件正是為了確證這種人格的存在。為了防止這種人格特征對社會造成危害，國家可能作出兩種回應(yīng)：一是提升刑罰的幅度，科處比一般情形更重的刑罰；二是更換措施，例如并處或者轉(zhuǎn)處保安處分?！盵3]

筆者根據(jù)“陳文”的這段話分析認(rèn)為，其所講的累犯中的“前罪”應(yīng)當(dāng)是故意犯罪?！皣蚁嘈?，……即便是對于嚴(yán)重的犯罪，通過執(zhí)行自由刑的威懾、剝奪、矯治與改良，也足以消滅行為人再犯的意圖”，這番話中“足以消滅行為人再犯的意圖”的用語，按照常人推測，應(yīng)當(dāng)暗含了：行為人先前曾有犯罪意圖并實(shí)施了嚴(yán)重的犯罪行為，國家相信，通過執(zhí)行自由刑的威懾、剝奪、矯治與改良，足以消滅行為人再產(chǎn)生故意犯罪的意圖。如果這段話表達(dá)得還不明確的話，下面這段話應(yīng)當(dāng)表達(dá)得非常明確：對于具有“異于常人的生理、文化或者價值特征”的人而言，“刑罰通常的體罰不足以造成精神或肉體上的痛苦，一般的矯治與改良不足以動搖他們頑固的價值觀念。”“不足以動搖他們頑固的價值觀念”這句話，顯然是說：具有“異于常人的生理、文化或者價值特征”的這些人，他們原來的價值觀念經(jīng)過“刑罰通常的體罰”、“一般的矯治與改良”仍不足以動搖，還有要犯罪的意思。這不明明是講故意犯罪嗎？陳興良教授在談到累犯的主觀要件時曾經(jīng)指出：“累犯的主觀條件之所以限于故意而不包括過失，我認(rèn)為主要是由這兩種犯罪的人身危險性程度不同所決定的。故意犯罪與過失犯罪相比較，故意犯罪人對于犯罪結(jié)果是希望或者放任其發(fā)生的，因而犯罪人的主觀惡性較大，再犯可能性也要大一些；而過失犯罪大多是不意誤犯，行為人在犯罪以后往往追悔莫及，痛心不已，因而主觀惡性較小，在一般情況下能夠吸取教訓(xùn)，從而避免再犯。累犯是一種人身危險性較大的犯罪人類型，將累犯限于故意犯罪能夠更好地反映累犯從重制度的性質(zhì)?！盵7]P782-783由此可見，過失犯是談不上經(jīng)過“刑罰通常的體罰”、“一般的矯治與改良”仍“不足以動搖他們頑固的價值觀念”這樣的問題的?！瓣愇摹本褪歉鶕?jù)這番分析而得出“設(shè)置累犯制度的根本原因在于應(yīng)對特定類型的行為人人格”、“累犯的本質(zhì)即行為人人格中的自由刑鈍感”這樣的結(jié)論的；但“陳文”下文說：“既然累犯的本質(zhì)是刑罰遲鈍型人格，累犯的前提也就當(dāng)然是刑罰的體驗，而不是犯罪的經(jīng)歷，這是認(rèn)定累犯前提條件的出發(fā)點(diǎn)。因而，累犯不關(guān)注‘前罪’是故意犯罪還是過失犯罪，而在于行為人是否有接受刑罰的經(jīng)歷，以及在國家的預(yù)設(shè)中這種經(jīng)歷是否仍在起作用。因而，‘前罪’是過失犯罪，不影響累犯的成立”[3]。在筆者看來，“陳文”所言“‘前罪’是過失犯罪，不影響累犯的成立”的觀點(diǎn)，實(shí)際上是與其前述構(gòu)建累犯的本質(zhì)的主張的論證中所暗含的累犯中的“前罪”應(yīng)為故意犯罪相矛盾的。

“陳文”根據(jù)其“累犯制度的根基”的主張，認(rèn)為“同樣體現(xiàn)出一定人身危險性的再犯、習(xí)慣犯等等，之所以無須作與累犯同等的處理，是因為習(xí)慣犯雖然形成了一再違反刑法規(guī)范癖性，但這種癖性是抗規(guī)范而不是抗刑罰的，因而習(xí)慣犯原則上不用從重處罰。[3]這里，“陳文”并未對“同樣體現(xiàn)出一定人身危險性的再犯”，“之所以無須作與累犯同等的處理”的原因做出分析。再者，“陳文”對“同樣體現(xiàn)出一定人身危險性的習(xí)慣犯”，“之所以無須作與累犯同等的處理”的原因的分析也是不能令人信服的：習(xí)慣犯“一再違反刑法規(guī)范的癖性”僅僅是抗規(guī)范嗎？假設(shè)一個盜竊慣犯被判刑，出獄后其“違反刑法規(guī)范的癖性”仍未消除，在出獄后的半年內(nèi)又多次盜竊，這實(shí)際上說明他還具有慣犯所具有的“一再違反刑法規(guī)范癖性”，但難道出獄后的他就不具有“陳文”所主張的累犯的刑罰遲鈍性？

“陳文”說“后罪之所以必須是故意犯罪，是因為只有故意犯罪才能讓行為人將刑罰的體驗與犯罪意圖進(jìn)行對比”[3]。請問：后罪屬于“機(jī)會型”、“激情型”的累犯是否也“將刑罰的體驗與犯罪意圖進(jìn)行對比”了呢？后罪罪過形式屬于間接故意的累犯是否也“將刑罰的體驗與犯罪意圖進(jìn)行對比”了呢？顯然不是。

五、對所謂“可能的疑問”之疑問

“陳文”從“現(xiàn)實(shí)層面的影響”的視角，以舉例的方式來說明“實(shí)際上更可能引發(fā)不合理結(jié)論的，恰恰是通說?！薄袄?，按照通說，私自開拆郵件罪可以構(gòu)成累犯的前提；但駕駛機(jī)動車追逐競駛造成嚴(yán)重交通事故不構(gòu)成累犯的前提。通說的結(jié)論固守過失與故意犯罪的二元劃分，實(shí)際上在我國當(dāng)前的犯罪設(shè)置體系下，即便從道義譴責(zé)的層面分析，過失犯罪(尤其是故意行為加過失結(jié)果型的過失犯罪)也不一定輕于故意犯罪?！盵3]

筆者承認(rèn)，在現(xiàn)實(shí)層面上，在我國當(dāng)前的犯罪設(shè)置體系下，即便從道義譴責(zé)的層面分析，過失犯罪的確也不一定輕于故意犯罪。但是，這并不能由此得出累犯的前罪可以是過失犯罪的結(jié)論。也許從個案的角度看，從道義譴責(zé)的層面分析，有些過失犯罪的確不一定輕于、甚至還重于有些故意犯罪，但這種情況并不占多數(shù)?！袄鄯傅闹饔^罪過形式，對累犯的構(gòu)成極其重要，因為其反映了設(shè)立累犯制度的著眼點(diǎn)?！盵11]P318筆者認(rèn)為，刑法對累犯中前罪的設(shè)置應(yīng)當(dāng)考慮的是一般情況，個別的情況總是有的，但無關(guān)大局，如果把累犯中的前罪的范圍不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大到過失犯罪，其打擊面未免太大了。這不符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。我國的累犯制度將過失犯罪排除在外，是因為：“過失犯罪所反映的罪過性，輕于故意犯罪所反映的罪過性，過失犯罪再犯罪的可能性也比較小，過失犯罪事實(shí)上也比故意犯罪少得多，而累犯制度的設(shè)立以遏制犯罪人再次犯罪為目的，故不應(yīng)當(dāng)也沒必要對過失犯罪設(shè)立累犯制度?！盵12]P177

“陳文”對我國刑法排除未成年人構(gòu)成累犯的規(guī)定提出了質(zhì)疑：“很多國家也未否定未成年人的累犯。畢竟，刑事政策已經(jīng)在整體上向未成年人作出了道義上的退讓。未成年累犯與普通的未成年犯罪也應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，無視未成年人‘累犯’這一事實(shí)，對于犯罪預(yù)防甚至未成年人的矯治與改善都是不利的。寬松過度，就會滑向縱容，而縱容是對未成年人的不負(fù)責(zé)任甚至‘不道德’，因為它可能給未成年人留下‘刑罰也不過如此’的印象。英國有關(guān)未成年人累犯的立場也與本文的結(jié)論相近，即規(guī)定犯‘后罪’之際必須滿一定的年齡，而對‘前罪’未作限制?！秺W地利刑法典》第39條也規(guī)定，實(shí)施‘后罪’之際，行為人必須已滿十八周歲，否則不構(gòu)成累犯。這也與本文的結(jié)論相接近?！盵3]

“陳文”以英國、奧地利等國立法的規(guī)定為例，說明“很多國家也未否定未成年人的累犯”，但筆者認(rèn)為，相反的證據(jù)包括立法例也不是沒有，而且筆者的論據(jù)也許更有說服力：“從國外的立法情況來看，排除未成年人成為累犯的主體的立法，可以分兩種類型：第一，未成年人實(shí)施的犯罪，不作為構(gòu)成累犯的前提。也就是說，前罪必須發(fā)生在成年時，才可能構(gòu)成累犯；若前罪發(fā)生在未成年時，無論后罪發(fā)生在成年或者未成年時都不構(gòu)成累犯。第二，規(guī)定一定年齡的人不構(gòu)成累犯。若前后罪均發(fā)生在規(guī)定年齡之前，則不構(gòu)成累犯；若前罪發(fā)生在規(guī)定年齡之前，后罪發(fā)生在規(guī)定年齡之后，就可構(gòu)成累犯。相比較而言，第一種立法例對于未成年人的保護(hù)更為徹底，與現(xiàn)代刑法公正、謙抑、人道的三大價值目標(biāo)相吻合。”[13]P66前罪發(fā)生在未成年時，無論后罪發(fā)生在成年或未成年，都不構(gòu)成累犯，這是世界上多數(shù)國家或者地區(qū)所規(guī)定的未成年人犯罪不構(gòu)成累犯的立法模式。[14]“未成年人犯罪不構(gòu)成累犯，是世界上絕大多數(shù)國家或者地區(qū)在刑法上給予未成年人特別處遇的共同立法例。[15]P72

“陳文”認(rèn)為我國刑法排除未成年人構(gòu)成累犯的規(guī)定，是“寬松過度”，是對未成年人犯罪的縱容。筆者認(rèn)為，未成年人犯罪時尚未成年，其心智與成年人相比為弱，辨認(rèn)、控制能力為低，在此情形下對其重新犯罪應(yīng)予寬宥，這種寬松是理智的而非“過度”。當(dāng)然，對其不以累犯對待，也并非把未成年人重新犯罪與普通的未成年人犯罪同樣對待，其曾經(jīng)犯過罪的事實(shí)可作為酌定量刑情節(jié)考慮。對未成年人重新犯罪不以累犯對待一般也不會“給未成年人留下‘刑罰也不過如此’的印象”，畢竟犯罪要遭到的是刑罰的懲處，而刑罰的痛苦是一般人所不愿承受的。

“陳文”說：“在過失犯罪方面，本文的結(jié)論的確擴(kuò)大了累犯成立的前提范圍。不過，這并不意味著認(rèn)定累犯的數(shù)量會大幅上升，因為本文將累犯本質(zhì)界定為刑罰遲鈍型人格，意味著累犯的成立不僅僅需要形式條件，還需要具備實(shí)質(zhì)條件，即行為人再次犯罪與刑罰體驗的遲鈍或麻木相關(guān)?！盵3]

對此，筆者要追問的是：不符合累犯條件的“再犯”在經(jīng)歷了刑罰的體驗后再次犯罪，是否也屬于“與刑罰體驗的遲鈍或麻木相關(guān)”？按“陳文”的論證回答應(yīng)當(dāng)是肯定的，但這樣的話，那“陳文”作為累犯本質(zhì)的“刑罰遲鈍型人格”就很難作為累犯的“本質(zhì)”了。

“陳文”對累犯的實(shí)質(zhì)條件，即行為人再次犯罪與刑罰體驗的遲鈍或麻木相關(guān)，提出了一個確定標(biāo)準(zhǔn)。其說：“這就要求從刑法學(xué)與犯罪學(xué)兩個角度分析‘前罪’與‘后罪’的關(guān)聯(lián)，要么兩者針對同一或類似法益；要么兩者的發(fā)生具有犯罪學(xué)意義上的同一性或類似性，例如都是出于營利目的、出于復(fù)仇動機(jī)等。這些限制，會讓真正需要用更嚴(yán)厲的刑罰處理的犯罪當(dāng)作累犯處理，而將那些沒有體現(xiàn)出改造與矯治難度的罪犯排除在外。”[3]

“陳文”所提這一標(biāo)準(zhǔn)也值得推敲：其一，把“行為人再次犯罪與刑罰體驗的遲鈍或麻木相關(guān)”，作為累犯構(gòu)成的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，其科學(xué)性值得懷疑；其二，把“要么兩者針對同一或類似法益；要么兩者的發(fā)生具有犯罪學(xué)意義上的同一性或類似性”，作為前罪與后罪關(guān)聯(lián)與否的標(biāo)準(zhǔn)既于法無據(jù)，也不合道理：前罪為過失致人死亡罪(“陳文”認(rèn)為前罪可以為過失犯罪)，后罪為故意毀壞財物罪，這兩者有關(guān)聯(lián)嗎？前罪為強(qiáng)奸罪，后罪為故意毀壞財物罪(間接故意)，這兩者有關(guān)聯(lián)嗎？按照“陳文”的說法似乎答案都是否定的?！瓣愇摹钡恼f法與我國第一部刑法典的草案第二十二稿對累犯范圍的限制的規(guī)定具有可比性。“二十二稿主要著眼于‘再犯同類性質(zhì)罪’，認(rèn)為一個人犯了罪被判過刑，以后又犯同類性質(zhì)的罪，就是主觀惡性和社會危險性較大，不好改造，故應(yīng)按累犯從重處罰。修改中認(rèn)為這樣規(guī)定有一定缺陷：首先是‘同類性質(zhì)罪’的概念不好確定，例如，先犯盜竊罪再犯盜竊罪當(dāng)然是同類性質(zhì)罪，那末，先犯盜竊罪再犯敲詐勒索罪叫不叫同類罪(都是貪財圖利將公私財物據(jù)為己有)？先犯盜竊罪再犯故意毀壞公私財物罪叫不叫同類罪(都規(guī)定在分則‘侵犯財產(chǎn)罪’一章)？先犯詐騙罪再犯冒充國家工作人員招搖撞騙罪(新刑法已將冒充的對象改成了‘國家機(jī)關(guān)工作人員’)叫不叫同類罪(一規(guī)定在‘侵犯財產(chǎn)罪’一章，另一規(guī)定在‘妨害社會管理秩序罪’一章)？如此等等，究竟以什么標(biāo)準(zhǔn)確定同類性質(zhì)，不易解釋清楚。其次，再犯不同類性質(zhì)罪，其主觀惡性和社會危險性不一定小于犯同類性質(zhì)罪。例如，先犯流氓活動罪(新刑法已將該罪名分解)，刑滿后再犯搶劫罪，較之先犯流氓活動罪，刑滿后又犯流氓活動罪，主觀惡性和社會危險性不一定就小。……因此，三十三稿刪去了‘再犯同類性質(zhì)罪’的提法”[16]P97-98。類比一下可以看出，“陳文”的觀點(diǎn)是值得懷疑的。

注釋：

① “此后五年內(nèi)再實(shí)施應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑之罪的”這一表述與法條表述精神不甚吻合；準(zhǔn)確的表述應(yīng)當(dāng)為：“此后五年內(nèi)再實(shí)施應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑以上刑罰之罪的”。“陳文”丟了“以上刑罰”這幾個字。

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