楊興培

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）

論不作為犯罪義務(wù)來源的法律屬性*

楊興培

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）

在刑法理論上和司法實(shí)踐中，不作為犯罪一向被認(rèn)為是一個(gè)理論難題和實(shí)踐難事，然而其關(guān)鍵和核心的問題莫過于：行為人有無實(shí)施作為行為的特定義務(wù)。不作為犯罪不能過分?jǐn)U大其義務(wù)來源，只有為法律、法規(guī)規(guī)定的特定義務(wù)和為先行行為形成的法律關(guān)系所確定和設(shè)定的特定義務(wù)，才能作為不作為犯罪的義務(wù)來源依據(jù)。其中，純正不作為犯罪一般都是身份犯或與一定的身份有關(guān)，故其義務(wù)來源應(yīng)僅限于法律、法規(guī)規(guī)定的特定義務(wù)，不純正不作為犯罪一般都是非身份犯，故其義務(wù)來源應(yīng)僅限于先行行為形成的法律關(guān)系所確定或者設(shè)定的特定義務(wù)。傳統(tǒng)的“三義務(wù)來源說”、“四義務(wù)來源說”中不具有法定要素和法律關(guān)系要素的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)加以剔除，有關(guān)“五義務(wù)來源說”中的道德要素和社會利益要素更應(yīng)當(dāng)加以摒棄。

不作為犯罪；純正不作為犯罪；不純正不作為犯罪

司法實(shí)踐中，不作為犯罪的案例數(shù)量所占比例并不是很多，但在司法認(rèn)定過程中分歧意見往往很大。經(jīng)典的案例有：丈夫在妻子自殺時(shí)放任不管的案件；出租車司機(jī)聽任行為人在其出租車上實(shí)施強(qiáng)奸行為不予救助的案件；廣州小悅悅被人撞倒在地，十八個(gè)行人路過卻無人救助以致延誤搶救時(shí)機(jī)而導(dǎo)致死亡的案件。它們都無一例外地引起了社會輿論的高度關(guān)注，也引起了刑法理論和司法實(shí)踐對案件定性的討論。有學(xué)者認(rèn)為許霆案也是不作為的侵占罪的一種特殊表現(xiàn)形式。不作為犯罪的理論和認(rèn)定難點(diǎn)在于追究行為人刑事責(zé)任的基礎(chǔ)認(rèn)定、證據(jù)的收集和分析、不作為的行為性質(zhì)、不作為犯罪的罪過內(nèi)容、不作為犯罪的因果關(guān)系等，這些問題可以歸結(jié)為不作為犯罪中行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的事實(shí)基礎(chǔ)和法律根據(jù)為何。本文擬對不作為犯罪義務(wù)來源予以研究。

一、不作為犯罪義務(wù)來源學(xué)說的擴(kuò)展和多樣化

不作為犯罪是大陸法系刑法的產(chǎn)物。德國現(xiàn)代刑法學(xué)家李斯特曾指出：“不作為是指對結(jié)果的意志上的不阻止。”①[德]李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第193頁。盡管“不作為與外部世界的被改變有因果關(guān)系的觀點(diǎn)，一再受到懷疑，而且直至今日仍然受到懷疑”，②同上注，李斯特書，第194頁。但作為一種犯罪現(xiàn)象基本上已在大陸法系的刑法理論上和司法實(shí)踐中成為一種通說。犯罪是一個(gè)主觀見諸客觀的行為過程，不管行為人主觀罪過是否存有故意或者過失，沒有行為就沒有犯罪已成了現(xiàn)代刑法理論和司法實(shí)踐的一塊基石。不作為犯罪的因果關(guān)系至多解決了結(jié)果是否是不作為行為導(dǎo)致和促成的問題，這是一種事后因果倒溯的推理、推導(dǎo)和推斷。由此可以看出事實(shí)上有無存在不作為的靜態(tài)行為是認(rèn)定行為人是否構(gòu)成犯罪的事實(shí)基礎(chǔ)。盡管不作為的靜態(tài)行為在自然物理的層面上是否算作是一種人的行為，刑法理論上曾有過激烈的爭論，以至于不作為犯罪是否是一種刑法上的行為曾成為不作為犯罪的核心問題，但是筆者認(rèn)為這一問題更多地屬于刑法理論而不屬于司法實(shí)踐。在司法實(shí)踐中，人們更多地關(guān)注行為人是否具有實(shí)施某種行為的作為義務(wù)。由于不作為犯罪就是在行為人沒有實(shí)施動態(tài)行為的情況下追究其刑事責(zé)任的，不作為的靜態(tài)行為到底屬于什么性質(zhì)的行為并不重要，重要的是行為人為什么必須要實(shí)施動態(tài)的作為行為，以致不作為到底屬于什么性質(zhì)的行為這一原本看似十分重要的問題最終還得讓位于行為人有無實(shí)施作為行為義務(wù)這一前提條件的核心問題。

通說認(rèn)為不作為犯罪作為一種特殊的行為方式，其構(gòu)成犯罪有著其自身特殊的三要素內(nèi)容：（1）不作為人必須負(fù)有應(yīng)當(dāng)履行的特定義務(wù)；（2）不作為人主觀上必須具有能夠履行特定義務(wù)的能力；（3）不作為人客觀上沒有實(shí)際履行其應(yīng)當(dāng)履行也是能夠履行的義務(wù)。其中不作為人必須負(fù)有應(yīng)當(dāng)履行的特定義務(wù)是不作為人承擔(dān)刑事責(zé)任的首要條件。從中外刑法的有關(guān)規(guī)定和刑法學(xué)界的有關(guān)學(xué)說來看，幾乎完全趨于一致的認(rèn)為，不作為行為構(gòu)成犯罪必須以行為人具有一定的法定作為義務(wù)為前提。沒有這種法定的作為義務(wù)，也就欠缺要求某種不作為行為承擔(dān)刑事責(zé)任的法律依據(jù)和客觀依據(jù)。然而，不作為人負(fù)有應(yīng)當(dāng)履行的特定義務(wù)其來源是什么和為什么是等問題，學(xué)界只有一般的來自于三種場合的泛泛而談，諸如：其一，法律明文規(guī)定要求履行的特定義務(wù)；其二，職務(wù)或業(yè)務(wù)職責(zé)要求履行的特定義務(wù)；其三，由行為人先前行為所引起的特定義務(wù)。但這些義務(wù)來源屬于法律的規(guī)定還是理論的概括，則語焉不詳。其實(shí)我國刑法（無論是1979年刑法還是1997年刑法）對不作為犯罪都沒有加以明文規(guī)定，這對于屬于大陸法系立法形式的我國刑法來說，不能不說是一個(gè)很大的遺憾。而由于各種教科書都不問來由千篇一律地如此敘述，久而久之，“三義務(wù)來源”就成了“天然的產(chǎn)物”。當(dāng)然近年來還產(chǎn)生過一些刑法理論觀點(diǎn)將某些法律行為（合同行為、自愿接受行為）甚至是一些道德義務(wù)引起的應(yīng)盡義務(wù)，看成是一種獨(dú)立的義務(wù)來源，③《中國審判案例要覽（1996）·刑事審判卷》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第137頁判例解說詞。例如，根據(jù)約定暫時(shí)撫養(yǎng)他人嬰兒的人對該嬰兒負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)，將棄嬰領(lǐng)回家中的人也對該嬰兒負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)；又如，保姆基于合同而對小孩的保護(hù)義務(wù)；再如，自愿接受他人的呼吁，用竹竿搭救落水者，搭救到一半時(shí)又放棄的行為。④高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第72-73頁。日本當(dāng)代刑法學(xué)者牧野英一指出：“違反義務(wù)不應(yīng)僅僅局限于違反義務(wù)這一點(diǎn)上，還有違反與其結(jié)果相對有關(guān)系的公序良俗的行為也可以不作為的形式犯之。不作為在違反義務(wù)這一點(diǎn)上，便可認(rèn)為是違反公序良俗。即使依據(jù)法令的各條款的解釋，仍不能判定作為義務(wù)的時(shí)候，應(yīng)根據(jù)法律全體精神乃至事物的性質(zhì)來把握?！雹輩⒁奫日]牧野英一：《改訂日本刑法》（昭和10年），第113頁。轉(zhuǎn)引自黎宏：《不作為犯罪研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第122頁。我國刑法學(xué)界也有學(xué)者持類似觀點(diǎn)，認(rèn)為在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)也可以成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為：“在一般場合下，刑法所保護(hù)的社會關(guān)系處于危險(xiǎn)狀態(tài)，只要不是在場的人的行為所引起的，刑法便不要求他履行排除和采取措施避免危險(xiǎn)的義務(wù)；但是在特定的場合、關(guān)系和條件下，刑法則要求其履行這種義務(wù)，在不損害自己較大利益且有能力履行的基礎(chǔ)上，它不履行這種義務(wù)造成嚴(yán)重后果的，也應(yīng)認(rèn)為是犯罪的不作為。”⑥馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第171-172頁。此外也經(jīng)?？梢栽谝恍├碚撗芯康某晒锌吹竭€有其他一些更多更新的觀點(diǎn)和義務(wù)來源。

然而問題是，除了法律、法規(guī)明文規(guī)定要求履行的特定義務(wù)外，為什么其他不是法律規(guī)定的義務(wù)也要不作為人承擔(dān)法律責(zé)任甚至是刑事責(zé)任呢？如果不發(fā)生客觀結(jié)果連其他法律責(zé)任都沒有，而一有危害結(jié)果或損害結(jié)果，憑什么就直接認(rèn)定為犯罪而負(fù)刑事責(zé)任呢？從未發(fā)生結(jié)果就無法律責(zé)任到一發(fā)生結(jié)果就直接擔(dān)負(fù)刑事責(zé)任之間，為什么連一個(gè)過渡地帶都沒有呢？在我們現(xiàn)有的刑法理論和司法實(shí)踐中，諸如此類的很多的問題習(xí)慣于被認(rèn)為已有當(dāng)然的結(jié)論。也許對于司法實(shí)踐來說，只要法律已有明確規(guī)定則只需遵照執(zhí)行即可。然而即使對于刑事立法來說，也存在為什么是這樣規(guī)定而不是那樣規(guī)定的問題，正像古希臘法學(xué)家亞里斯多德所說的那樣：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律?！雹遊古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第199頁。更何況在我國的刑事法律中，不作為犯罪還沒有得到法律的明確規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為有必要從理論上繼續(xù)研究和明確不作為犯罪的義務(wù)來源。

二、不作為犯罪義務(wù)來源呈擴(kuò)張趨勢的原因

其實(shí)在不作為犯罪方面，同受大陸法系刑法理論影響的我國民國時(shí)期和現(xiàn)在我國的臺灣地區(qū)的刑法理論曾經(jīng)將不作為犯罪劃分為純正的不作為犯和不純正的不作為犯兩種類型，“前者是指違反命令規(guī)范之行為，后者是指違反禁止規(guī)范之行為，而其本身（不包括引起之結(jié)果）與外界現(xiàn)象無所添加者”。⑧鄭健才：《刑法總則》，臺北佳音印刷打字有限公司1985年版，第136頁。有刑法學(xué)者專門指出：“法律規(guī)定一定之作為義務(wù)，單純違反此義務(wù)即構(gòu)成犯罪者，謂之純正不作為犯?！雹犴n忠謨：《刑法原理》，臺北雨利美術(shù)印刷有限公司1982年版，第101頁。對于純正不作為犯，臺灣地區(qū)“刑法”第15條專門規(guī)定：“對于一定結(jié)果之發(fā)生，法律上有防止之義務(wù)，能防止而不防止者，與因積極行為發(fā)生結(jié)果者同?！薄胺Q法律上義務(wù)，乃所以別于道德上義務(wù)”，⑩德國刑法學(xué)界有主張具體社會生活關(guān)系亦為作為義務(wù)之來源，并且該類義務(wù)日益侵入到道德義務(wù)之領(lǐng)域。在二戰(zhàn)之前的德國已有具體判例。臺灣地區(qū)刑法學(xué)者韓忠謨認(rèn)為：“如此擴(kuò)張義務(wù)之范圍，自不免過于激進(jìn)?！眳⒁娡献ⅲn忠謨書，第113頁?！耙嗉辞笆龌诜?，法律行為或公平原則所生之法律上義務(wù)，尤以公平原則一端（即前行為所生危險(xiǎn)之防止義務(wù)，所包者廣，吾人日常公私生活行動莫不受其約束”。①同上注，韓忠謨書，第104頁。為此，臺灣地區(qū)的“刑法”第15條第2款專門規(guī)定：“因自己之行為，致有發(fā)生一定結(jié)果之危險(xiǎn)者，負(fù)防止其發(fā)生之義務(wù)?！标P(guān)于對純正不作為犯罪和不純正的不作為犯罪是否均應(yīng)以作為義務(wù)為前提的問題，雖在刑法理論上曾有過不同的看法，但在早年中華民國時(shí)期由于法律的明確規(guī)定，幾乎不成為問題。由此筆者認(rèn)為，負(fù)有特定義務(wù)是不作為行為構(gòu)成犯罪的客觀條件和法律依據(jù)。因此，不負(fù)有特定的作為義務(wù)，也就談不上不作為的犯罪。這樣在義務(wù)要求上，無論是“純正的不作為”還是“不純正的不作為”，均應(yīng)一視同仁。

純正的不作為犯罪，由于其違反了法律上命令性的規(guī)范，就等于直接觸犯了法律規(guī)定，比如我國刑法上的第129條丟失槍支不報(bào)罪、第139條不報(bào)安全事故罪、第261條遺棄罪等等。由于純正的不作為犯罪基本上是以法律規(guī)定為前提條件和事實(shí)基礎(chǔ)的，因而構(gòu)成犯罪在刑法理論上沒有多大障礙，在司法實(shí)踐中基本上不會發(fā)生大的分歧和爭議。因此當(dāng)前刑法理論與司法實(shí)踐發(fā)生爭議的主要集中在不純正的不作為犯罪上。本文引言中所列的案例基本上都是屬于不純正不作為的典型案例。而前面已經(jīng)提到的除了法律明文規(guī)定要求履行的特定義務(wù)和職務(wù)或業(yè)務(wù)職責(zé)要求履行的特定義務(wù)以外，由行為人先前行為所引起的特定義務(wù)以及其他可能引起的應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，一般都是針對不純正的不作為犯罪而言的。

盡管不作為犯罪的理論和法律規(guī)定形式都來源于大陸法系，然而在我國刑法學(xué)理論領(lǐng)域和司法實(shí)踐中，為什么未經(jīng)反復(fù)思考與辨正，對于不純正不作為的靜態(tài)行為一有客觀的損害結(jié)果，就輕而易舉地全面接受不作為犯罪的“三義務(wù)來源說”、“四義務(wù)來源說”中除法律規(guī)定以外的其他義務(wù)來源，甚至還有不斷擴(kuò)張的趨勢？為什么一有客觀損害結(jié)果很多人首先就想到了刑事責(zé)任？為什么這些理論輕而易舉地占領(lǐng)了我國的刑法理論領(lǐng)域并有時(shí)在司法實(shí)踐中得到體現(xiàn)？筆者認(rèn)為有以下三個(gè)原因。

第一個(gè)原因是重刑輕民的法律文化影響和嚴(yán)刑峻法的法律觀念的影響。

根據(jù)中國的古代法律制度史和法律實(shí)踐史，可以發(fā)現(xiàn)歷朝歷代的統(tǒng)治者在維護(hù)既定的統(tǒng)治秩序以鞏固家天下江山的過程中，盡管文武并行、恩威兼施，但總體上是內(nèi)圣外王、儒表法內(nèi)，始終都遵循著一個(gè)鐵血規(guī)律：即以嚴(yán)刑峻罰以實(shí)現(xiàn)治民的目的。在中國的法律發(fā)展和發(fā)達(dá)史上，關(guān)于刑法與民法或者其他法律甚至與道德的相互關(guān)系上，雖然其表現(xiàn)形式呈現(xiàn)出“刑民不分、諸法合體”的現(xiàn)象，然而凡事以刑法為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，以刑罰作為追責(zé)手段總是成為其一貫的治世手段。本來刑法具有第二次的規(guī)范形式，凡事應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)，正所謂“出乎禮而入于法，出乎他法而入于刑法”的一般法理揭示的常情、常理和常識而已。然而已成為慣性的“重刑輕民”的中國法律文化的“路徑依賴”和嚴(yán)刑峻罰的法律觀念即使在今天依然起著頑固的影響作用。因此一有客觀損害結(jié)果，加上現(xiàn)代媒體的帶有價(jià)值引導(dǎo)的主觀評價(jià)渲染，各種呼吁入刑的議論就不足為奇。

第二個(gè)原因是我國缺乏深厚的理論基礎(chǔ)和理論體系、盲目引進(jìn)域外理論導(dǎo)致“囫圇吞棗”的現(xiàn)象。

1840年爆發(fā)的鴉片戰(zhàn)爭，使古老的中華帝國在洋人堅(jiān)船利炮轟擊下開始分崩瓦解了，傳統(tǒng)的中華法系雄風(fēng)不再。面對“三千年未有之變局”，晚清政府不得不開始將目光投向天朝帝國之外的“西夷番邦”。盡管晚清政府也曾派“五大員”考察歐美各國，但是在法律制度上最終還是選擇了曾是中華文化學(xué)生的日本作為模仿對象。而日本經(jīng)過“明治維新”變革之后，開始轉(zhuǎn)為主要向德國等大陸法系國家學(xué)習(xí)，以致中國晚清時(shí)期甚至民國時(shí)期的北洋政府、國民黨政府統(tǒng)治期間，其法律制度和法律文化都打上了大陸法系國家的烙印，關(guān)于不純正不作為犯罪的義務(wù)來源或者如何入罪的規(guī)則基本上來源于大陸法系刑法理論，或者說是大陸法系法律規(guī)范的翻版。但是對于大陸法系的某些國家來說，例如法國、德國、日本、奧地利、葡萄牙甚至受大陸法系國家影響的我國臺灣地區(qū)、澳門地區(qū)的刑法對不作為犯罪的義務(wù)畢竟都有明文規(guī)定，有些刑法還特別強(qiáng)調(diào)不作為的義務(wù)必須是來源于法律上的義務(wù)。

我國刑法理論中的不作為犯罪的義務(wù)來源，最早可追溯到1982年由司法部組織的統(tǒng)編教材。②高銘暄主編：《刑法學(xué)》，法律出版社1982年版，第131頁。該書只是概括地表述為我國法學(xué)界通常不作為犯罪的義務(wù)來源或者行為人應(yīng)當(dāng)要履行的作為義務(wù)有三個(gè)方面的內(nèi)容，但可以看出，這三個(gè)方面的義務(wù)來源多少染上了大陸法系的義務(wù)來源色彩。盡管在我國制定刑法后早期的理論敘事中，對于那些基于公共秩序、公序良俗或一般性道德要求的義務(wù)，并沒有納入到不作為的義務(wù)范圍之中，但是隨著理論研究的深入，更主要的是受德日大陸法系國家有關(guān)不作為犯罪理論和法律規(guī)定的影響，不作為義務(wù)范圍在刑法理論上卻有不斷擴(kuò)大的趨勢，以致出現(xiàn)了“四來源說”或“五來源說”的觀點(diǎn)。③即增加“法律行為引起的作為義務(wù)”或者再增加“社會特定場合公共道徳所要求履行的作為義務(wù)”。在未能經(jīng)得起證偽的情況下，以國外某些國家的刑法理論或法律規(guī)定為依據(jù)，盲目擴(kuò)大不作為犯罪義務(wù)來源的觀點(diǎn)多少有點(diǎn)“囫圇吞棗”的嫌疑。

第三個(gè)原因是人為拔高道德標(biāo)準(zhǔn)、迎合社情輿論、顛倒權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系。

在社會現(xiàn)實(shí)生活中，一個(gè)涉刑涉罪的不作為案件的形成和公諸于眾，往往會引來眾多社會熱議，很多社會成員往往喜歡站在道德高地上預(yù)先進(jìn)行道德審判和輿論審判，這對于當(dāng)今依然處在道德低洼的中國社會重新審視道德標(biāo)準(zhǔn)，呼喚道德回歸，有著重要的促進(jìn)社會文明修養(yǎng)的作用；但是在現(xiàn)代的社會文明進(jìn)步過程中，道德和法律畢竟屬于既有聯(lián)系又可人為分開的兩個(gè)不同領(lǐng)域。太高的道德標(biāo)準(zhǔn)對于大多數(shù)社會成員來說是可望而不可及的理想生活模式，而法律是懲惡的工具卻不是揚(yáng)善的發(fā)動機(jī)。因此在一個(gè)法治的國家，不能用道德規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)行規(guī)范人們的日常行為。但不可否認(rèn)的是，一方面，中國社會的道德依然處在不斷滑坡的軌道中；另一方面，道德高標(biāo)的議論我們也已經(jīng)耳熟能詳。當(dāng)年的宋福祥殺妻案，很多人都站在道德制高點(diǎn)進(jìn)行指責(zé)；而“小悅悅事件”的千夫所指、萬人唾罵的情景更是讓人記憶猶新。好像此時(shí)一個(gè)人是否構(gòu)成犯罪，不在于行為是否背負(fù)什么義務(wù)和責(zé)任，而在于是否不該出現(xiàn)在這個(gè)不可預(yù)知的時(shí)間和空間，如此定罪，豈不人人自危。即使一個(gè)許霆案，很多社會成員甚至法律界人士也并未從法律的權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系和法律的邏輯基礎(chǔ)上進(jìn)行理性的分析，而是從所謂的社會危害性中進(jìn)行道德惡性分析和刑法評價(jià)，從而輕易地得出應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪的結(jié)論。④有關(guān)構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)參見楊興培：《許霆案的技術(shù)分和法理思考》，《法學(xué)》2008年第3期。

其實(shí)，在我國社會所發(fā)生的這些刑法評價(jià)現(xiàn)象，在我們曾從中獲取理論力量的大陸法系的國家里也曾發(fā)生過。比如日本著名的刑法學(xué)者牧野英一就曾說過，違反公序良俗的行為也可以不作為形式犯之，不作為在違反義務(wù)這一點(diǎn)上，便可以認(rèn)為是違反公序良俗。“即使依據(jù)法令的各條款的解釋，仍不能判定作為義務(wù)的時(shí)候，應(yīng)依據(jù)法律的全體的精神乃至事物的性質(zhì)來把握。”⑤[日]牧野英一：《改訂日本刑法》，有斐閣1935年版，第123頁。這的確代表了一定的刑法理論，但我們從中也能分析得出這種理論已明顯脫離罪刑法定的法治觀念和法律的明文規(guī)定，以極其高和沒有具體標(biāo)準(zhǔn)的抽象正義觀來代替具體的法律規(guī)范評價(jià)。這不由得使我們想起了為什么在現(xiàn)代刑法理論的發(fā)源地、加工地和繁榮基地的大陸法系國家中，無論是德國還是日本，都這么容易出現(xiàn)現(xiàn)代軍國主義時(shí)期的極端刑法理論。⑥何秉松：《政治對刑法犯罪理論體系的影響和制約》，《河北法學(xué)》2005年第12期。

三、不作為犯罪的義務(wù)來源應(yīng)為法定義務(wù)

從一般意義上說，不作為犯罪的主觀罪過形式既有故意也有過失，既有直接故意也有間接故意。但由于證明的困難性，在司法實(shí)踐中要證明當(dāng)事人主觀上存有直接故意以至于即使犯罪未遂也得入罪幾乎不可能，所以不作為犯基本上被認(rèn)定是以結(jié)果為條件的結(jié)果犯，主觀上一般被推定以為間接故意或者過失為主。這樣不作為犯罪的作為義務(wù)就使當(dāng)事人具有一定的防止結(jié)果義務(wù)。正如李斯特所說：“不作為是指對結(jié)果的意志上的不阻止?！雹咄白ⅱ?，李斯特書，第193頁。刑法在整體上屬于禁止性規(guī)范，不作為違反的命令規(guī)范也是融合在整個(gè)刑法的禁止性規(guī)范之中的。當(dāng)事人有了防止結(jié)果義務(wù)，才有刑法上的命令規(guī)范。不服從這一命令規(guī)范，行為就觸犯了刑法禁止規(guī)范。

然而，當(dāng)事人的這一防止結(jié)果的義務(wù)根據(jù)是什么呢？當(dāng)事人為什么必須要有作為行為。社會發(fā)展史告訴我們，社會是人的社會，人們在共同的生產(chǎn)和生活過程中自覺或者不自覺地會形成諸多的社會關(guān)系，一旦某一種社會關(guān)系被某一種法律規(guī)定并加以調(diào)整時(shí)，就上升為某一種法律關(guān)系。在這種法律關(guān)系中，法律關(guān)系的雙方主體通過一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系加以連接?，F(xiàn)代法學(xué)基礎(chǔ)理論告訴我們，權(quán)利與義務(wù)都來自于一定的法律關(guān)系?；谝欢ǖ姆墒聦?shí)一旦形成法律關(guān)系，就會產(chǎn)生相應(yīng)的法律上的權(quán)利和義務(wù)。從中可以看出不作為犯罪中行為人的義務(wù)來自于一定的法律關(guān)系。

從刑法的一般理論中可知，對于作為犯罪來說違反的是刑法的禁止性規(guī)定，對于不作為犯罪來說違反的是刑法的命令性規(guī)定。命令從何而來，就是基于當(dāng)事人在一定的法律關(guān)系中負(fù)有的法律義務(wù)。純正的不作為犯罪由于法律的明文規(guī)定，此時(shí)的法律關(guān)系被掩蓋在法律的明文規(guī)定之中。所以對于純正的不作為犯罪而言，只要在法律的形式上找到命令性的規(guī)范就可以認(rèn)定為犯罪，沒有必要再去尋找命令性規(guī)范背后的法律關(guān)系。這樣從較廣泛的意義上說，“三義務(wù)來源說”、“四義務(wù)來源說”或更多的義務(wù)來源說之中除法律明文規(guī)定的特定義務(wù)外，其實(shí)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求履行的義務(wù)，例如醫(yī)務(wù)人員有搶救病危病人的義務(wù)、消防人員有消除火災(zāi)的特定義務(wù)等等亦屬于法律的明文規(guī)定，只不過這類特定義務(wù)一般都規(guī)定在各種具體的不屬于《刑法》的其他專門法律、法規(guī)之中，所以我們根本沒有必要在法律規(guī)定之外再另設(shè)一個(gè)所謂職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)來源。我們應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到，行為人的不作為行為要構(gòu)成犯罪，其應(yīng)盡的義務(wù)只有來自于法律的規(guī)定，才具有權(quán)威性；同時(shí)也只有法定的義務(wù)才具有強(qiáng)制性；進(jìn)而也只有法定的特定義務(wù)才有可以作為定罪的依據(jù)，即要求行為人必須以積極的行為去履行應(yīng)盡的義務(wù)，但是其實(shí)質(zhì)內(nèi)容在于防止結(jié)果要求，即要求行為人通過自身的積極行為去防止不應(yīng)有的危害結(jié)果的出現(xiàn)。因此，對于不作為行為來說，負(fù)有法定義務(wù)沒有作為和不去防止結(jié)果是其能夠構(gòu)成犯罪的重要依據(jù)。由此我們認(rèn)為具有法律規(guī)范要求的義務(wù)來源都是法定的義務(wù)來源，一個(gè)人只有違反了法定的義務(wù)，才能讓其承擔(dān)法律的責(zé)任；一個(gè)人只要違反了法定的義務(wù)，就能讓其承擔(dān)法律的責(zé)任。其實(shí)目前刑法理論所倡導(dǎo)的“義務(wù)四來源說”不過都是法律義務(wù)的具體表現(xiàn)形式：（1）法律明文規(guī)定的義務(wù)已在不言自明之中；（2）業(yè)務(wù)上和職務(wù)上要求履行的義務(wù)實(shí)際上就是行政管理法律、法規(guī)規(guī)定的義務(wù)；（3）法律行為引起的義務(wù)本身也是法律規(guī)定由一定權(quán)利而產(chǎn)生的相輔相成的責(zé)任要求；（4）先行行為引起的義務(wù)在民事法律上同樣有著明確的規(guī)范要求。因此，當(dāng)行為人具有法律、法規(guī)規(guī)定的一定義務(wù)時(shí)，而行為人在主觀上具有履行這一義務(wù)能力，在客觀上具有履行這一義務(wù)的條件，此時(shí)才有法律上進(jìn)行歸責(zé)的必要性和可能性。行為人是否具有法律規(guī)定的特定義務(wù)是我們評判行為人是否要承擔(dān)法律責(zé)任的前提和基礎(chǔ)，不然將其入罪與追究刑責(zé)就無從談起。同時(shí)正是有了法律關(guān)系的切入點(diǎn)，讓我們看到了如果社會成員沒有一定的事實(shí)基礎(chǔ)而與他人結(jié)成某種法律關(guān)系，就不可能存有相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系；一個(gè)社會成員沒有相應(yīng)的義務(wù)存在的前提條件，當(dāng)然就談不上要負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任；而不存在相應(yīng)的其他法律責(zé)任的前提條件，當(dāng)然就不存在刑事法律責(zé)任的可能性。同時(shí)，如果行為人實(shí)施的行為符合法律關(guān)系中的權(quán)利規(guī)定，那同樣沒有入罪的可能性與必要性。

當(dāng)然需要進(jìn)一步加以指出，這里所說的明確規(guī)定義務(wù)要求的法律規(guī)范本身并不是指刑法，它們是指眾多的刑法的前置性法律、法規(guī)甚至包括一些具有法律意義的規(guī)章制度。筆者認(rèn)為，在這里其實(shí)存在著一個(gè)長期未被人注意到的對法律文本解讀的誤區(qū)。刑法是整個(gè)法律體系對違法行為進(jìn)行法律防范的最后一道屏障，是對各種違法行為的第二次規(guī)范形式，所以對犯罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)基于行為具有二次性的違法特征。即可以構(gòu)成犯罪的行為首先違反了刑法得以存在的前置性法律。行為沒有前置性的違法特征與性質(zhì)，行為就不能進(jìn)入刑法的評價(jià)領(lǐng)域。而一種行為義務(wù)能成為行為人承擔(dān)法律責(zé)任或者刑事責(zé)任的根據(jù)，在一個(gè)法治建設(shè)日益成熟的國家中，當(dāng)然離不開前置性法律的應(yīng)有規(guī)定和統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。這是因?yàn)樵诂F(xiàn)代法治社會中，存在著多方面、多層次的法律規(guī)范，它們有機(jī)地組成了一個(gè)完整的法律體系。每一個(gè)具體的法律規(guī)范都擔(dān)負(fù)起調(diào)整特定領(lǐng)域內(nèi)社會關(guān)系的重任。它們在法律功能的總和上，達(dá)到了維護(hù)社會整體秩序，保衛(wèi)社會整體利益的需要。但是在這個(gè)完整的法律體系中存在著一種嚴(yán)格的階梯關(guān)系。在這個(gè)階梯關(guān)系中，刑法是保證各種法律規(guī)范得以實(shí)施貫徹執(zhí)行的最后一道屏障，它始終處于保障法的地位。如果說犯罪行為是各種具有社會危害性行為中的一種最極端的表現(xiàn)形式，那么適用刑罰不過是社會進(jìn)行自身防衛(wèi)所采取的最后手段。只有當(dāng)違法行為已經(jīng)超越了其它法律，而其它法律規(guī)范再也無法容納已經(jīng)超出其既定界限的某種危害社會的行為，只有當(dāng)其它法律制裁手段再也不能也不足以制止和懲罰觸犯其規(guī)定的行為時(shí)，社會公共機(jī)構(gòu)才不得已而動用刑法來宣布這種行為是犯罪，并動用刑罰來加以懲罰。如果說古代社會制定刑法設(shè)立犯罪時(shí)，遵循著“出于禮而入于法”的基本準(zhǔn)則，那么在現(xiàn)代社會制定刑法設(shè)立犯罪時(shí)，就應(yīng)當(dāng)遵循“出于他法而入于刑法”的立法基本原則。在司法實(shí)踐中，一種行為構(gòu)成犯罪，實(shí)際上就是這種行為已經(jīng)超越了他法而進(jìn)入到刑法之中，進(jìn)而觸犯了刑法的規(guī)定，因此任何犯罪行為都具有兩次性的違法特征。

于是我們在解讀法律文本時(shí)需要作一下觀念的調(diào)整，應(yīng)當(dāng)將純正的不作為犯罪的義務(wù)歸結(jié)于法定的義務(wù)，這一觀念的形成對于我們的法治建設(shè)具有重要的奠基性作用。這是因?yàn)殡S著法治建設(shè)的不斷深入，立法活動日益頻繁和周到，很多職業(yè)和業(yè)務(wù)所要求的義務(wù)，很多早已轉(zhuǎn)變?yōu)樘囟ㄐ袠I(yè)的法定要求了。例如醫(yī)生見死不救而受罰，醫(yī)療衛(wèi)生法已有規(guī)定；消防兵見火不滅而被追究責(zé)任，軍事法、消防法也早有規(guī)定，即使其他一些職業(yè)或業(yè)務(wù)上的要求，在一些勞動法律或法規(guī)中也得到了規(guī)定。如果還有一些義務(wù)在現(xiàn)有的法律、法規(guī)中還沒有規(guī)定，那我們需要做的是盡可能早日完善法律和法規(guī)，而不是降低刑法的入門要求。

對于不純正不作為犯罪，必須學(xué)會從行為人與他人是否存在一定的法律關(guān)系作為破解不純正不作為犯罪的一個(gè)切入點(diǎn)。有學(xué)者說：“不作為違反的應(yīng)為特定義務(wù)，是基于特定的法律事實(shí)而產(chǎn)生于特定的法律關(guān)系中，行為人負(fù)有應(yīng)當(dāng)實(shí)施某種行為的責(zé)任。法律關(guān)系是與道德關(guān)系不同的一種社會關(guān)系。沒有產(chǎn)生法律關(guān)系，也就不發(fā)生法律義務(wù)，因而也不存在法律上的不作為的責(zé)任問題；道德義務(wù)是由不表現(xiàn)國家強(qiáng)制力的道德規(guī)范所調(diào)整，違反道德義務(wù)只能受道義上的譴責(zé)，或者對某些人產(chǎn)生紀(jì)律責(zé)任?！雹囫T金銀：《論不作為犯的作為義務(wù)》，《當(dāng)代法學(xué)》2003年第12期。由此筆者認(rèn)為，法律行為引起的義務(wù)和行為人的先行行為使法律保護(hù)的利益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)所產(chǎn)生的義務(wù)，不過都是由于特定的法律關(guān)系形成后產(chǎn)生的法律義務(wù)而已。例如將小孩私自帶往外面玩耍，以致小孩丟失而造成死亡等等，這些已經(jīng)在民事法律中早有應(yīng)負(fù)責(zé)任的規(guī)定，這里有一個(gè)民事法律關(guān)系的存在。因此筆者認(rèn)為不純正不作為行為要構(gòu)成犯罪，其義務(wù)來源也應(yīng)該限定在法律規(guī)定的義務(wù)范圍內(nèi)，這樣既可以提高法律自身的威信，也可以促使法律人不斷地進(jìn)行法律的自我完善。只是由于不純正的不作為不像純正的不作為那樣帶有身份犯的特點(diǎn)，在刑法的前置性法律、法規(guī)中得到了明確規(guī)定，以至于對不純正不作為需要履行的特定義務(wù)必須通過先行行為形成的法律關(guān)系加以確認(rèn)。因?yàn)橹挥型ㄟ^先前已經(jīng)結(jié)成或形成的法律關(guān)系，才能從中確定法律關(guān)系的雙方主體所具有的權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容，而其中義務(wù)內(nèi)容的違反所產(chǎn)生的社會危害性結(jié)果就可以作為進(jìn)行刑法評價(jià)的客觀基礎(chǔ)。

四、基于法定義務(wù)來源對多義務(wù)說的剖析與取舍

艾薩克·牛頓曾說過：“把簡單的事情考慮得很復(fù)雜，可以發(fā)現(xiàn)新領(lǐng)域；把復(fù)雜的現(xiàn)象看得很簡單，可以發(fā)現(xiàn)新定律?！睂τ诓蛔鳛榉?，我們可以把簡單的事情考慮得很復(fù)雜，通過理論研究的深入，需要不斷尋找其背后復(fù)雜的社會生活情景；但我們同樣需要把復(fù)雜的現(xiàn)象看得很簡單，通過形成規(guī)律性的原理來指導(dǎo)司法實(shí)踐。把純正的不作為犯罪通過法律命令性的規(guī)定，尋找到作為特定義務(wù)的來源與根據(jù)，使得已成為法律規(guī)定的特定義務(wù)作為一種強(qiáng)制性的規(guī)定，促使社會成員自覺養(yǎng)成應(yīng)當(dāng)遵守法律規(guī)范的心理意識和迫使社會成員必須形成遵守規(guī)范依據(jù)的行為習(xí)慣。而對于不純正不作為犯罪而言，必須尋找到先行行為所形成的法律關(guān)系中的特定義務(wù)設(shè)定。

然而當(dāng)我們一旦引入法律關(guān)系作為評價(jià)不純正不作為是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，勢必會出現(xiàn)一個(gè)無法回避的問題：當(dāng)事人必須履行這一特定義務(wù)時(shí)，他是否具有與一定義務(wù)相對應(yīng)的權(quán)利？有學(xué)者說：“在不純正的不作為中，這種作為義務(wù)，既可能是與一定的權(quán)利相關(guān)聯(lián)的，也可能是與權(quán)利無關(guān)連的；前者如法律規(guī)定的特定義務(wù)，后者如先行行為引起的特定義務(wù)?！雹彡惻d良：《論不作為犯罪之作為義務(wù)》，載陳興良主編：《刑事法評論》第三卷，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第207頁。這種無關(guān)聯(lián)的特定義務(wù)無非是指例如根據(jù)約定暫時(shí)撫養(yǎng)他人嬰兒的人對該嬰兒負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)，將棄嬰領(lǐng)回家中的人也對該嬰兒負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)；又如私自將小孩帶往外面玩耍，以致小孩丟失而造成死亡等等情形。

筆者認(rèn)為，不純正不作為的法定義務(wù)來源可以從民事法律關(guān)系的相關(guān)理論中得到解釋。一定的權(quán)利與義務(wù)存在于一定的法律關(guān)系之中，其實(shí)就像正反兩個(gè)不同的圖像存在于一個(gè)硬幣的兩面一樣，兩者相輔相存，同時(shí)存在。在同一個(gè)法律關(guān)系中，有人可以先履行義務(wù)后享受權(quán)利，也有人先享受權(quán)利后履行義務(wù)。法治社會里，在法律上甚至在事實(shí)上不存在無權(quán)利的義務(wù)也不存在無義務(wù)的權(quán)利。由于刑法是禁止性的法律，即使在純正的不作為犯罪中，刑法比較多地關(guān)注行為人的義務(wù)問題。如果這種義務(wù)與行為人的權(quán)利發(fā)生矛盾沖突，那么行為人所具有的權(quán)利部分會由刑法來補(bǔ)償。比如說不作為人通過純正的不作為行為構(gòu)成遺棄罪，就是以不作為人在其沒有可靠的經(jīng)濟(jì)來源和獨(dú)立的生活能力時(shí)同樣享有他人應(yīng)當(dāng)提供幫助的權(quán)利來補(bǔ)償?shù)摹G失槍支不報(bào)罪的當(dāng)事人已經(jīng)享受可以合法擁有槍支的權(quán)利，不報(bào)安全事故罪的行為人已經(jīng)從負(fù)有及時(shí)報(bào)告安全事故義務(wù)中獲得相應(yīng)的酬勞和其他補(bǔ)償。刑法正是在確認(rèn)行為人享有這些權(quán)利的基礎(chǔ)上來審查行為人不作為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任的。在不純正的不作為犯罪中，根據(jù)約定暫時(shí)撫養(yǎng)他人嬰兒的人對該嬰兒負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)，或者將棄嬰領(lǐng)回家中的人也對該嬰兒負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)；又如私自將小孩帶往外面玩耍，以致小孩丟失而造成死亡等等案件中，貌似我們關(guān)注的是行為人不履行其應(yīng)盡的義務(wù)就要承但刑事責(zé)任，在義務(wù)的對面并沒有看見權(quán)利的存在。但權(quán)利還是存在的，只是可能轉(zhuǎn)化為集體法益等其他形式。一個(gè)社會成員本來沒有看管他人小孩的義務(wù)，反而是有拒絕看管他人小孩的權(quán)利。權(quán)利是可以放棄的。但一旦接受了他人的囑托看管小孩，義務(wù)就不能不履行。這一法律的基本原理我們也可以從民法的無因管理中獲得應(yīng)有的啟示。不然即使有人看到迷路的小孩不伸手指引，盡管極其不道德，但法律奈何其不得。

在民法中，無因管理是指沒有法定或者約定義務(wù)，為避免造成損失（損失既包括自己也包括他人，或者僅為他人的損失），主動管理他人事務(wù)或?yàn)樗颂峁┓?wù)的行為。無因管理之債的法律關(guān)系發(fā)生后，管理人享有請求本人償還因管理事務(wù)而支出的必要費(fèi)用的債權(quán)，本人負(fù)有償還該項(xiàng)費(fèi)用的債務(wù)。無因管理是一種法律事實(shí)，為債的法律關(guān)系發(fā)生的根據(jù)之一。無因管理之債的產(chǎn)生是基于法律規(guī)定，而非當(dāng)事人意思。在上述所提及的案例之中，由于小孩沒有法律規(guī)定的意思表示的行為能力，所以行為人還不能直接與小孩形成法律關(guān)系，但是可以與小孩的法定監(jiān)護(hù)人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)形成法律關(guān)系，于是一定的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系就寓于這種法律關(guān)系之中。通俗一點(diǎn)說，無因管理就是沒有義務(wù)的助人行為，是行為人根據(jù)自己的自由意志選擇的行為。一旦實(shí)施了管理，就產(chǎn)生了權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。在不純正的不作為犯罪中，行為人也是以其自由意志支配下的先行行為與他人形成一定的法律關(guān)系，正是在這種法律關(guān)系中設(shè)定了一定的權(quán)利和義務(wù)，行為人違反應(yīng)盡義務(wù)導(dǎo)致了嚴(yán)重結(jié)果才被納入到刑法領(lǐng)域進(jìn)行評價(jià)的。

由行為人先行行為形成的法律關(guān)系所產(chǎn)生的義務(wù)，在更廣泛的意義上說，它是一種法定的義務(wù)，如成人帶領(lǐng)未成年人去野外郊游或去森林玩耍，就有義務(wù)保護(hù)他的安全，這在民事法律中也有一定的規(guī)定。正如汽車司機(jī)交通肇事致人傷害后，就有義務(wù)進(jìn)行搶救，這在交通安全法規(guī)中也有規(guī)定。只是前一種應(yīng)盡義務(wù)與第二種特定義務(wù)相比較，并沒有職業(yè)、行業(yè)的要求，可以成為社會生活中的一種普遍現(xiàn)象，刑法中并沒有與此直接相對應(yīng)的具體行業(yè)性犯罪的規(guī)定，在社會現(xiàn)實(shí)生活中其涉及的面更為廣泛，所以還不能把它歸入到法律、法規(guī)明文規(guī)定的義務(wù)當(dāng)中去。

正是從法律關(guān)系形成的權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容出發(fā)，筆者認(rèn)為在不純正的不作為犯罪認(rèn)定中，本文前面所列的四種義務(wù)來源中第三種和第四種義務(wù)來源實(shí)際上是相互交叉的，可以兼容合而為一的，先前行為必須屬于法律行為才具有法律意義；行為人的法律行為只有與他人形成法律關(guān)系才負(fù)有某種特定的義務(wù)。對任何并沒有形成法律關(guān)系的先前行為不能設(shè)定某種義務(wù)來源，因而不能要求行為人負(fù)有某種應(yīng)當(dāng)履行的特定義務(wù)。而對于所謂的第五種義務(wù)來源——即道德義務(wù)或社會利益要求的義務(wù)，更不應(yīng)當(dāng)作為一種義務(wù)的來源。因?yàn)樵谶@里不作為人與他人不發(fā)生法律規(guī)定或要求的某種特定法律關(guān)系，不作為人既然不享有某種權(quán)利，當(dāng)然也就不負(fù)有某種特定義務(wù)，不管客觀上發(fā)生了什么樣的損害結(jié)果，在法律上都與不作為人無關(guān)，無需承擔(dān)某種法律責(zé)任，當(dāng)然就更談不上刑事責(zé)任了。

綜上所述，不作為犯罪的義務(wù)來源其實(shí)只限于法定義務(wù)，要求行為人和相對人之間構(gòu)成法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在我國法治尚不發(fā)達(dá)的情況下，我們應(yīng)該做的是盡量完善各領(lǐng)域的法律規(guī)則和法律體系，將各種義務(wù)法制化和明確化，以此為基礎(chǔ)才能使刑法的不作為犯罪認(rèn)定趨于明確，也才能更好地發(fā)揮刑法的行為規(guī)則導(dǎo)向功能。同時(shí)，法律不能解決所有的問題，因此，“道德的歸道德”，與法定義務(wù)無關(guān)的道德行為無論是以何種形式，無論社會輿論多么關(guān)注，也不能以不作為犯罪的先行行為的概念進(jìn)入刑事法律的視域，堅(jiān)守這一原則，有利于守護(hù)司法的獨(dú)立性和公正性。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）06-0108-09

楊興培，華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師。

*本文系“上海市法學(xué)會2013年一般課題”和“上海市一流學(xué)科建設(shè)項(xiàng)目”成果。