潘星丞

（華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510006）

兼有欺詐與勒索因素的刑事案件之司法認定*
——從以被害人為中心的因果分析結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向以被告人為中心的事實認定結(jié)構(gòu)

潘星丞

（華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510006）

行為兼有欺詐和勒索因素的案件，實踐中認定分歧較大，同種情形卻存在五種判決結(jié)果。各種理論無法自圓其說：一罪說各執(zhí)一端卻說理片面；兩罪說兼顧二者卻不符合罪數(shù)形態(tài)之法理基礎(chǔ)。詐騙與勒索實是互斥關(guān)系，兩罪不可能同時成立，也不可能競合。界分之困境源于傳統(tǒng)理論對詐騙與勒索的犯罪結(jié)構(gòu)的理解，應(yīng)放棄這一以被害人為中心的因果分析結(jié)構(gòu)，改采以被告人為中心的事實認定結(jié)構(gòu)。定性時應(yīng)區(qū)分“欺詐——脅迫”、“脅迫——欺詐”、“欺詐+脅迫”等不同類型具體認定。

詐騙罪；敲詐勒索罪；罪數(shù)形態(tài)；互斥關(guān)系；犯罪結(jié)構(gòu)

詐騙罪與敲詐勒索罪同為財產(chǎn)犯罪，而且均有“詐”的成份，對于行為兼有欺詐與勒索因素的案件，究竟應(yīng)認定為詐騙罪，還是敲詐勒索罪，抑或同時成立兩罪？司法判決莫衷一是，“同案不同判”的情形比比皆是。理論學(xué)說亦分歧較大。因此，厘清二罪之界限殊有必要。

一、引論：由“虛構(gòu)事實勒索財物”類案件的同案異判說起

行為人同時采用欺騙手段與恐嚇手段，從而不法占有被害人財物的行為，應(yīng)如何定性，這是司法實踐中爭議較大的問題，例如，對于以虛構(gòu)事實勒索財物的情形，從判例觀之，就有五種結(jié)論，這五種結(jié)論可分為兩類：一罪說與兩罪說。

（一）一罪說

一罪說認為此種情形只構(gòu)成一罪，或為詐騙罪，或為敲詐勒索罪。

1.只構(gòu)成詐騙罪

案例1：女大學(xué)生張某畢業(yè)后與已有妻室的郭某同居，并懷孕生子，但郭卻不愿意離婚娶張；于是，張與家中保姆于某合謀，讓于某將孩子帶到鄉(xiāng)下住幾天，再冒充“綁匪”打電話給郭，向其勒索100萬元，后被警方偵破。法院認為：被告即孩子的母親張某和保姆于某虛構(gòu)綁架事實，使孩子的父親郭某產(chǎn)生錯誤認識，并向郭勒索100萬元的行為，完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件。因此，法院最后以共同詐騙罪判處張某5年有期徒刑，判處于某3年零6個月有期徒刑。①http://news.cntv.cn/Program/falvjiangtang/20111003/105081.shtml，2014年3月1日訪問。

2.只構(gòu)成勒索罪

案例2：2007年3月5日，張某給李某打電話，謊稱已綁架李母（其實李母因有事外出），要求李某交付8000元贖人，張某收錢后被警方抓獲。法院認為，張某雖未實施綁架，但其威脅內(nèi)容的程度足以使孝順的李某產(chǎn)生恐懼心理。李某是受精神強制產(chǎn)生恐懼，不得不交付財物。故此案應(yīng)定敲詐勒索罪。②章正華：《謊稱綁架他人母親索財該定何罪》，中國法院網(wǎng)：http://old.chinacourt.org/html/article/200707/04/254905.shtml，2014年3月1日訪問。

（二）兩罪說

兩罪說認為此種情形同時構(gòu)成詐騙罪與敲詐勒索罪，但對于兩罪的關(guān)系，又有不同觀點。

1.想象競合說

案例3：陳某在已經(jīng)死亡的李某的手機中查到李某丈夫趙某的手機號，以李某被綁架為名，發(fā)短信要求趙某交20萬元“安全費”。由于趙某及時報案，陳某未得逞。對陳某如何定罪呢？

這是我國2011年的全國統(tǒng)一司法考試題，司法部給出的參考答案是同時構(gòu)成詐騙罪與敲詐勒索罪，兩罪是想象競合；而且連續(xù)幾年的司考均有類似題目，答案也均是想象競合。對此，陳興良教授表示贊同，理由是：被告人虛構(gòu)綁架事實，使被害人基于錯誤而處分財物，構(gòu)成詐騙罪；同時，被告虛構(gòu)的事實對被害人也有一種精神威嚇作用，被害人交付財物在一定程度上是基于精神受到強制，所以被告的行為也符合敲詐勒索的構(gòu)成要件，兩罪是想象競合。③陳興良、陳子平：《兩岸刑法案例比較研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第41頁。

2.包括一罪（吸收犯）說

張明楷教授則認為：“行為同時具有欺騙與脅迫性質(zhì)，被害人既陷入認識錯誤又產(chǎn)生恐懼心理，進而處分財產(chǎn)的，詐騙罪與敲詐勒索罪之間形成狹義的包括一罪，從一重罪論處?！雹軓埫骺骸缎谭▽W(xué)（第四版）》，法律出版社2011年版，第899頁。其“狹義的包括一罪”其實就是吸收犯，所謂“從一重罪論處”就是重罪吸收輕罪的原則，因而在處斷結(jié)果上與想像競合相同。我國詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑，而敲詐勒索罪的法定最高刑僅為10年有期徒刑，因此處斷結(jié)果應(yīng)為詐騙罪。

3.法條競合說

對于上述情形，有學(xué)者認為，由于只發(fā)生了一個危害結(jié)果，不是想像競合，而是法條競合，但不應(yīng)簡單地按特殊法優(yōu)先或從一重處的原則，而應(yīng)根據(jù)刑法規(guī)定處斷；由于刑法第266條詐騙罪規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，“詐騙與敲詐勒索因素交織的行為構(gòu)成敲詐勒索罪應(yīng)屬‘另有規(guī)定’的情形，故此種情形應(yīng)按敲詐勒索罪處理更妥”。⑤張少會：《論詐騙罪與敲詐勒索罪的區(qū)分》，《人民論壇》2012年第14期。

應(yīng)當指出的是，對于同時采用欺騙與恐嚇手段不法有占財物的情形，不止我國內(nèi)地出現(xiàn)爭議，在我國臺灣地區(qū)及其他國家（尤其是日本）也存在分歧（下文詳述）。從現(xiàn)有裁判文書來看，不但定性之結(jié)論各異，而且對定性之理由均語焉不詳，莫衷一是。

實踐分歧往往源于理論片面或瑕疵，為此，筆者的研究思路是先“破”后“立”：首先，從反面對現(xiàn)有理論觀點進行評析，檢討其缺陷，是為“破”論；其次，再從正面對詐騙與勒索的關(guān)系進行分析論證，是為“立”論；最后，將由“立”論所得出的原理加以推演，用于分析此類案件的各種具體情形，是為結(jié)論。

二、破論：各種學(xué)說竟成“沒有辦法的辦法”

（一）一罪說：詐騙罪說與敲詐勒索罪說各執(zhí)一端、說理片面

從前述案例1、案例2可看出，詐騙罪與敲詐勒索罪的結(jié)論都只是從自身犯罪構(gòu)成特征來說理，各執(zhí)一端；無視此類案件既有“詐騙”因素，也有“勒索”因素，難免陷于片面。注重“詐騙”者，主張以詐騙罪定性，但被害人雖“陷入錯誤”，卻并非“心甘情愿”地交付財物，這就與詐騙罪特征不符；注重“勒索”者，主張以勒索罪定性，但沒有對行為人實施的欺騙行為進行評價與界分，亦不完善。

為了兼而評價詐騙與勒索兩個不同因素，司法實踐多轉(zhuǎn)向兩罪說。例如，我國臺灣地區(qū)判例曾認為：“恐嚇取財罪（相當于內(nèi)地刑法的敲詐勒索罪）與詐欺取財罪（相當于內(nèi)地刑法的詐騙罪），其性質(zhì)并不相同，如其所用之手段，僅使人陷于錯誤而交付財物者，為詐欺取財；如使人心生畏懼而交付財物者，則為恐嚇取財，兩者在理論上，根本無低度行為與高度行為之可言，亦無其他足發(fā)生吸收關(guān)系或吸收犯之情形。”⑥臺灣地區(qū)最高法院73臺上3933（決）。但這種說法過于簡略，甚至可以說是缺乏論證的，因為，在虛構(gòu)事實勒索的場合下，被害人既“陷于錯誤”，又“心生畏懼”，這時，應(yīng)當如何在詐騙罪與勒索罪中作出選擇呢？由于一罪說缺乏論證，未能真正解決問題，稍后臺灣地區(qū)的判例便改變了這一態(tài)度，⑦臺灣地區(qū)最高法院84臺上1993（決）。轉(zhuǎn)而承認兩罪之間有低度行為與高度行為的關(guān)系，并排除詐欺罪法條的適用，僅適用高度之恐嚇罪的法條進行定性。⑧甘添貴：《刑法各論（上）》，臺北三民書局股份有限公司2009年版，第365-366頁。實是認為該行為構(gòu)成兩罪，兩罪之間是法規(guī)競合中的吸收關(guān)系或包括一罪關(guān)系。

（二）兩罪說：兼顧詐騙與勒索，但不符合罪數(shù)形態(tài)之法理

在兼有詐騙與勒索因素的場合，兩罪說主張同時成立詐騙罪與敲詐勒索罪，這種觀點，表面上同時評價了整體不法內(nèi)涵與罪責(zé)內(nèi)涵，滿足了厘清功能，但該說無論主張哪一種罪數(shù)形態(tài)，都不符合該罪數(shù)形態(tài)的特征，因而面臨無法理根據(jù)的悖論。

1.想象競合論之悖論：只存在一個法益侵害事實

多數(shù)觀點認為，虛構(gòu)事實勒索財物的行為同時成立詐騙罪與勒索罪，兩罪是想象競合關(guān)系。前述案例3與我國學(xué)者多持此觀點。

想象競合論在日本也是“有力的觀點”，例如，大谷實教授認為：“不利后果的告知中包括有詐騙行為的場合，例如聲稱‘你兒子強奸了我姑娘’，要求他人賠償精神損害，不賠償就告發(fā)，威脅他人交付財物的時候，因為對方的處分行為的原因中，具有錯誤與恐懼的競合，因此，成立詐騙罪和敲詐勒索罪的觀念上的競合。”⑨[日]大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第206頁。山口厚教授對此表示反對：“由于只有一個法益侵害——物或者財產(chǎn)性利益的交付，認為屬于想象競合，并不妥當?！雹鈁日]山口厚：《刑法各論（第二版）》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第335頁。

然而，山口教授從“法益?zhèn)€數(shù)單一”來否定想象競合的觀點實難成立。因為，想象競合犯的成立條件乃在于“觸犯數(shù)個罪名”，“法益乃系抽象社會秩序的理想生活價值，是立法者創(chuàng)設(shè)不法構(gòu)成要件的基礎(chǔ)，也是司法者在解釋構(gòu)成要件是否該當?shù)闹匾獏⒖家蛩?，但法益本身并非描述不法?nèi)涵的事實情狀的構(gòu)成要件要素，由于構(gòu)成要件是否該當，以及其該當是否多次的問題，判斷的關(guān)鍵乃在于構(gòu)成犯罪事實，故不能以抽象的法益概念作為判斷標準”。①林山田：《刑法通論（下冊）（增訂十版）》，臺北元照出版有限公司2008年版，第315頁。

想象競合說仍然存在法理悖論。一般來說，同一行為觸犯了法益相同的數(shù)個異種罪名，往往是該行為侵害了“多數(shù)的獨立行為客體”，②同前注②，林山田書，第316頁。從而形成多個“法益侵害事實”，如一槍打死甲、打傷乙，則為殺人罪與傷害罪之想象競合，或一個詐騙行為，同時騙了A和B，仍可說是兩個詐騙罪的同種罪名的想象競合。但在一行為同時具有詐騙與勒索因素的場合，則屬于：同一行為針對同一法益主體、侵害同一法益的事實，卻觸犯兩個罪名，這就是“針對一個法益侵害事實可能適用數(shù)個刑罰法規(guī)”，③同前注⑩，山口厚書，第368頁。實際上是法條競合，而不再是想象競合。具體而言，是兩個罪名的法條規(guī)定之間存在重合之處，使得同一行為可用兩種不同的刑罰法規(guī)進行評價。

2.法條競合論之悖論：兩罪的行為不存在補充與交叉關(guān)系

不少學(xué)者持法條競合說的觀點，這主要是基于法益事實同一，無法構(gòu)成想象競合犯的考慮。但是，究竟是何種關(guān)系的法條競合，卻不統(tǒng)一。

具體而言，所謂法條競合，是指針對一個法益侵害事實可能適用數(shù)個刑罰法規(guī)，但從這些法條的相互關(guān)系來看只可能適用其中一個法條，并排除其他法條的適用。法條競合常常被分為四種類型：（1）特別關(guān)系；（2）補充關(guān)系；（3）吸收關(guān)系；（4）擇一關(guān)系。④同前注⑩，山口厚書，第369頁。就詐騙與勒索而言，除特別關(guān)系外，補充關(guān)系、擇一關(guān)系、吸收關(guān)系均有學(xué)者主張。但對于吸收關(guān)系，近來有不少學(xué)者認為，既然其能夠肯定存在著復(fù)數(shù)的法益侵害事實，就應(yīng)該將其理解為并非法條競合而屬于包括一罪。⑤[日]大谷實：《刑法總論（新版第2版）》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社版2008年版，第433頁。為論述方便，筆者將吸收關(guān)系放在包括一罪中討論，在法條競合中僅討論補充關(guān)系與擇一關(guān)系。

（1）補充關(guān)系說

所謂法條競合的補充關(guān)系，是指一個行為同時符合的兩個構(gòu)成要件處于基本法與補充法之間的關(guān)系。此時，“基本法拒絕補充法”，只有不適用基本法的場合才適用補充法。如傷害罪是基本法，暴行罪是補充法。適用傷害罪時，就不再適用暴行罪，只有在不適用傷害罪時，才認定為暴行罪。

我國臺灣學(xué)者甘添貴教授曾認為：“恐嚇取財罪之保護法益乃個人財產(chǎn)兼?zhèn)€人意思自由，詐欺罪之保護法益則為個人財產(chǎn)。因此，二者間具有保護法益之同一性，恐嚇取財罪與詐欺罪應(yīng)屬法條競合之補充關(guān)系，最后論以恐嚇取財、得利罪?！雹薷侍碣F：《體系刑法各論Ⅱ》，臺北瑞興圖書股份有限公司2001年版，第409-410頁。

該觀點將詐騙罪視為補充法，恐嚇罪視為基本法，顯然不妥。因為，具有補充關(guān)系的基本法（主要條款）與補充法（輔助條款）均是在保護同一法益，主要條款描述法益侵害較為嚴重的行為樣態(tài)，輔助條款則描述法益侵害較輕微的行為樣態(tài)。因此，在具體個案中只要能夠適用主要條款，輔助條款即無適用的意義。⑦同前注①，林山田書，第338頁。例如，一行為構(gòu)成傷害罪，往往也同時構(gòu)成暴行罪，但適用傷害罪法條后，就沒有必要再適用暴行罪法條了。而詐騙罪與恐嚇罪的行為樣態(tài)是“質(zhì)”的不同，而不是“量”的差異；就法益侵害性而言，詐騙罪多數(shù)情況下輕于勒索罪，并非因為勒索罪對財產(chǎn)法益侵害更嚴重，而是因為勒索罪另外侵害了人身法益。所以，二者根本不存在補充關(guān)系。后來，甘添貴教授自己也放棄了這一觀點，改持擇一競合說。

（2）擇一關(guān)系（交叉關(guān)系）說

所謂擇一關(guān)系，指可以同時適用于一個行為的數(shù)個構(gòu)成要件之間處于排他性關(guān)系的場合，只適用其中的一個構(gòu)成要件，排除其他構(gòu)成要件的適用。

甘添貴教授放棄補充關(guān)系的法條競合說后，指出:“恐嚇取財罪與普通詐欺罪之保護法益，均在保護個人財產(chǎn)安全，具有保護法益之同一性。惟恐嚇取財，系使人心生畏懼而交付財物；詐欺取財，則系使人陷于錯誤而交付財物，兩罪之性質(zhì)不同。成立法條競合時，因兩罪在構(gòu)成要件上，并不具特別、補充或吸收關(guān)系，應(yīng)依擇一關(guān)系，選擇最適合之恐嚇取財罪處斷。”⑧同前注⑧，甘添貴書，第365-366頁。

擇一競合實是交叉競合，因為，若兩個構(gòu)成要件不存在重合，則不屬法條競合范疇，應(yīng)該適用哪一個法條只是事實認定問題；從而，作為法條競合的擇一關(guān)系僅指兩個構(gòu)成要件處在交錯關(guān)系的場合。⑨同前注⑤，大谷實書，第434頁；同前注⑩，山口厚書，第369頁。例如我國刑法的詐騙罪與招搖撞騙罪就存在交叉關(guān)系，交叉部分為：冒充國家工作人員騙取數(shù)額較大的錢財，此時應(yīng)擇一重罪適用。然而，詐騙罪與勒索罪的構(gòu)成要件之間并不存在交叉競合的可能。從立法者設(shè)立犯罪的邏輯看，所有侵犯財產(chǎn)法益的犯罪都具有相同的結(jié)果無價值，但基于構(gòu)成要件的類型性和明確性要求，刑法不能籠統(tǒng)地規(guī)定一個“侵害財產(chǎn)罪”，而是考慮行為無價值，根據(jù)其侵害行為的樣態(tài)區(qū)別為盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪、勒索罪等。這些具體罪名相當于邏輯劃分中的“子項”，相互不能有重合部分，即不能“子項相容”，否則，立法就違背了邏輯的劃分規(guī)則。例如，搶劫罪與勒索罪雖然都可使用暴力、威脅方法，但其程度不同，搶劫罪應(yīng)足以排除被害人的反抗，而勒索罪不能達到排除被害人反抗的程度，二者界限可謂涇渭分明，不可能存在重合部分。詐騙罪與勒索罪之間也是如此，詐騙罪是被害人陷入錯誤后認為“應(yīng)交付”財物，從而是“自愿”的，而勒索罪是心生畏懼后雖認為“不應(yīng)交付”財物，但在不得已的情況下交付之，其主觀心態(tài)是“不自愿”的。“應(yīng)交付”與“不應(yīng)交付”，“自愿”與“不自愿”處于對立的兩極，詐騙與勒索的構(gòu)成要件如何能存在重合部分呢？

實際上，在按行為樣態(tài)劃分具體財產(chǎn)罪罪名的立法邏輯下，規(guī)定詐騙罪與勒索罪行為樣態(tài)的構(gòu)成要件之間的界限應(yīng)該是涇渭分明的，不可能也不應(yīng)該出現(xiàn)重疊部分，也就不存在法條競合的問題；而且，就同一法益侵害事實而言，也不可能同時符合兩種要件，即不可能存在想象競合關(guān)系。

3.包括一罪論之悖論：兩罪法定刑差別不大，無法“吸收”

所謂“包括一罪”，是指“雖然存在著復(fù)數(shù)的法益侵害事實，但在能夠通過一個法條的適用將其包括地評價的場合”，⑩同前注⑩，山口厚書，第374頁。易言之，包括一罪存在著數(shù)個單純一罪，在此意義上雖屬數(shù)罪但卻作為一罪處理。包括一罪存在兩種情形。其一，同質(zhì)的包括一罪，即行為在外形上似乎數(shù)次符合相同的構(gòu)成要件，但只概括性地認定為一罪，如集合犯、接續(xù)犯等，亦有學(xué)者將此視為狹義的包括一罪。①同前注⑩，山口厚書，第379-380頁。其二，異質(zhì)的包括一罪，即行為外形上分別符合不同構(gòu)成要件，但從被害法益來看，將其整體概括為一罪，輕罪為重罪的刑罰所吸收，因此也稱為“吸收一罪”，如伴隨行為，用手槍將他人殺害的同時子彈還損壞了被害人的衣服，可理解為，損壞器物罪的事實被殺人罪的刑罰所吸收了；另外還有共罰的事前行為、共罰的事后行為等情形。不難看出，吸收關(guān)系的兩罪法定刑輕重差別較大，輕罪基本上相當于重罪的預(yù)備行為，如兩罪輕重差別不大，則不能成立吸收關(guān)系。“吸收一罪”長期以來是作為法條競合的類型之一的“吸收關(guān)系”，但既然能夠肯定存在著復(fù)數(shù)的法益侵害事實，就應(yīng)該將其理解為并非法條競合而屬包括一罪。②同前注⑩，山口厚書，第369頁。因此，筆者在法條競合之外對此加以討論。

日本學(xué)者山口厚教授指出：“同時實施欺騙他人的行為與恐嚇行為，對方由此交付了物或者財產(chǎn)性利益之時，如果欺騙也是使對方感到畏懼的因素，被害人因畏懼而交付的，僅成立恐嚇罪；反之在陷入錯誤的同時，因畏懼而實施了交付行為的，有力觀點認為，成立詐騙罪與恐嚇罪的想象競合。然而，由于只有一個法益侵害——物或者財產(chǎn)性利益的交付，認為屬于想象競合，并不妥當?；谕瑯拥睦碛?，對于認為兩罪屬于包括的一罪的觀點，事實上也存在疑問，但沒有其他更好的解決辦法，這種解決也是沒有辦法的辦法?！雹弁白ⅱ猓娇诤駮?，第335頁。

由于詐騙罪與勒索罪顯然不屬“同質(zhì)的包括一罪”（或“狹義的包括一罪”），只能認為該兩罪是“吸收一罪”，但兩罪之間又無明顯的輕重關(guān)系，誰吸收誰并不明確。尤其是日本刑法，詐騙罪與恐嚇罪的法定最高刑均為10年有期徒刑，在這種情況下，是不可能成立吸收關(guān)系的。④同前注⑤，，第439頁。

那么，是否在兩罪法定刑相差較大的刑法制度下，可依包括一罪（吸收一罪）來解決此問題呢？

答案仍是否定的。首先，法定刑配置與不同立法者的評價相關(guān)，而不一定完全符合社會價值觀念。例如，無論在哪個國家（地區(qū)）的刑法中，殺人罪都必然重于毀損財物罪，這就是合乎社會平均價值觀念的刑罰判斷，而詐騙罪與勒索罪則不然，既可能勒索罪重于詐騙罪（如我國澳門刑法），也可能二者相等（如日本、韓國及我國臺灣地區(qū)“刑法”），甚至可以出現(xiàn)詐騙罪重于勒索罪的立法例（如我國內(nèi)地刑法），這說明，勒索罪重于詐騙罪并非“必然”，從而使得對虛構(gòu)事實勒索財物的定性，完全取決于不同刑法典的法定刑配置，而不是取決于構(gòu)成要件的定型，否則有侵蝕罪刑法定根基之虞。其次，吸收一罪也以“復(fù)數(shù)法益侵害事實”為前提，是實質(zhì)的數(shù)罪，只是在刑罰評價上，可以一罪的刑罰包括評價之。但如前所述，在虛構(gòu)事實勒索財物的場合，只有一個法益侵害事實（行為、行為客體、被害法益都是單一的），根本不可能存在相互吸收的兩罪。

另外，我國臺灣地區(qū)之司法實務(wù)曾用“高度行為吸收低度行為”來解決這個問題，判例謂：“恐嚇手段若以虛假事實為內(nèi)容，此含有詐欺性之恐嚇取財行為，足使人心生畏懼時，自應(yīng)僅論以高度之恐嚇取財罪，不再適用詐欺取財罪?！雹菖_灣地區(qū)84年臺上字第1993號裁判要旨?！案叨刃袨槲盏投刃袨椤笔桥欣凶畛３霈F(xiàn)的說法，行為的高低度由行為該當之罪的法定刑來決定，即法定刑高者為高度行為，法定刑低者為低度行為。這在我國臺灣地區(qū)“判例”中較為常見，卻往往缺乏說理，因而被批為“浮濫致極的吸收”。⑥同前注①，林山田書，第372-374頁。實際上，這與包括一罪（吸收一罪）的概念并無實質(zhì)區(qū)別。但臺灣地區(qū)“刑法”中，詐欺罪與恐嚇罪的法定刑幾乎等同，因此，有學(xué)者亦指出：“兩者在理論上，根本無低度行為與高度行為之可言，亦無其他足以發(fā)生吸收關(guān)系或吸收犯之情形?！雹咄白ⅱ?，甘添貴書，第369頁。更為關(guān)鍵的是，虛構(gòu)事實勒索財物的場合，本來就只有一個行為，并不是同時存在一高度行為、一低度行為。因此，臺灣地區(qū)判例的這一態(tài)度難以得到認同。

可見，現(xiàn)有理論對于兼有欺騙與勒索的情形，一直難以得出妥當答案，正如山口厚教授所說，學(xué)界現(xiàn)提出的各種觀點均是“沒有辦法的辦法”。

三、立論：兩罪互斥說之證成

（一）立論之基點：兩罪是互斥關(guān)系

實際上，詐騙罪與勒索罪之間是互斥關(guān)系，不存在重疊也不可能競合，理由是：第一，從案件事實看，在兼有欺詐與勒索的場合（如虛構(gòu)事實勒索財物），只存在同一法益侵害事實，不可能是想象競合，也不可能是包括一罪；第二，從立法原意上看，由于立法者對侵犯財產(chǎn)罪是按行為樣態(tài)的不同劃分為各個不同罪名，各罪名的行為方式就不可能存在重合，從而各罪名之間不可能是法條競合關(guān)系；第三，從構(gòu)成要件的內(nèi)容上看，兩罪都是被害人基于有瑕疵的意思表示而處分其財產(chǎn)（即向被告人交付財產(chǎn)）的犯罪，所不同的僅在于手段（行為方式），一是欺騙，一是恐嚇或脅迫，性質(zhì)迥異，詐騙罪是智能犯之代表，而勒索罪為暴力犯之代表。⑧[日]前田雅英：《日本刑法各論》，董璠輿譯，五南圖書出版公司2000年版，第256頁。被害人的心態(tài)也分別處于“自愿”與“不自愿”兩端。

（二）界分之前提：由“因果分析”轉(zhuǎn)向“事實認定”

在兼有欺騙與勒索的場合（如虛構(gòu)事實勒索財物），被告人既有“欺騙”的成份，又有“威脅”的因素；被害人則既“陷于錯誤”，又“心生畏懼”，這就給定性帶來困難。詐騙罪與勒索罪的界分困境，與傳統(tǒng)刑法理論對二者的犯罪結(jié)構(gòu)的理解有關(guān)：這一結(jié)構(gòu)的功能是對被害人行為進行因果分析，卻被用于對被告人行為進行事實認定。

1.以被害人為中心的犯罪結(jié)構(gòu)：因果分析

傳統(tǒng)理論認為，詐騙罪與勒索罪具有大致相同的犯罪結(jié)構(gòu)，都呈因果遞進關(guān)系的四個步驟。⑨參見上注，前田雅英書，第256頁、第230頁。詐騙罪：欺詐行為——錯誤——處分——財物、利益之移轉(zhuǎn)。勒索罪：恐嚇行為——畏懼——處分——財物、利益之移轉(zhuǎn)。

對于虛構(gòu)事實勒索財物的場合，既有欺詐行為又有恐嚇行為，既有錯誤又有畏懼，兩罪的結(jié)構(gòu)要素（四個步驟）都齊全了，故而難以區(qū)分。

然而，仔細觀察不難發(fā)現(xiàn)，這四個步驟（子項）的地位并不是等同的，以詐騙罪為例，“欺詐行為——錯誤——處分——財物、利益之移轉(zhuǎn)”分別對應(yīng)：“被告人行為——被害人之主觀——被害人之客觀——結(jié)果”。

在劃分邏輯上，這四個“子項”是不能并列的，否則就是“劃分標準不同一”?？梢?，這種犯罪結(jié)構(gòu)是以被害人為中心的，注重被害人的主觀心態(tài)與客觀行為是如何產(chǎn)生的，其功能是因果分析：被害人因被告人欺詐而發(fā)生主觀錯誤，并因主觀錯誤而作出客觀處分。

這種犯罪結(jié)構(gòu)不能適用于犯罪事實認定：一方面，犯罪事實的認定必須以被告人為中心，以被害人為中心的犯罪結(jié)構(gòu)只適用于被害人學(xué)，而非刑法學(xué)；另一方面，事實認定時，主客觀是無法分離的，例如，如不結(jié)合主觀，我們就不能認定客觀上的“不告而取”究竟是盜竊、借用還是取回自己的物；被害人的主觀“錯誤”與客觀“處分”也不可能分開，主客分開的犯罪結(jié)構(gòu)只適用于概念上的因果分析，而非事實認定。

2.以被告人為中心的犯罪結(jié)構(gòu)：事實認定

在犯罪事實的認定中，被告人行為是研究對象，被害人行為只是認定被告人行為的輔助手段；而且，不但“被告人行為”應(yīng)從主客觀兩方面判斷，被害人之主觀與客觀也應(yīng)結(jié)合在一起考察，成為與被告人行為相對應(yīng)的“被害人行為”；被告人行為與被害人行為是整個案件的兩個“子事實”。這樣一來，以被害人為中心的“因果分析”結(jié)構(gòu)就轉(zhuǎn)變?yōu)橐员桓嫒藶橹行牡摹笆聦嵳J定”結(jié)構(gòu)：“被告人行為——被害人行為——法益侵害結(jié)果（不法占有）”。在這個結(jié)構(gòu)中，法益侵害結(jié)果也是廣義上被告人行為的一部分；處于中間的被害人行為是認定被告人行為的輔助手段，它是被告人主觀必須認識的內(nèi)容，在廣義上也是被告人行為的組成部分，而且它是一個主客觀結(jié)合的整體：被告人的“欺詐”不僅對被害人主觀“錯誤”有因果關(guān)系，而且對被害人的客觀“處分”行為也有因果關(guān)系；被害人“處分”行為不僅是被害人“錯誤”引起的，更是被告人“欺詐”所追求的；如果“欺詐”不指向“處分”，就與法益侵害結(jié)果無關(guān)，就不是詐騙罪所要求的“欺詐”。

（三）事實之認定：“被告人行為——被害人行為”

由于勒索罪與詐騙罪是互斥關(guān)系，具體是構(gòu)成哪個罪名，就完全是事實認定問題了，就應(yīng)當依據(jù)“被告人行為——被害人行為”的犯罪結(jié)構(gòu)來考察。

1.被告人行為的認定

本體論認為，行為的性質(zhì)由其目的性決定，即行為人預(yù)設(shè)一定的目的，選擇實現(xiàn)它的必要手段，有計劃地指向目的實現(xiàn)，這就是目的行為概念。在詐騙罪中，其“欺詐行為”要達到不法占有的目的，就不能僅以被害人主觀上“陷入錯誤”為滿足，而需將被害人客觀上的“處分”作為其目標，這樣才能最終“不法占有”。客觀歸責(zé)論也能得出同樣結(jié)論：如果“虛構(gòu)事實”雖使對方“陷于錯誤”，但并未產(chǎn)生使對方財產(chǎn)損失之風(fēng)險，即未“制造風(fēng)險”，則詐騙罪之客觀構(gòu)成要件并不該當；只有被告人的行為產(chǎn)生了使被告人“處分”的可能時，才產(chǎn)生了法所不容許的危險。即“欺詐——處分”的關(guān)系才是更重要的。而傳統(tǒng)的“欺詐——錯誤——處分”的因果結(jié)構(gòu)，人為地割裂被害人行為中“欺詐”與“處分”之間的聯(lián)系，容易誤將“錯誤”視為“欺詐”的目的。例如，被告人僅僅虛構(gòu)事實“你小孩在我這里”，雖然被害人也產(chǎn)生了錯誤認識，但這并不能促使被害人交付財物，就不是詐騙罪的“欺詐行為”；只有當被告進而實施勒索行為：“你不給錢，我就殺了你小孩”，才能達到目的。在此之前，虛構(gòu)事實“你小孩在我這里”僅僅是為了勒索行為更容易達成創(chuàng)造一定的條件而已，可以認為，這只是勒索的預(yù)備行為，只有說“你不給錢，我就殺了你小孩”才是勒索罪的實行行為，從而應(yīng)作為勒索罪處理。

2.被害人行為的認定

被害人行為只是被告人行為認定的輔助手段，但將其獨立出來分析，有助于揭示傳統(tǒng)的因果結(jié)構(gòu)在事實認定上的不足。

（1）被害人主觀（錯誤/畏懼）之認定

以詐騙罪為例，“欺詐——錯誤——處分”的因果結(jié)構(gòu)中，分割主客觀兩面，對被害人主觀“錯誤”的認定，容易忽視客觀的“處分”，僅從“欺詐——錯誤”來判斷，從而擴大“錯誤”的范圍；如果從整個“被害人行為（錯誤——處分）”來判斷，就能較合理限制“錯誤”的范圍。例如，當被害人聽到“你孩子在我這里”時，雖然也產(chǎn)生了“錯誤”，但這個“錯誤”并未驅(qū)使其作出“處分”決定，就不是詐騙罪中要求的“錯誤”。當然，被害人主觀上的“錯誤”使其處于一個更容易被脅迫的境地，如被告人進而實施脅迫行為，被害人就可能在“畏懼”的驅(qū)使下客觀“處分”其財產(chǎn)，這就是勒索罪而不是詐騙罪了。

（2）被害人客觀（處分）之認定

表面上，被恐嚇者與被騙者都實施同樣的“處分”，但二者并不相同：由于被害人行為只是認定被告人行為的輔助手段，因此應(yīng)從與被告人的關(guān)系上理解“處分”行為。勒索罪之被恐嚇者知道自己的處分，相對于被告人來說，是一種具有“犧牲”性質(zhì)的配合行為，是“不得已的損失”；相反地，詐欺罪之被騙者在處分財產(chǎn)時，并不認為自己系“犧牲者”，而系一種心甘情愿的處分財產(chǎn)，⑩黃惠婷：《刑法案例研習(xí)（一）》，臺北新學(xué)林出版股份有限公司2006 年版，第196 頁。是對被告人“應(yīng)履行的義務(wù)”。

四、結(jié)論：兩罪互斥說之個案適用

基于以上分析，詐騙與敲詐勒索兩罪處于互斥關(guān)系，對于欺騙與脅迫兼有的場合，只能構(gòu)成詐騙罪或勒索罪一罪，而不可能出現(xiàn)任何競合，具體結(jié)論可區(qū)分以下幾種典型個案來確定。

（一）“欺詐——脅迫”型

前述案例1至案例3均屬此類型，即以虛構(gòu)事實的方式勒索財物，欺騙行為一般不直接指向被害人的處分行為，這種欺騙實際上是勒索罪的預(yù)備行為，被評價于敲詐勒索罪中；脅迫行為才是產(chǎn)生侵害的實行行為，因此，只構(gòu)成敲詐勒索罪。

（二）“脅迫——欺詐”型

如A、B賭博，A贏錢后想離開，B說“繼續(xù)玩兩把，不然你贏的錢我不給你”，A無奈繼續(xù)賭博，此時B用詐術(shù)反贏A的錢。此案中，B的脅迫行為只能視為詐賭的預(yù)備行為，被評價于詐騙罪中，只構(gòu)成詐騙罪一罪。又如，甲強迫乙拿錢來買古董，稱系真貨，但實是不值錢的假貨，乙付款雖有被迫的成份，但卻沒有“損失”的認知，因而不屬勒索罪的“處分”行為；甲的脅迫行為只是詐騙罪之預(yù)備行為，本案只構(gòu)成詐騙罪。

（三）“脅迫+欺詐”型

嚴格說來，脅迫與欺騙是不存在競合的兩種行為樣態(tài)，因此，不可能出現(xiàn)脅迫與欺騙同時進行的例子，但以下案例仍有迷惑性：行為人冒充治安聯(lián)防隊員或者冒充正在執(zhí)行公務(wù)的人民警察“抓賭”、“抓嫖”、沒收賭資或者罰款。表面上看，這是詐騙與勒索同時進行的例子，有學(xué)者因此認為這種場合“同時觸犯詐騙罪、敲詐勒索罪與招搖撞騙罪，應(yīng)從一重罪論處”。①同前注④，張明楷書，第899頁。實際上并非如此。治安聯(lián)防隊員無權(quán)沒收賭資和罰款，人民警察即使沒收賭資和罰款也要符合一定的程序要件。一般情況下，賭客對此是明知的，因此，被告人除了冒充行為外，還需實施勒索行為（如“不交罰款就送警察局”），才能使得賭客交付賭資和罰款，因此構(gòu)成勒索罪，假冒行為系勒索之預(yù)備行為，被評價在勒索罪中，假冒與交付財產(chǎn)并無因果關(guān)系。如果被告人通過其他行為（如假公章）與冒充行為相配合，使賭客誤以為其當場罰款是合法的，則被告人根本無需另外實施勒索行為，賭客即會“按規(guī)定”交付賭資和罰款，此時僅僅構(gòu)成詐騙罪。當然，就人民警察而言，還有成立招搖撞騙罪之可能，詐騙罪與招搖撞騙罪之間存在交叉競合關(guān)系。

（四）不作為的“脅迫+欺詐”

由于敲詐勒索罪不僅侵害財產(chǎn)法益，還侵害了人身法益，所以，其暴力、脅迫手段以行為人本人實施或行為人本人能控制為限，只有這樣，才能讓行為人對人身法益侵害承擔(dān)責(zé)任。我國臺灣學(xué)者亦認為，“恐嚇內(nèi)容所通知于被害人的惡害，應(yīng)以人為或人力所能支配的惡害為限，若以妖魔鬼怪之事相告，則非人力所得左右，判例上認為即非恐嚇行為，被害人若因出于迷信而信以為真，乃竟交付財物與行為人，則屬陷他人于錯誤的欺罔行為，應(yīng)成立詐欺取財罪”；由于被告人根本無能力以“作為”形式實施脅迫行為，因此，這種情況往往出現(xiàn)在以“不作為脅迫”進行的場合，如，“你不給錢，我就不幫你祈解”一案中，“被害人惑于被告所云，見其宅有三種不同色彩靈魂，斷定其家最近死了二人，可能再有一人死去之謊言，信以為真交付財物，求其祈解，是被害人之交付財物，乃不過僅基于實行之欺罔行為，陷于錯誤所致，自與恐嚇罪之要件不合”。②廖映潔：《刑法分則新論（修訂三版）》，臺北新學(xué)林出版股份有限公司2010年版，第702頁。

日本刑法雖然也認為，勒索罪中的“脅迫”，“以告知足以使他人恐懼的不利后果為內(nèi)容”，這一不利后果不一定是行為人親自實現(xiàn)的，但是，在由第三者實現(xiàn)該不利后果的場合，行為人必須處于能夠影響該第三者的地位。因此，“告知天地變異或預(yù)測禍福兇吉之類的警告，原則上不是脅迫行為”。但是，“使他人相信自己的力量能夠左右兇吉禍福的時候，能夠成為脅迫。某甲被某乙請求為其母親禱告，以消除其病，某甲借此機會，對某乙說，你母親為鬼魂附體，為了驅(qū)除該鬼魂只有向神求助，但是得要10萬日元，否則，你母親就有生命危險。某乙等感到恐懼，于是，分數(shù)次向某甲交付了32萬7千余日元。本案成立敲詐勒索”。③同前注⑨，大谷實書，第205-206頁。

這一結(jié)論值得商榷。這實際上是將行為人的“不作為”視為勒索行為，即“你不給錢我就不幫你母親禱告”，但是，即使其母真的被鬼魂附體，在甲并無“禱告”之義務(wù)時，“不禱告”也沒有使這種風(fēng)險增加，因而不能和制造其母生命危險的“作為”同等對待，甲就不能成立勒索罪，而是詐騙罪。

再如，乙見自己的小孩落入水中，但自己水性不好，求甲相救，甲要求10萬酬金，乙不得已應(yīng)允之。本案中，甲本無救助義務(wù)，即使不救助，也不成立刑法上的“不作為”，讓乙產(chǎn)生恐懼的是孩子落入水中的事實，而不是甲的勒索。所以，甲不構(gòu)成勒索罪，而只是乘人之危的行為。在我國民法中，“欺詐、脅迫、乘人之?！比N行為被并列規(guī)定，都是可能導(dǎo)致合同無效的行為。我國刑法并未規(guī)定見危不救罪，因此，這種行為不宜以犯罪論處。當然，如果甲有救助義務(wù)（如甲是小孩的游泳教練），其“不救助”就是相當于“殺人”的“不作為”，以這一惡害相告知，就構(gòu)成勒索罪。但如果甲騙乙說“你的小孩落入水中”，乙信以為真，求甲相救，甲要求10萬酬金，乙不得已應(yīng)允。本案中，乙被甲欺騙，因而產(chǎn)生錯誤，認為小孩處于“危急”之中，但這個“危急”的內(nèi)容不是甲施加的，因此，不能認為甲實施了脅迫行為，甲在虛構(gòu)的“危急”上，僅實施了乘人之“?！钡男袨椋巳酥拔！辈粯?gòu)成犯罪，但甲的欺騙行為可以構(gòu)成詐騙罪。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）04-0036-10

潘星丞，華南師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

*本文系廣東省哲學(xué)社會科學(xué)“十二五”規(guī)劃項目“刑事判決書中法理詮釋之實證研究”（項目編號：GD12XFX10）的階段性成果。