杜文俊

（上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，上海200020）

財(cái)產(chǎn)犯刑民交錯(cuò)問題探究

杜文俊

（上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，上海200020）

刑法上的占有比民法上的占有更現(xiàn)實(shí)，但觀念上的占有呈現(xiàn)擴(kuò)大趨勢，這以封緘物中內(nèi)容物的占有為典型；民法上金錢的占有與所有一致，但刑法上認(rèn)為，封金及限定用途的金錢可以成為侵占罪對象中“他人的所有物”；存款人無論事實(shí)上還是法律上都占有著存款，賬號(hào)名義人是金融法上推定的存款權(quán)利人，從民法上講，只有對存款具有實(shí)質(zhì)性權(quán)限的人才是存款的權(quán)利人；將銀行卡借給他人使用而后自己掛失、取款的，成立盜竊、詐騙罪，而不是侵占罪；賬號(hào)名義人對錯(cuò)誤匯款占有而不所有，利用處分存款的，成立侵占罪；設(shè)立財(cái)產(chǎn)犯罪旨在維護(hù)財(cái)產(chǎn)秩序，因此，不法原因給付物完全可以成為詐騙、侵占罪對象；以欺騙、恐嚇手段行使債權(quán)的，完全可能構(gòu)成詐騙、敲詐勒索罪，應(yīng)評價(jià)其是否具有實(shí)行行為性。在處理刑民交錯(cuò)的案件時(shí)，應(yīng)提倡三項(xiàng)規(guī)則：運(yùn)用刑法和民法分別對行為進(jìn)行定性規(guī)則,刑法的最后手段規(guī)則,考量刑事政策的規(guī)則。

財(cái)產(chǎn)犯；占有；不法原因給付；行使權(quán)利；不當(dāng)?shù)美?/p>

從諸法合體、民刑不分，到現(xiàn)在刑法與民法明確的部門法分工，一方面體現(xiàn)了法律制度和學(xué)術(shù)研究的精細(xì)化，另一方面也導(dǎo)致了刑、民部門法之間的阻隔?？墒?，刑法上討論的殺人、傷害犯罪，也是民事法上侵權(quán)行為法要討論的問題，刑法上的侵占、盜竊等財(cái)產(chǎn)犯罪，同時(shí)也是民法上不當(dāng)?shù)美贫妊芯康恼n題?？梢哉f，刑法上的犯罪與民法上的損害賠償只有一紙之隔；解釋某個(gè)部門法時(shí)，完全無視其他部門法的存在，顯然是不合理的。①參見[日]山川一陽：《財(cái)產(chǎn)犯と民法》，《現(xiàn)代刑事法》2000年第4號(hào)，第70頁、第68頁。關(guān)于刑法與民法的關(guān)系，一直以來都有刑法從屬性說與刑法獨(dú)立性說之爭。持刑法獨(dú)立性說立場者，在解釋刑法時(shí)總是以刑法具有自己的任務(wù)與目的為由，認(rèn)為不必顧及其他法律相關(guān)概念的含義及制度規(guī)定。但是，既然刑法與民法同屬規(guī)制社會(huì)生活的手段，共同肩負(fù)著保護(hù)公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的職責(zé)，在解釋和適用刑法時(shí)，不考慮民事實(shí)務(wù)及民法理論的積累，以刑法獨(dú)立性為借口我行我素，無疑是刑法學(xué)及刑法學(xué)者的傲慢。②參見[日]島田聰一郎：《いわゆる“刑法上の所有權(quán)”について——財(cái)產(chǎn)犯における“刑事法と民事法の相關(guān)”の一斷面——》，《現(xiàn)代刑事法》6卷6號(hào)（2004年），第19頁?！靶谭▎栴}中存在很多與民法問題相交錯(cuò)的部分，立刻浮現(xiàn)于腦海中的便是財(cái)產(chǎn)犯領(lǐng)域——刑法中關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯的討論深受民法影響?！雹踇日]佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人：《刑法と民法の對話》，有斐閣2001年版，第1頁。參見林學(xué)飛：《論刑法中的占有——〈最高人民法院公報(bào)〉相關(guān)案例的回顧與評析》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2011年第5期。對財(cái)產(chǎn)侵害的法律關(guān)系既可能體現(xiàn)在民事領(lǐng)域，也可能體現(xiàn)在刑事領(lǐng)域，因此，本文對財(cái)產(chǎn)犯中刑民交錯(cuò)的幾個(gè)問題進(jìn)行探討，以利司法實(shí)踐中準(zhǔn)確把握侵犯財(cái)產(chǎn)行為的法律屬性、界分財(cái)產(chǎn)犯中的民事問題與刑事責(zé)任。

一、與占有相關(guān)的刑民交錯(cuò)問題

對占有的解釋與理解以及司法實(shí)務(wù)中的慣常做法導(dǎo)致人們對財(cái)物占有法律屬性和定性的分歧，下面筆者將從三個(gè)方面探究對財(cái)物占有法律關(guān)系的定性。

（一）事實(shí)的占有與觀念的占有

理論上一般認(rèn)為，刑法中的占有是對財(cái)物的事實(shí)性支配，相對于可以強(qiáng)調(diào)觀念性占有的民法占有，更具有事實(shí)性。刑法中的占有不以“為了自己的意思”為必要，為了他人的占有也屬于刑法教義學(xué)中的占有；由于強(qiáng)調(diào)支配的現(xiàn)實(shí)性，故刑法中的占有不包括民法所承認(rèn)的代理占有、間接占有、占有改定等觀念性占有，也不包括尚未形成現(xiàn)實(shí)性支配的占有繼承。④參見[日]西田典之：《刑法各論》（第六版），弘文堂2012年版，第142頁；張明楷：《外國刑法綱要》（第二版），清華大學(xué)出版社2007年版，第540-541頁。參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第877頁；周光權(quán)：《刑法各論》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第118頁。民法理論認(rèn)為，在脫離占有后，本權(quán)人還可以成為間接占有人，因而，間接占有只是一種觀念占有。⑤參見隋彭生：《論占有之本權(quán)》，《法商研究》2011年第2期。民法理論還認(rèn)為，無論被害人是被殺害在荒郊野外，還是死在家里，對于死者身上的財(cái)物都能發(fā)生占有繼承。刑法理論中，雖然也有個(gè)別學(xué)者認(rèn)為，取走死者身上的財(cái)物是對繼承人占有權(quán)⑥參見黑靜潔：《論死者的占有——對“占有”概念的重新解讀》，《時(shí)代法學(xué)》2012年第2期?；蛩袡?quán)⑦參見井厚量：《第三人從死亡現(xiàn)場取財(cái)構(gòu)成何罪——不侵犯現(xiàn)實(shí)占有的取財(cái)行為能否構(gòu)成盜竊》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第1期。的侵犯，但刑法理論一般認(rèn)為，“既然財(cái)物的占有者已經(jīng)死亡，他就不可能在客觀上繼續(xù)支配財(cái)物，也不可能有支配財(cái)物的意思。而且，死者身邊或者身上的財(cái)物，不管相對于先前的殺害者、還是相對于無關(guān)的第三者，性質(zhì)應(yīng)是相同的。所以，肯定死者的占有存在疑問”。⑧張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第875頁。取走死者身上的財(cái)物只能成立侵占罪，而不是盜竊罪（死在室內(nèi)并且存在其他空間管理人的，才成立盜竊罪）。⑨參見[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），有斐閣2010年版，第183-184頁。

刑法雖然一般不承認(rèn)民法上的觀念性占有，但不可否認(rèn)，如今在刑法解釋論領(lǐng)域，有將觀念上的占有納入的趨勢。⑩參見郭曉紅：《民、刑比較視野下的刑法〈占有〉研究》，《法律適用》2011年第9期。最典型的事例是關(guān)于封緘物的占有。關(guān)于封緘物的占有，國外主要有外包裝及內(nèi)容物均屬于受托人占有的受托人占有說，外包裝及內(nèi)容物均歸委托人占有的委托人占有說，以及外包裝屬于受托人占有但內(nèi)容物屬于委托人占有的所謂區(qū)別說之間的對立，判例及理論多數(shù)主張區(qū)別說。①參見[日]淺田和茂、井田良編：《刑法》，日本評論社2012年版，第522頁。國內(nèi)也存在受托人占有說②參見于世忠：《侵占罪與盜竊罪的界定》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第3期，第113頁；紀(jì)翔虎、蔡永彤：《侵占罪中“代為保管”認(rèn)定的難點(diǎn)與消解——兼論侵占罪與盜竊罪的分野與厘定》，《中國刑事法雜志》2008年11月號(hào)，第66頁。、委托人占有說③[日]佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人：《刑法と民法の對話》，有斐閣2001年版，第1頁。參見林學(xué)飛：《論刑法中的占有——〈最高人民法院公報(bào)〉相關(guān)案例的回顧與評析》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2011年第5期。、區(qū)別說④參見[日]西田典之：《刑法各論》（第六版），弘文堂2012年版，第142頁；張明楷：《外國刑法綱要》（第二版），清華大學(xué)出版社2007年版，第540-541頁。參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第877頁；周光權(quán)：《刑法各論》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第118頁。的分歧。區(qū)別說面臨著兩點(diǎn)質(zhì)疑：一是侵占整個(gè)封緘物的，成立法定最高刑僅為五年的侵占罪，而僅侵害其中的內(nèi)容物卻成立法定最高刑可達(dá)無期徒刑的盜竊罪；⑤參見劉明祥：《論刑法中的占有》，《法商研究》2000年第3期。二是認(rèn)為行為人僅占有著封緘物的外包裝而不占有著其中的內(nèi)容物，似乎也不符合生活常識(shí)。⑥參見林東茂：《刑法綜覽》（修訂五版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第349頁。主張受托人占有說的劉明祥教授認(rèn)為：“民法上的占有并不等于刑法上的占有，前者可以是觀念上、規(guī)范上的占有，后者則必須是事實(shí)上的占有。正因?yàn)槭芡姓呤聦?shí)上支配著被包裝物。委托者只在觀念上、法律上支配，事實(shí)上失去了控制，所以，只有受托者才是刑法上的占有者。不管受托者是取得被包裝物的整體，還是抽取其中的內(nèi)容物，都應(yīng)該定為侵占罪?！雹咄白ⅱ?，劉明祥文。其實(shí)，之所以在封緘物占有的問題上，區(qū)別說能成為國外刑法理論與判例的通說，⑧參見[日]前田雅英：《刑法各論講義》（第5版），東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第257-258頁。正是刑法也承認(rèn)觀念上的占有的體現(xiàn)。固然封緘物持有者在物理上占有著封緘物的全部，但這僅是就事實(shí)而言的。從規(guī)范意義上講，受托人之所以對財(cái)物進(jìn)行包裝，甚至加鎖，其目的就在于防止受托人支配處分其中的內(nèi)容物，表明委托人無意將內(nèi)容物的占有讓渡給受托人。而且，既然已進(jìn)行了嚴(yán)格包裝甚至加鎖，受托人仍然打開包裝取走其中內(nèi)容物，也表明行為的違法性與有責(zé)性達(dá)到了科處盜竊罪刑罰的程度。我國刑法第253條第2款關(guān)于郵政人員竊取內(nèi)容物構(gòu)成盜竊罪的注意性規(guī)定，正是出于這種考慮。所以，對于違法性與有責(zé)性嚴(yán)重的情形，也會(huì)在一定范圍內(nèi)肯定觀念上的占有，以有效保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)法益和維護(hù)郵政、快遞、集裝箱運(yùn)輸?shù)忍囟ㄐ袠I(yè)的公信力。

刑法民法占有上的差異源于二者占有制度功能上的差異。民法上占有制度的功能，一方面在于確定占有的地位，以明確占有人與真正權(quán)利人的權(quán)利義務(wù)界限，并對財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)支配狀況予以法律化；另一方面在于保護(hù)該占有，以維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定與秩序。與之不同的是，刑法上的占有本身不構(gòu)成財(cái)產(chǎn)歸屬與支配秩序的一部分，而只是對物的一種事實(shí)支配狀態(tài)，其一方面在于保護(hù)該占有狀態(tài)，另一方面在于根據(jù)該占有確定占有人與侵奪該占有的人的行為性質(zhì)。⑨參見周光權(quán)、李志強(qiáng)：《刑法上的財(cái)產(chǎn)占有概念》，《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）》2003年第2期。換言之，民法理論注重的是對權(quán)利的保護(hù)，觀念上的占有在較大的范圍內(nèi)得到承認(rèn)，而刑法上的占有強(qiáng)調(diào)的是更為現(xiàn)實(shí)的占有，脫離物理占有的社會(huì)觀念的占有僅僅在較小的范圍內(nèi)得到承認(rèn)。⑩參見前注⑩，郭曉紅文。與此相關(guān)的是，刑民占有的目的也存在明顯不同。民法上的占有最根本的目的在于確定占有人對物的權(quán)利，因此，要求占有行為的合法性，非法占有不能成為受民法承認(rèn)和保護(hù)的占有。而刑法中的占有最本質(zhì)的目的還在于確立一種財(cái)產(chǎn)法益秩序，非法的占有雖然不能形成民法上的權(quán)利和受民法保護(hù)，但是基于法益秩序保護(hù)的需要，其在一定范圍內(nèi)也能得到刑法的保護(hù)。①同上注，郭曉紅文。例如，盜竊犯對贓物的占有由于是非法占有而不被民法承認(rèn)，但刑法，在財(cái)產(chǎn)罪法益問題上無論是持本權(quán)說立場，還是持占有說立場，都承認(rèn)贓物的占有相對于第三人而言值得保護(hù)。因?yàn)?，如果刑法不承認(rèn)贓物的占有以及違禁品的占有，將導(dǎo)致“黑吃黑”現(xiàn)象泛濫，而毫無財(cái)產(chǎn)法益秩序可言。從這個(gè)意義上講，刑法是通過對財(cái)物現(xiàn)實(shí)支配的保護(hù)，達(dá)到維護(hù)財(cái)產(chǎn)法益秩序的目的。至于現(xiàn)實(shí)支配財(cái)物的人是否享有對財(cái)物的控制、占有、支配、收益乃至排他請求權(quán)利，則是民事法上權(quán)利歸屬判斷的問題。

（二）金錢的占有

民法理論一般認(rèn)為，金錢隨著占有的轉(zhuǎn)移，所有權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移，即占有與所有一致原則。②參見[日]山川一陽：《金錢所有權(quán)という概念と犯罪》，載《日本法學(xué)》第76卷第4號(hào)（2011年），第330頁。之所以如此，是因?yàn)椋海?）貨幣之本質(zhì)使然。貨幣的本質(zhì)就在于充當(dāng)交易媒介與支付手段而流通，以便利交易，并且貨幣本身即為代替物或種類物，在流通中也就無必要識(shí)別其個(gè)性特征。所以，除現(xiàn)實(shí)中的實(shí)際支配即占有權(quán)外，不可能還同時(shí)存在法律上的可能支配權(quán)即所有權(quán)；（2）貨幣之價(jià)值使然。貨幣的價(jià)值并非其本身材質(zhì)的價(jià)值，而是國家依法賦予社會(huì)民眾基于國家信用而接受的價(jià)值，所以，貨幣的價(jià)值是抽象的；（3）交易上之需要使然。如果貨幣的占有與所有權(quán)可以分離，則人們在接受貨幣之際，尚需逐一調(diào)查支付貨幣之人（占有人）是否對該貨幣擁有所有權(quán)，否則難免遭受不測之損害。若如此，則人人害怕接受貨幣，貨幣的流通功能將喪失殆盡。所以，從交易的角度看，貨幣的所有權(quán)也必須與其占有相統(tǒng)一。③參見張慶麟：《論貨幣的物權(quán)特征》，《法學(xué)評論》2004年第5期。

按照上述民事法理論，消費(fèi)所保管的作為不特定物的金錢，屬于將自己占有下的自己的所有物占為己有，因而不成立侵占罪。但是，“民事法之所以認(rèn)為金錢的所有與占有一致，是因?yàn)閷τ诮疱X這種流通性極高的交換、結(jié)算手段，為了保護(hù)交易的動(dòng)態(tài)安全，即便不適用即時(shí)取得原則，也有必要認(rèn)定所有權(quán)的移轉(zhuǎn)”。與此相對，“刑法則是保護(hù)行為人之間靜態(tài)法律關(guān)系”。④[日]西田典之：《刑法各論》（第六版），弘文堂2012年版，第237頁。刑法理論一般認(rèn)為，封金（如貼封條）及限定用途的金錢的所有權(quán)并不隨占有一起轉(zhuǎn)移，將其占為己有的，屬于將自己占有下的他人的所有物占為己有，成立侵占罪。原因在于，既然貼上封條或者限定用途，委托人的本意就在于，不允許保管金錢者為了自己的目的而隨意消費(fèi)該金錢，這時(shí)的金錢具有特定物的性質(zhì)；如果認(rèn)為所有權(quán)與占有同時(shí)轉(zhuǎn)移，因不符合“自己占有的他人所有物”的侵占罪對象要件，而不成立侵占罪，僅能作為民事上的債權(quán)債務(wù)處理，或者在規(guī)定了背信罪的國家將之評價(jià)為背信罪，就會(huì)與保管的其他財(cái)物在刑法的保護(hù)上明顯失衡。⑤參見前注⑧，前田雅英書，第375頁；[日]伊藤真：《刑法各論》（第4版），弘文堂2012年版，第220-221頁。不過，雖然肯定了封金及限定用途的金錢所有與占有分離，但如果保管人具有填補(bǔ)所消費(fèi)金錢的意思與能力，如受托保管十萬元現(xiàn)金，同時(shí)自己在銀行擁有不少于十萬元的存款而暫時(shí)挪用所保管的金錢，通常認(rèn)為這種情形下，保管人缺乏非法占有的目的，而不成立侵占罪。⑥參見[日]大谷實(shí)：《刑法講義各論》（新版第3版），成文堂2009年版，第303頁。從這個(gè)意義上講，所謂金錢的所有權(quán)，其實(shí)是金額所有權(quán)或者價(jià)值所有權(quán)。保管者無需返還原來受托保管的貨幣，只要返還同種同額或者非同種但同值的貨幣即可。

（三）存款的占有

有學(xué)者指出，“存款”具有不同的含義：其一是指存款人對銀行享有的債權(quán)，其二是指存款債權(quán)所指向的現(xiàn)金。不管從事實(shí)上還是從法律上，存款人都占有了債權(quán)；至于存款所指向的現(xiàn)金，則由銀行管理者占有，而不是存款人占有。⑦參見前注⑧，張明楷書，第876頁。儲(chǔ)戶與銀行間是消費(fèi)寄托關(guān)系，因而存款人享有存款債權(quán)，銀行占有存款指向的現(xiàn)金，這一點(diǎn)誰都不會(huì)否認(rèn)，但將存款僅僅看做一種債權(quán)，還值得商榷。

從金融學(xué)的角度講，存款就是貨幣的一種所有權(quán)形式。事實(shí)上，擁有存款的人隨時(shí)可以取現(xiàn)，將錢存入銀行與將錢放在自家保險(xiǎn)柜里，沒有本質(zhì)的不同，刷卡消費(fèi)甚至比用現(xiàn)金付賬更為便利。因此，將存款僅僅看做一種債權(quán)，把存款與存款所指向的由銀行占有的現(xiàn)金截然分離，可以說是一種過時(shí)的觀點(diǎn)。而且，不管是將存款看做債權(quán)，還是看做物權(quán)，都與作為有體物的現(xiàn)金一樣，可以被盜、被騙、被侵占、被搶、被毀（如強(qiáng)迫存款人將存款轉(zhuǎn)賬給無關(guān)的第三人），這是不爭的事實(shí)。存款與現(xiàn)金的差別僅在于，多了銀行“保管”這層保險(xiǎn)，因而盜竊、搶劫他人銀行卡的，只要尚未取現(xiàn)或者轉(zhuǎn)賬，存款人就不會(huì)遭受實(shí)際的損失；盜竊銀行卡尚未取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬的，僅屬于盜竊罪預(yù)備，搶劫銀行卡尚未取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬的，就銀行卡本身而言雖然屬于搶劫罪既遂，但就卡中存款而言，僅屬于犯罪預(yù)備。

綜上，筆者的結(jié)論是，無論是存款債權(quán)還是存款指向的現(xiàn)金，存款人均享有占有及所有權(quán)。這樣有利于詐騙罪、敲詐勒索罪、受賄罪既未遂的認(rèn)定。欺騙或者恐嚇?biāo)藢㈠X打入自己名下的或者與其有關(guān)系的第三人賬戶的，即便尚未取現(xiàn)或者轉(zhuǎn)賬，也成立詐騙、敲詐勒索罪的既遂；行賄人將銀行卡交到受賄人手上或者將錢款打入受賄人的賬號(hào)，即成立受賄罪的既遂。

筆者肯定“存款=存款債權(quán)=存款指向的現(xiàn)金”，并不意味著賬號(hào)名義人當(dāng)然占有著存款。在金融法上，存款名義人就是存款的占有及所有權(quán)人，因而名義人可以憑身份證進(jìn)行掛失，也可以補(bǔ)卡后取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬。但這只是出于金融管理、金融交易的便利以及銀行免責(zé)的需要，而推定賬號(hào)名義人就是存款的占有及所有權(quán)人。至于存款名義人是否為真正的存款權(quán)利人，則屬于民事法上權(quán)利歸屬判斷的問題。銀行賬號(hào)相當(dāng)于銀行為每個(gè)儲(chǔ)戶提供的保險(xiǎn)柜，保險(xiǎn)柜中的財(cái)物完全可能歸屬于名義人以外的人占有和所有。實(shí)踐中借用他人的身份證辦理銀行卡，或者將自己名義的銀行卡借給他人使用的現(xiàn)象并不罕見。這就好比將自己的房子租給或者借給他人使用，雖然房產(chǎn)名義人還是出借人，但房中財(cái)物的占有和所有權(quán)完全可能屬于別人。因此，筆者認(rèn)為，存款只屬于對存款擁有最終實(shí)質(zhì)性權(quán)限的人；不對存款享有占有和所有權(quán)的人支取存款的，構(gòu)成盜竊、詐騙等奪取罪；對存款具有占有但不享有所有權(quán)，而利用和處分存款的，成立侵占罪。

例如，D與X外出打工，同住一室。由于X為未成年人，X的父母托付D照顧X。D將自己的身份證借給未成年人X使用，X冒用D的姓名進(jìn)入一家公司工作，公司用這張身份證給X辦理了銀行卡發(fā)放工資。X將身份證還給D，并將銀行卡交給D保管。D在保管期間瞞著X到銀行將卡中的大部分存款轉(zhuǎn)入自己的銀行卡。對于此案，張明楷教授認(rèn)為：“由于D從法律上占有了X的財(cái)產(chǎn)，對法律上占有的財(cái)物可能成立侵占罪，所以，對D的行為應(yīng)以侵占罪論處。”⑧張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第660頁。雖然銀行卡的名義人是D，而且D現(xiàn)實(shí)保管著該卡，但是否就意味著被害人X委托D保管并占有著卡中存款呢？若認(rèn)為只要對存款具有隨時(shí)取現(xiàn)的可能性，就取得了存款的占有，而不追問行為人是否具有存款權(quán)利，則盜、騙、搶、拾得他人銀行卡并知悉密碼后取現(xiàn)的，恐怕也只能成立侵占罪了。⑨參見[日]橋爪?。骸躲y行預(yù)金の引出しと財(cái)產(chǎn)犯の成否》，《研修》第735號(hào)（2009年），第4-5頁。進(jìn)而，若認(rèn)為具有處分可能性就意味著占有了財(cái)物，則出門旅游前委托鄰居保管鑰匙，鄰居拿走房中財(cái)物的，也只是成立侵占罪了。這恐怕不能被人接受。正如日本學(xué)者所言：“出門旅行前委托熟人保管存折和印章，熟人擅自使用存折、印章取款的，即便事實(shí)上存在取款的可能性（可謂處分可能性），但熟人并沒有取款的合法權(quán)利。因此，這種場合不應(yīng)承認(rèn)存款的占有，熟人擅自取款的，不是成立委托物侵占罪，而是成立盜竊罪?！雹馔献ⅲ瑯蜃β∥?，《研修》第735號(hào)（2009年），第5頁。雖然X是用D的名義辦理銀行卡，但銀行卡中的存款是X的薪金所得，跟D一點(diǎn)關(guān)系都沒有；X將卡交給D，即便認(rèn)為X委托D保管卡，也只是保管“卡”本身而已，絕沒有委托D保管占有卡中存款的意思，況且兩人同住一室；而銀行卡，不過相當(dāng)于銀行保險(xiǎn)柜的鑰匙；①參見[日]山川一陽：《誤振込による預(yù)金債權(quán)の成否と犯罪》，《警察學(xué)論集》第64卷第2號(hào)，第150頁以下。X將D名義（或許法律上占有著存款）的銀行卡是交給D保管，還是交給其他人保管，存款的占有歸屬不會(huì)因此不同，即均應(yīng)屬于X占有并所有；將銀行卡交予他人保管，與出門前將家門鑰匙交給他人保管一樣，都不會(huì)改變財(cái)物的占有歸屬；因此，D擅自使用實(shí)質(zhì)上屬于X的銀行卡取款，侵害了X對于存款的占有及所有，應(yīng)該成立盜竊罪或詐騙罪。

又如，2009年2月，甲所在村的村委規(guī)定，欲申請宅基地者，必須預(yù)先向村委交付3萬元保證金，如果申請得以批準(zhǔn)，該3萬元作為宅基地的使用費(fèi)由村委進(jìn)行相應(yīng)處理；如果申請沒有被批準(zhǔn)，村委將退還3萬元。甲申請后，將一本以自己的姓名開戶、存有3萬元現(xiàn)金的活期存折交給了村委，并告知會(huì)計(jì)存折密碼。同年5月，甲的申請被批準(zhǔn)。2010年6月，甲在建房過程中急需用錢，無意中獲知，其向村委交付的3萬元存折，村委并未提出該款。于是，甲以存折丟失為由，持自己的身份證到銀行掛失了該存折，后取出3萬元用于建房。對于該案，有人認(rèn)為構(gòu)成侵占罪，甚至有人認(rèn)為屬于民事糾紛而不構(gòu)成犯罪。②參見賈潞斌、牛慶輝：《如何認(rèn)定刑法上“非法占有的故意”》，《中國檢察官》2011年第11期。若認(rèn)為這種案件也只是成立侵占罪而不成立盜竊、詐騙等奪取罪的話，恐怕連如下案件也會(huì)被認(rèn)為是構(gòu)成侵占罪了：乙向甲追討十萬元欠款，甲身邊沒有現(xiàn)金，于是將記載有十萬元存款的自己名義的存折交給乙并告知密碼，作為還款；在乙取款之前，甲趕到銀行以自己的身份證進(jìn)行掛失、取款。就因?yàn)槊x人是某人，某人具有憑身份證掛失、取款的銀行法上的“權(quán)限”，就永遠(yuǎn)只是成立法定刑遠(yuǎn)低于盜竊、詐騙罪的侵占罪？至此，不用筆者多言，侵占罪結(jié)論的荒謬性顯而易見。

關(guān)于存款的占有，錯(cuò)誤匯款和銀行錯(cuò)誤記賬形成的存款占有歸屬問題，也值得討論。因?yàn)閰R款人錯(cuò)誤匯款或者銀行錯(cuò)誤記賬，致使存款名義人賬號(hào)多出不屬于自己的存款的現(xiàn)象，在司法實(shí)踐中并不少見。如果認(rèn)為名義人占有并所有這筆存款，則不成立財(cái)產(chǎn)犯罪；如果認(rèn)為名義人對這筆存款占有但并不所有，名義人利用處分這筆存款的，屬于將自己占有下的他人的所有物占為己有，成立侵占罪；若認(rèn)為名義人既不占有也不所有這筆存款，則成立盜竊、詐騙等奪取罪（以下稱“奪取罪說”）。

關(guān)于錯(cuò)誤匯款（以下均包括錯(cuò)誤記賬），張明楷教授認(rèn)為，賬號(hào)名義人從銀行柜臺(tái)取現(xiàn)的，成立詐騙罪或信用卡詐騙罪；在柜員機(jī)上取現(xiàn)或轉(zhuǎn)賬的，成立盜竊罪。③參見張明楷：《許霆案的刑法學(xué)分析》，《中外法學(xué)》2009年第1期，第43頁。這是國外奪取罪說的觀點(diǎn)。李強(qiáng)博士主張按照侵占罪處理，但同時(shí)對自己的結(jié)論還有所猶豫。④參見李強(qiáng)：《日本刑法中的“存款的占有”：現(xiàn)狀、借鑒與啟示》，《清華法學(xué)》2010年第4期。楊興培教授主張將錯(cuò)誤記賬的情形作為民事上的不當(dāng)?shù)美幚?。⑤參見楊興培：《“許霆案”的技術(shù)分析及其法理思考》，《法學(xué)》2008年第3期。周光權(quán)教授也認(rèn)為，錯(cuò)誤記賬的情形屬于典型的不當(dāng)?shù)美?，不?gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪。⑥參見周光權(quán)：《侵占罪疑難問題研究》，《法學(xué)研究》2002年第3期。

奪取罪說（即成立詐騙罪、盜竊罪與使用電子計(jì)算機(jī)詐騙罪）與脫離占有物侵占罪說（以下簡稱“侵占罪說”）之間的根本對立就在于，收款人是否占有著錯(cuò)匯的存款。存款名義人無論事實(shí)上還是法律上都占有著自己賬號(hào)中的存款，包括錯(cuò)匯的存款，正如信箱所有者占有著信箱中的財(cái)物一樣。奪取罪說通常否認(rèn)存款債權(quán)，或者即便承認(rèn)存款債權(quán)，也否定具有正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限，但即便如此，也不可否認(rèn)存款名義人占有著存款的事實(shí)，至于針對所占有的存款是否具有利用處分的權(quán)限，則另當(dāng)別論。很明顯，奪取罪說把存款的占有與所有“二合一”了。筆者認(rèn)為，收款人占有著存款，只是由于不具有最終的實(shí)質(zhì)性權(quán)利，故其無權(quán)對所占有的存款作為所有者進(jìn)行利用處分；若能夠證明收款人對于所占有的存款產(chǎn)生了利用和處分的意思即非法占有目的，客觀上也存在變占有為所有的行為，則成立侵占罪；而且，對一般人而言，突然發(fā)現(xiàn)自己賬號(hào)上多出一大筆錢，難免產(chǎn)生誘惑，將多余的存款占為己有的有責(zé)性也明顯低于侵害占有的奪取罪，而與侵占誤投的郵件或拾得的遺忘物相當(dāng)。因此，對于侵吞錯(cuò)誤匯款的行為，無論從違法性還是有責(zé)性，均具有以侵占罪論處的實(shí)質(zhì)性理由。⑦參見[日]大塚裕史：《刑法各論の思考方法》（第3版），早稻田經(jīng)營出版2010年版，第291頁；參見[日]穴沢大輔：《いわゆる“誤振込·誤記賬”事案における財(cái)產(chǎn)犯の成否（2·完）》，載《上智法學(xué)論集》第48卷3·4號(hào)（2005年），第111頁；參見[日]鋤本豐博：《CDか—ドの不正使用と“預(yù)金の占有”（下）》，載《白鷗法學(xué)》第23號(hào)（2004年），第195頁；李強(qiáng)：《日本刑法中的“存款的占有”：現(xiàn)狀、借鑒與啟示》，《清華法學(xué)》2010年第4期；黎宏：《論財(cái)產(chǎn)犯中的占有》，《中國法學(xué)》2009年第1期；黑靜潔：《存款的占有新論》，《中國刑事法雜志》2012年第1期，等等。

至于無罪說，主要理由有兩點(diǎn)：一是存款債權(quán)不是侵占罪對象中他人的“物”，侵占存款屬于利益侵占，頂多成立背信罪；二是按照民事法理論，屬于不當(dāng)?shù)美瑓R款人享有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，不予返還的，作為民事違法處理就夠了。筆者認(rèn)為，存款債權(quán)不同于一般的債權(quán)，由于其具有隨時(shí)支取的可能性而具有準(zhǔn)物權(quán)的性質(zhì)，存款人也擁有著存款項(xiàng)下的金錢所有權(quán)，因而完全可以成為侵占罪的對象；找錢詐騙與誤投郵件案也屬于民事法上的不當(dāng)?shù)美?，但不影響刑法上評價(jià)為侵占罪；“不能以某種行為屬于民法上的不當(dāng)?shù)美麨橛?，否認(rèn)該行為構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪。換言之，民法上的不當(dāng)?shù)美?，也可能?gòu)成刑法上的侵占、盜竊、詐騙等罪”；⑧張明楷：《不當(dāng)?shù)美c財(cái)產(chǎn)犯罪的關(guān)系》，《人民檢察》2008年第13期。因此，不管是作為不當(dāng)?shù)美拿袷滦袨樘幚磉€是作為財(cái)產(chǎn)犯罪處理的關(guān)鍵，取決于行為的法益侵害程度，為了與找錢詐騙、誤投郵件以及撿拾遺忘物案件相協(xié)調(diào)，侵吞錯(cuò)匯存款的，有必要作為侵占罪予以規(guī)制。因此，無罪說并不可取。

綜上，筆者認(rèn)為，收到錯(cuò)誤匯款的名義人占有著存款，但不具有所有權(quán)，如果作為所有權(quán)人對存款進(jìn)行利用處分的，成立侵占罪。

二、不法原因給付與詐騙罪、侵占罪

民法上不法原因給付制度的本質(zhì)在于，通過否定制造不法原因的人具有返還請求權(quán)，來禁止行為人從自己實(shí)施的不法行為中獲得利益；這與英美法中“Clean hands”原則的出發(fā)點(diǎn)是一致的，即“只有自己尊重法律的人才能要求法律的尊重”。⑨參見[日]久須本：《不法原因給付と損益相殺》，《法政論集》第227號(hào)（2008年），第649頁；[日]佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人：《刑法と民法の對話》，有斐閣2001年版，第54-55頁。不法原因給付物能否成為刑法中詐騙罪、侵占罪的對象，即所謂民法不保護(hù)的對象，刑法能否予以保護(hù)，各國所持理論觀點(diǎn)及司法實(shí)踐不盡相同，屬于典型的刑民交錯(cuò)問題。

關(guān)于不法原因給付與詐騙罪，德國刑法理論將判例分為四種類型進(jìn)行討論。其一，欺騙被害人做出不法原因給付后，拒絕提供相應(yīng)給付也不退還財(cái)物。例如，賣淫女假裝提供賣淫服務(wù)，在對方支付嫖娼費(fèi)后溜之大吉。又如，行為人一開始就沒有替對方殺人的意思，在收到殺人酬金后逃走。其二，騙取違禁品后不支付對價(jià)。例如，明知對方所出賣的是盜竊的汽車，騙取汽車后溜走。其三，欺騙對方做出違反倫理的給付后，自己拒絕提供反向給付。例如，欺騙殺手為其殺人后，拒絕提供殺人酬金。又如，欺騙對方提供賣淫服務(wù)后，拒絕支付嫖娼費(fèi)。其四，在對方提供不法原因給付后，以欺騙的手段免除不法債務(wù)。例如，嫖客在對方提供賣淫服務(wù)后，以假幣支付費(fèi)用后溜走。又如，受委托銷售贓物，謊稱僅賣得少量的錢款。德國判例一般認(rèn)為，騙取對方支付的殺人酬金以及騙取對方預(yù)付的毒品款的，成立詐騙罪，而以假幣支付作為違反倫理的賣淫行為的對價(jià)的，則否認(rèn)詐騙罪的成立。也就是騙得財(cái)物的，成立詐騙罪，騙免不法債務(wù)的，否認(rèn)詐騙罪的成立；學(xué)說上，對于前者一般也肯定詐騙罪的成立，對于后者也傾向于否認(rèn)詐騙罪的成立。⑩參見[日]坂井愛：《不法原因給付と詐欺罪》，《日本法學(xué)》第73卷3號(hào)（2008年），第152頁以下。日本刑法理論上，將不法原因給付與詐騙，分為財(cái)產(chǎn)取得型和不法債務(wù)免除型，對于前者，理論與判例一般肯定詐騙罪的成立，對于后者則存在一定的分歧。①參見[日]佐久間修：《刑法各論》（第2版），成文堂2012年版，第223頁以下。

肯定騙取不法財(cái)物成立詐騙罪的理由主要是，如果沒有行為人的欺騙，對方就不會(huì)交付財(cái)物，而且事實(shí)上所交付的財(cái)物本身是合法財(cái)物，因而值得刑法保護(hù)；否定騙免不法債務(wù)成立詐騙罪的理由是，提供的給付是違反法律、倫理的，是不受法律保護(hù)的債務(wù)；而肯定詐騙罪成立的理由是，盡管提供的給付是違法或違反倫理的，但不可否認(rèn)，騙免這種債務(wù)同樣會(huì)給行為人造成經(jīng)濟(jì)上的損失；如果否認(rèn)詐騙罪的成立，則不利于維護(hù)財(cái)產(chǎn)秩序。②參見[日]淺田和茂、井田良編：《刑法》，日本評論社2012年版，第554頁、第558頁。

關(guān)于不法原因給付與侵占，主要有三種類型：（1）贈(zèng)賄委托型，即受托轉(zhuǎn)交賄賂款的人將其占為己有；（2）侵吞購毒款型，即受托購買毒品卻將貨款占為己有；（3）侵吞贓物型，即受盜竊犯委托銷售贓物，而將贓物或者銷售款占為己有。國外刑法理論中，承認(rèn)委托信任關(guān)系值得保護(hù)的，一般肯定委托物侵占罪的成立；否定存在值得保護(hù)的委托信任關(guān)系的，主張不成立委托物侵占罪，而成立脫離占有物侵占罪；否認(rèn)給付者具有返還請求權(quán)的，認(rèn)為無罪，在保管贓物的情形下僅成立贓物犯罪。③參見[日]大塚裕史：《刑法各論の思考方法》（第3版），早稻田經(jīng)營出版2010年版，第111頁以下。此外，日本林干人教授主張區(qū)分不法原因給付與不法原因委托，前者是終局性的利益移轉(zhuǎn)，給付者不具有返還請求權(quán)，對方不構(gòu)成侵占犯罪（如行賄就是終局性給付，受賄者消費(fèi)掉賄賂款物的，不成立侵占犯罪）；后者不屬于終局性的利益移轉(zhuǎn)，僅僅是由于不法原因而將占有轉(zhuǎn)移給對方，并沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，因而行為人具有返還請求權(quán)，接受者占為己有的，成立委托物侵占罪。④參見[日]林干人：《財(cái)產(chǎn)犯の保護(hù)法益》，東京大學(xué)出版會(huì)1984年版，第169頁以下；林干人：《不法原因給付における『給付』の意義——批判に答えて——》，載《上智法學(xué)論集》第45卷第2號(hào)（2001年），第43頁以下。這種二分說，在日本還得到了大谷實(shí)、西田典之、伊東研祐、山中敬一、井田良、曾根威彥等知名學(xué)者的支持，⑤參見前注③，大塚裕史書，第115頁。在我國也得到部分學(xué)者的支持。⑥參見童偉華：《日本刑法中“不法原因給付與侵占”述評》，《環(huán)球法律評論》2009年第6期；李齊廣、謝雨：《論刑法中的不法原因給付與侵占罪》，《政治與法律》2010年第5期。對于林干人教授的二分說，民法學(xué)者深不以為然，認(rèn)為所謂區(qū)分不法原因給付與不法原因委托（即寄托），完全是刑法學(xué)者基于不法原因給付的誤解而形成的觀點(diǎn)；民法上也不存在所謂“不法原因寄托不屬于不法原因給付”的理論，也沒有“不法原因寄托”的術(shù)語，換言之，不法原因寄托在民法上就屬于不法原因給付。⑦參見[日]佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人：《刑法と民法の對話》，有斐閣2001年版，第46頁以下。

關(guān)于不法原因給付與委托，國內(nèi)有贊成區(qū)分不法原因給付與委托的觀點(diǎn)，即不法原因給付時(shí)不成立侵占罪，不法原因寄托時(shí)成立侵占罪；⑧參見前注⑥，童偉華文。有認(rèn)為一律不成立侵占罪的觀點(diǎn)；⑨參見付立慶：《論刑法介入財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)時(shí)的考慮要點(diǎn)》，《中國法學(xué)》2011年第6期。有主張不成立侵占罪但可按相關(guān)犯罪預(yù)備犯的共犯論處的觀點(diǎn)。⑩參見劉明祥：《論侵吞不法原因給付物》，《法商研究》2001年第2期；于志剛、郭旭強(qiáng)：《財(cái)產(chǎn)罪法益中所有權(quán)說與占有說之對抗與選擇》，《法學(xué)》2010年第8期。

關(guān)于不法原因給付能否成為詐騙罪、侵害罪的對象，筆者持如下認(rèn)識(shí)。

第一，肯定騙取不法原因給付物成立詐騙罪、否定侵吞不法原因給付物成立侵占罪，以及區(qū)分不法原因給付與不法原因委托，認(rèn)為前者因沒有返還請求權(quán)而不成立侵占罪，后者因并未喪失返還請求權(quán)而肯定侵占罪的成立，這些其實(shí)都是源于對不法原因給付原理以及刑法與民法功能差異的誤解。不管是詐騙還是侵占，是給付還是委托，給付的原因存在不法，都是不可否認(rèn)的，若提起民事訴訟，法院不會(huì)支持其請求。例如，被人騙走殺人酬金后到法院起訴要求返還殺人酬金，法院恐怕會(huì)直接把原告交給警察。同樣，因?yàn)閷Ψ角滞塘耸芡修D(zhuǎn)交的賄賂款，行為人也不可能提起民事訴訟請求返還。因此，在騙取或者侵吞殺人酬金、購買毒品款、賄賂款、贓物等典型不法原因給付的情形，不管是否作為犯罪處理，不法原因給付物最終都會(huì)被沒收，給付行為人最終都不可能得到返還。因此，我們在討論不法原因給付應(yīng)否作為詐騙罪、侵占罪處理時(shí)，根本不應(yīng)考慮給付行為人是否存在返還請求權(quán)、其財(cái)產(chǎn)權(quán)是否值得保護(hù)，而只應(yīng)首先考慮，這種行為有沒有給對方造成經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)損害；其次，從維護(hù)社會(huì)財(cái)產(chǎn)秩序的角度，刑法上應(yīng)否縱容這種行為，有沒有一般預(yù)防的必要。很顯然，即便是在騙取賣淫服務(wù)、騙免嫖娼費(fèi)的情形，也不可否認(rèn)對方存在經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)損害，故應(yīng)肯定財(cái)產(chǎn)犯罪的成立。

第二，區(qū)分詐騙與侵占，認(rèn)為侵占不法原因給付物不成立犯罪的觀點(diǎn)也不合理，因?yàn)樾袨槿说姆欠ㄕ加心康氖钱a(chǎn)生于接受給付時(shí)還是之后，往往很難證明，而難以查明的結(jié)果，不應(yīng)導(dǎo)致罪與非罪截然不同的結(jié)論。因此，要么都肯定犯罪的成立，不成立詐騙罪就成立侵占罪，要么任何犯罪都不成立。

第三，國外因?yàn)槲形锴终甲锱c脫離占有物侵占罪法定刑存在差異，如日本刑法，故即便刑法條文上沒有寫明必須存在委托信任關(guān)系，但為了說明法定刑的差異，理論上往往強(qiáng)調(diào)，成立委托物侵占罪必須存在值得刑法保護(hù)的委托信任關(guān)系，所以，在上述不法原因給付與侵占的討論中，才會(huì)得出雖不成立委托物侵占罪但成立脫離占有物侵占罪的結(jié)論。雖然我國刑法第270條第1款與第2款的對象分別是所謂代為保管的財(cái)物和遺忘物，但由于法定刑完全一樣，故在解釋侵占罪時(shí)，大可不必強(qiáng)調(diào)成立第270條第1款的侵占罪必須存在委托信任關(guān)系。其實(shí)，第270條第1款與第2款的對象的區(qū)別僅在于，前者是基于一定根據(jù)的占有，后者是暫時(shí)沒有任何人占有（如路上的遺忘物）或者偶然由行為人占有的財(cái)物（如郵局誤投到自家信箱的包裹）。在解釋中國刑法條文時(shí)，不考慮本國刑法與國外刑法的差異，而一概照搬國外的刑法理論，似乎是一種普遍性現(xiàn)象，這值得反思。

第四，按照預(yù)備犯的共犯處理，也是行不通的。根據(jù)共犯的實(shí)行從屬性原理，在對方尚未著手實(shí)行時(shí)，一般不值得作為共犯處罰，所以，預(yù)備犯的共犯通常是不可罰的。例如，在贈(zèng)賄委托中，行為人是不可能作為行賄罪預(yù)備犯的共犯進(jìn)行處理的。

第五，在侵吞所保管的贓物案中，僅評價(jià)為贓物罪是不合理的。因?yàn)橼E物罪與侵占罪是完全不同性質(zhì)的犯罪，雖然日本刑法因?yàn)閷②E物犯罪規(guī)定在財(cái)產(chǎn)罪中，而認(rèn)為是侵害贓物原所有權(quán)人追索權(quán)的犯罪，但在我國刑法中，贓物罪屬于妨害社會(huì)管理秩序罪章中妨害司法罪的一種（當(dāng)然，該罪本質(zhì)上是侵害國家法益而不是侵害社會(huì)法益的犯罪），所保護(hù)的法益是國家的司法秩序，完全不同于保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵占罪。而且，當(dāng)行為人不知道所保管的財(cái)物屬于贓物而予以侵吞時(shí)，由于事實(shí)上屬于不法原因給付而不成立侵占罪，不明知是贓物也不能成立贓物犯罪，結(jié)果只能是無罪，這恐怕不能被人接受。因此，筆者認(rèn)為，僅認(rèn)定為贓物罪，未能評價(jià)行為侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)、危害社會(huì)財(cái)產(chǎn)秩序的一面，至少應(yīng)認(rèn)為，成立贓物犯罪與侵占罪的競合，從一重處罰。

三、行使權(quán)利與詐騙罪、敲詐勒索罪

行使權(quán)利不當(dāng)是否構(gòu)成詐騙罪敲詐勒索罪語境中的狹義的行使權(quán)利是指竊回贓物的情形，廣義的行使權(quán)利還包括以欺騙、暴力、脅迫手段行使債權(quán)。行使權(quán)利在本質(zhì)上看似無害，但從民事權(quán)利和刑事義務(wù)的角度來考量，學(xué)者們所持的觀點(diǎn)并不一致，有的主張行使權(quán)利是無害化的行為，不應(yīng)入罪，有的主張不應(yīng)一概而論，同樣是行使權(quán)利也應(yīng)謹(jǐn)慎區(qū)別對待，不同情形結(jié)論可能迥異，并不排除入罪的可能性。

國外刑法理論重點(diǎn)討論的，是以恐嚇手段促使債務(wù)人還債是否構(gòu)成恐嚇罪的問題。①參見[日]木村光江：《財(cái)產(chǎn)犯論の研究》，日本評論社2008年版，第13頁。關(guān)于行使權(quán)利，日本早些時(shí)候的判例一般認(rèn)為只要在權(quán)利范圍內(nèi)就不成立恐嚇罪，超出權(quán)利范圍的，僅就超出部分成立恐嚇罪，所獲得的財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益在法律上不可分時(shí)，全部成立恐嚇罪，這基本上是本權(quán)說的立場。后來，隨著判例立場整體上由本權(quán)說向占有說轉(zhuǎn)變，認(rèn)為即便所交付的財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益屬于權(quán)利的范圍之內(nèi)，但若恐嚇手段逾越了正當(dāng)范圍，則不管是否可分，全部成立恐嚇罪。在理論上，恐嚇罪肯定說占多數(shù)?？隙ㄕf認(rèn)為，采取恐嚇手段轉(zhuǎn)移財(cái)物或者利益，成立恐嚇罪，如果在權(quán)利范圍內(nèi)，并且所使用的手段是必要而且相當(dāng)?shù)?，就阻卻違法性。但恐嚇罪否定說也很有影響。否定說認(rèn)為，肯定說是將物或者財(cái)產(chǎn)性利益的交付直接理解為財(cái)產(chǎn)損失，這就導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損害概念有名無實(shí)，顯然不妥當(dāng)；只要在權(quán)利范圍內(nèi)，債務(wù)人就不存在財(cái)產(chǎn)性損失，故應(yīng)否定成立恐嚇罪；如果手段不當(dāng)，可能成立暴行罪或者脅迫罪，而且可能以手段的必要性、相當(dāng)性為由阻卻違法性。②參見[日]曾根威彥、松原芳博編集：《重點(diǎn)問題刑法各論》，成文堂2008年版，第147頁以下；[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志編：《刑法の爭點(diǎn)》，有斐閣2007年版，第196-197頁。

筆者認(rèn)為，否定說存在疑問。誠如日本山口厚教授所言，“行使權(quán)利的場合，債務(wù)歸于消滅，因而被害人并不存在財(cái)產(chǎn)性損失，以此為理由，否定成立恐嚇罪，就是以恐嚇罪屬于‘針對整體財(cái)產(chǎn)的犯罪’這一理解為前提，作為對日本現(xiàn)行刑法的解釋，并不妥當(dāng)。恐嚇罪也是‘針對個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪’，是以物或者財(cái)產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移作為法益侵害。在金錢債權(quán)場合，被害人雖負(fù)有債務(wù)，但不能由此認(rèn)為，被害人對屬于交付對象的該金錢的占有就是不受法律保護(hù)的”。而且，“既然否定私力救濟(jì)，通過法律手段實(shí)現(xiàn)金錢債權(quán)等權(quán)利屬于原則性規(guī)定，作為其反射效果，就應(yīng)肯定對方具有非依法律手段不予交付的利益。因此，應(yīng)肯定恐嚇罪的成立”。③同前注⑨，山口厚書，第286頁。

關(guān)于行使權(quán)利，國內(nèi)主流觀點(diǎn)似乎認(rèn)為，只要具有民法上的權(quán)利（如所有權(quán)、債權(quán)）就不構(gòu)成財(cái)產(chǎn)罪，因?yàn)樾袨槿藳]有非法占有的目的。在這個(gè)問題上，陳興良教授的觀點(diǎn)具有代表性。陳興良教授指出的，“財(cái)產(chǎn)犯罪的有因與無因的問題，即我們通常所說的有無糾紛。如果客觀上采取了屬于財(cái)產(chǎn)犯罪的手段，但之前存在經(jīng)濟(jì)糾紛，或其他特殊的原因。在這種情況下，行為人即使實(shí)施了刑法所規(guī)定的某些財(cái)產(chǎn)犯罪手段取得了財(cái)物，也不能構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪。這在認(rèn)定財(cái)產(chǎn)犯罪上是一個(gè)重要的因素，也是財(cái)產(chǎn)犯罪與某些民事糾紛相區(qū)分的標(biāo)志”。另外，“從法律上講，行使權(quán)利的行為是不構(gòu)成犯罪的。即，當(dāng)行使權(quán)利獲得某種財(cái)產(chǎn)性利益時(shí)，不構(gòu)成財(cái)產(chǎn)罪。如果行為人不當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)利，其手段觸犯了刑法其他罪名，應(yīng)當(dāng)按照手段行為定罪，而不能按財(cái)產(chǎn)犯罪定罪，這是一個(gè)基本原則”。④陳興良：《論財(cái)產(chǎn)犯罪的司法認(rèn)定——在北京德恒律師事務(wù)所的演講》，《東方法學(xué)》2008年第3期。但是，“即使站在本權(quán)說或者我國所有權(quán)說的角度，依然可以認(rèn)為，暴力、脅迫行使債權(quán)的行為侵犯了財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益。因?yàn)椋M管債權(quán)人享有債權(quán)，但并不享有對債務(wù)人自身占有金錢的所有權(quán)，所以，債權(quán)人以暴力、脅迫手段奪取債務(wù)人所持金錢的，實(shí)際上侵犯了債務(wù)人對金錢所享有的本權(quán)和所有權(quán)”。⑤武良軍：《暴力、脅迫行使債權(quán)行為的刑法評價(jià)——以司法案例為中心展開分析》，《政治與法律》2011年第10期。

需要指出的是，行使權(quán)利一概無罪論的一個(gè)重要理論支撐，就是刑法第238條為索取債務(wù)而非法扣押、拘禁他人的，不定綁架罪而定非法拘禁罪的規(guī)定。其實(shí)，對于該款的規(guī)定完全可以有另一種解釋：立法者考慮到目前以扣押債務(wù)人為手段非法討債的現(xiàn)象還很普遍，因而提醒公民注意，即便存在合法債務(wù)，也不允許以剝奪債務(wù)人人身自由的方式索債。因此，若行為人扣押非債務(wù)人本人，向債務(wù)人勒索財(cái)物，或者扣押債務(wù)人本人，以殺傷債務(wù)人相威脅，向第三人勒索財(cái)物，則應(yīng)以綁架罪論處。也就是說，上述規(guī)定的本意并不是將本應(yīng)以綁架罪定罪的改以非法拘禁罪定罪處罰。該款規(guī)定不過是注意規(guī)定，完全可以刪掉。

關(guān)于以欺騙方法實(shí)現(xiàn)債權(quán)的行為，張明楷教授認(rèn)為：“既然行為性質(zhì)屬于行使權(quán)利，即只是實(shí)現(xiàn)自己的合法權(quán)利，就表明行為本身沒有侵犯對方的財(cái)產(chǎn)；既然行為本身沒有侵犯財(cái)產(chǎn)，就不可能成立屬于侵犯財(cái)產(chǎn)罪的詐騙罪。雖然行使權(quán)利的手段具有欺騙性質(zhì)，但不能僅根據(jù)這種手段性質(zhì)認(rèn)定行為構(gòu)成詐騙罪。如同不能僅根據(jù)暴力、脅迫性質(zhì)認(rèn)定行為構(gòu)成搶劫罪一樣。”⑥同前注⑧，張明楷書，第239頁。關(guān)于行使權(quán)利與恐嚇，張明楷教授認(rèn)為，以脅迫手段取回對方非法占有的本人財(cái)物的，不應(yīng)認(rèn)定為敲詐勒索罪；以脅迫手段行使債權(quán)的，原則上無罪，即如果沒有超出權(quán)利的范圍，具有行使權(quán)利的必要性，而且其手段行為本身不構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪，就應(yīng)認(rèn)為沒有造成對方財(cái)產(chǎn)上的損害，不宜認(rèn)定為犯罪；損害賠償請求權(quán)的行使，原則上不成立敲詐勒索罪。⑦參見前注⑧，張明楷書，第871-872頁。

筆者主張占有說與經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說，認(rèn)為即便行為人享有所有權(quán)或者債權(quán)，使用非法手段行使權(quán)利的，也是對對方占有權(quán)的侵犯，也給對方造成了經(jīng)濟(jì)上的財(cái)產(chǎn)損害。顯然不能認(rèn)為，因?yàn)閷Ψ角峰X，故其相應(yīng)數(shù)額的財(cái)產(chǎn)就不再受刑法保護(hù)；根據(jù)手段本身來定罪，這其實(shí)已經(jīng)是行為無價(jià)值論的觀點(diǎn)。財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)的法益是財(cái)產(chǎn)，若認(rèn)為對方存在值得刑法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，就沒有理由根據(jù)所謂的手段定罪（即定人身犯罪），即便在規(guī)定有暴行、脅迫罪的日本，由于判例與學(xué)說主流觀點(diǎn)由本權(quán)說轉(zhuǎn)向占有說，由放任私力救濟(jì)轉(zhuǎn)向禁止私力救濟(jì)，多數(shù)說也不認(rèn)為應(yīng)根據(jù)手段定暴行罪、脅迫罪，而是直接以財(cái)產(chǎn)罪、恐嚇罪定罪；當(dāng)雙方的確存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，可以根據(jù)行使權(quán)利的必要性、手段的相當(dāng)性、侵害財(cái)產(chǎn)法益的類型性危險(xiǎn)程度，相較于不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系的情況，進(jìn)行更嚴(yán)格的判斷。質(zhì)言之，可以對行為本身進(jìn)行是否具有詐騙罪、敲詐勒索罪的實(shí)行行為性，進(jìn)行判斷。例如，若是以投訴或者起訴，而不是以殺人、放火、傷害、毀壞名聲相威脅，一般來說，應(yīng)排除敲詐勒索罪的實(shí)行行為性。筆者不同于張明楷教授之主張的地方在于，筆者認(rèn)為對方的財(cái)產(chǎn)權(quán)原則上值得刑法保護(hù)，只是在實(shí)行行為性的判斷上可以比沒有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的情形進(jìn)行更嚴(yán)格的判斷；不是因?yàn)樾惺箼?quán)利致使對方的財(cái)產(chǎn)原則上不值得刑法保護(hù)，而是可以根據(jù)具體情形否定詐騙、敲詐勒索罪的實(shí)行行為性，從而否定財(cái)產(chǎn)罪的成立。

四、余論

隨著刑法與民法部門分工的明細(xì)化，刑、民部門法之間出現(xiàn)了阻隔，也出現(xiàn)了相互交錯(cuò)的局面，這種現(xiàn)象在財(cái)產(chǎn)犯領(lǐng)域尤甚。本文選取了與占有相關(guān)的刑民交錯(cuò)問題，不法原因給付與詐騙、侵占罪，行使權(quán)利與詐騙、敲詐勒索罪這三個(gè)問題進(jìn)行分析。

關(guān)于占有相關(guān)的刑民交錯(cuò)問題，筆者認(rèn)為刑法意義上的占有，強(qiáng)調(diào)支配的現(xiàn)實(shí)性，一般不承認(rèn)觀念性的占有。針對封緘物的占有，雖然封緘物持有者在物理上占有著封緘物的全部，但是委托人針對委托物進(jìn)行包裝，表明其無意讓受托人支配委托物，這里應(yīng)承認(rèn)委托人對封緘物的觀念性占有，我國刑法第253條第2款的規(guī)定亦是明證。在民法意義上，金錢的占有與所有是一致的，金錢的所有權(quán)指的是貨幣本身的所有權(quán)，但是從刑法意義上來看，金錢的所有權(quán)，其實(shí)是金額所有權(quán)或者價(jià)值所有權(quán)。關(guān)于存款，從民法意義上講，存款人享有存款債權(quán)，銀行占有存款指向的現(xiàn)金，但從刑法意義上來看，“存款=存款債權(quán)=存款指向的現(xiàn)金”，且存款只屬于對存款擁有最終實(shí)質(zhì)性權(quán)限的人，收到錯(cuò)誤匯款的名義人占有著存款，但不具有所有權(quán)。關(guān)于不法原因給付與詐騙、侵占罪，騙取不法原因給付物的成立詐騙罪，侵吞不法原因給付物成立侵占罪。關(guān)于行使權(quán)利與詐騙、敲詐勒索罪，應(yīng)以行為本身是否具有詐騙罪、敲詐勒索罪的實(shí)行行為性進(jìn)行判斷。

通過對以上三個(gè)問題的分析可發(fā)現(xiàn)，同一概念的刑法意義和民法意義是不同的，刑法和民法設(shè)置有關(guān)制度的目的也存在不同。民法作為私法，是社會(huì)生活法律化的反映，其強(qiáng)調(diào)意思自治，保障私權(quán)自由，為了保障民事活動(dòng)的有序性，在具體的制度設(shè)計(jì)中加入了適當(dāng)?shù)膰覐?qiáng)制——公序良俗，要求民事活動(dòng)要“一準(zhǔn)乎法”。刑法作為公法，其核心內(nèi)容為犯罪圈的劃定，它強(qiáng)調(diào)對犯罪的治理和秩序的維護(hù)，將法權(quán)“收歸國有”，禁止以犯罪手段進(jìn)行私力救濟(jì)。鑒于刑法規(guī)范和民法規(guī)范的設(shè)計(jì)各有目的，刑法和民法各有自己的使命，在處理刑民交錯(cuò)的案件時(shí)，應(yīng)該警惕兩種思維，同時(shí)要提倡三項(xiàng)規(guī)則。

首先，刑法和民法的目的不同，在處理刑民交錯(cuò)的案件時(shí)應(yīng)警惕兩種思維。一是強(qiáng)調(diào)法律概念的統(tǒng)一性，運(yùn)用民法的概念來解釋刑法中涉及的同一概念。刑法規(guī)范和民法規(guī)范的設(shè)置各有其背景，如前文提及的對存款的占有，從民法意義上講，存款人對存款的占有屬于觀念上的占有，存款憑證是權(quán)利的載體，銀行為存款的直接占有人；但從刑法意義上考量，存款可以隨時(shí)取現(xiàn)，存款和存款憑證與作為有體物的現(xiàn)金一樣，可以被盜、被騙、被侵占、被搶、被毀，它更強(qiáng)調(diào)的是一種秩序。因此，不能機(jī)械套用民法概念來闡釋刑法中的概念。二是片面強(qiáng)調(diào)刑法的獨(dú)立性，割離刑法和民法的關(guān)聯(lián)性。盡管刑法規(guī)范的設(shè)置具有獨(dú)立性，但對刑法概念的解釋，不能超過概念本身的“文字射程”，這就必須參考民法的規(guī)定。如針對占有，從民法層面講，占有包括事實(shí)占有和觀念占有，那么在解釋刑法層面的占有時(shí)，不能超出占有本身的文義，將并未處于實(shí)際管領(lǐng)狀態(tài)的物亦解釋為占有。盡管刑法規(guī)范和民法規(guī)范的設(shè)置各有背景，但在進(jìn)行概念的闡釋時(shí)，可以進(jìn)行適當(dāng)?shù)膮⒄铡?/p>

其次，在處理刑民交錯(cuò)的案件時(shí)，還應(yīng)提倡三項(xiàng)規(guī)則。第一，運(yùn)用刑法和民法分別對行為進(jìn)行定性規(guī)則。當(dāng)行為既違反民法的有關(guān)規(guī)定，又觸犯刑法時(shí)，應(yīng)分別運(yùn)用民法規(guī)范和刑法規(guī)范對行為進(jìn)行定性，以厘清民事規(guī)范和刑事規(guī)范的關(guān)系。在關(guān)系理順后，應(yīng)運(yùn)用法益分析規(guī)則，對民法和刑法設(shè)置該條款的目的和所要保護(hù)的法益進(jìn)行分析，以此來明晰民刑條款的含義，不能以民事判斷代替刑事判斷。如行為人為行使權(quán)利而實(shí)施詐騙罪、敲詐勒索罪的，不能因?yàn)樾袨槿伺c相對人先前存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就否定行為本身具有詐騙罪、敲詐勒索罪的實(shí)行行為性?？偠灾?，運(yùn)用刑法和民法對刑民交錯(cuò)行為進(jìn)行定性時(shí)，應(yīng)考慮民法刑法所保護(hù)的法益、立法目的、行使權(quán)利的必要性、手段的相當(dāng)性等因素。第二，刑法的最后手段規(guī)則。刑法作為社會(huì)的最后一道防線，具有最為嚴(yán)厲的防衛(wèi)措施，針對“突破防線”者處以刑罰。鑒于刑罰屬于最為嚴(yán)厲的制裁措施，立法者在劃定犯罪圈時(shí)，僅將特別嚴(yán)重的危害社會(huì)的行為劃入其中，司法者在處理案件時(shí)，亦是將刑法作為最后手段進(jìn)行使用。因此，當(dāng)行為既違反民法，同時(shí)又存在觸犯刑法可能的，在對刑法進(jìn)行解釋時(shí)，若能夠分別得出有罪和無罪兩種結(jié)論，就應(yīng)考慮刑法的最后手段規(guī)則，在不違法理的前提下作出無罪的解釋。第三，考量刑事政策的規(guī)則。從刑事政策層面講，國家禁止私力救濟(jì)，設(shè)定刑法也側(cè)重于對犯罪的治理和秩序的維護(hù)。如在刑法的視域內(nèi)極少承認(rèn)觀念性的占有，其更為強(qiáng)調(diào)對物的實(shí)際控制狀態(tài)，民法上的占有則包括觀念上的占有，之所以如此是因?yàn)?，民法上設(shè)置占有的目的在于確定占有人對物的權(quán)利，刑法強(qiáng)調(diào)的則是物的歸屬秩序。同理，刑法承認(rèn)贓物的占有以及違禁品的占有，亦是基于刑事政策的理由——確立安定的秩序。因此，在處理民刑交錯(cuò)案件時(shí)，考慮民法法理的同時(shí)，也要進(jìn)行刑事政策層面的考量。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）06-0046-12

杜文俊，上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員，法學(xué)博士。