楊顯濱 楊崇森

(1.上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200240;2.銘傳大學(xué)，臺(tái)北 11103)

一、問題的提出

ODM(Original Design Manufacturer)的中文意思是“原始設(shè)計(jì)制造商”，可理解為A企業(yè)自帶技術(shù)和設(shè)計(jì)，讓B企業(yè)加工，加工期間由A企業(yè)的高級(jí)技師等人員監(jiān)督B企業(yè)的工作，培訓(xùn)B企業(yè)的工人。在中國(guó)，這種生產(chǎn)模式被稱為代工工廠模式，B企業(yè)實(shí)質(zhì)上是代替A企業(yè)來制造某種產(chǎn)品的一部分，而其背后的技術(shù)和設(shè)計(jì)權(quán)由A企業(yè)所擁有，與B企業(yè)沒有關(guān)系。因此，B企業(yè)只負(fù)責(zé)生產(chǎn)加工，被稱為代工工廠。就蘋果公司而言，其供應(yīng)鏈企業(yè)有156家，絕大部分在中國(guó)，從而形成了“美國(guó)研發(fā)—中國(guó)生產(chǎn)—全球銷售”的機(jī)制。2010年2月，蘋果公司在中國(guó)的代工工廠聯(lián)建科技發(fā)生62名工人己烷中毒事件，勞資糾紛案件至今仍未審結(jié)。2011年5月和12月，蘋果公司在成都和上海的代工工廠先后發(fā)生爆炸，造成2人死亡，近百人受傷。值得推敲的是，每個(gè)代工工廠都有蘋果公司的工程師，難道蘋果公司對(duì)代工工廠的違規(guī)操作真的一無所知嗎?很明顯，蘋果公司是知道的。但為什么蘋果公司對(duì)此不聞不問呢?關(guān)鍵在于蘋果公司和代工工廠及其勞動(dòng)者的關(guān)系如何認(rèn)定?面對(duì)如此嚴(yán)重的問題，我國(guó)法律卻是一片空白，在維護(hù)代工工廠、勞動(dòng)者、第三人權(quán)益方面毫無還手之力。因此，“有關(guān)法律人士解析到:蘋果公司完全沒必要為‘毒蘋果’負(fù)責(zé)，代工企業(yè)的供應(yīng)與蘋果公司的設(shè)計(jì)銷售完全脫節(jié)，兩個(gè)不同的企業(yè)只是被‘蘋果’這一名字綁扎在一起而已?！保?］P1在這種情況下，當(dāng)代工企業(yè)、勞動(dòng)者、第三人遭受侵害時(shí)，只能依賴代工工廠從蘋果公司獲得的約2%～3%利潤(rùn)中對(duì)其進(jìn)行賠償，但這并不足以彌補(bǔ)代工工廠、勞動(dòng)者、第三人所受到的損失，中國(guó)代工工廠、勞動(dòng)者、第三人權(quán)益遭受損害是一種必然。

基于此，代工工廠所引發(fā)的工人自殺、工廠爆炸、污染環(huán)境、工傷等事件，引起了社會(huì)的巨大反響，在一定程度上對(duì)我國(guó)現(xiàn)有的法律制度造成巨大沖擊和挑戰(zhàn)，也為蘋果公司等原始設(shè)計(jì)商通過“法律空白”成為“漏網(wǎng)之魚”提供了機(jī)會(huì)，這種逃避法律規(guī)制的行為嚴(yán)重?fù)p害了代工工廠、勞動(dòng)者和第三人的合法權(quán)益，造成社會(huì)的動(dòng)蕩和不安，阻礙了我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展。事實(shí)上，代工工廠問題不僅僅是一個(gè)簡(jiǎn)單的企業(yè)內(nèi)部問題，而是復(fù)雜的生產(chǎn)關(guān)系和環(huán)境、安全等一連串的社會(huì)癥結(jié)，在其成為社會(huì)焦點(diǎn)后，法律規(guī)制的理性思考亟待跟進(jìn)。最好的辦法就是對(duì)代工工廠模式以雇傭合同關(guān)系進(jìn)行法律規(guī)制，使得經(jīng)常發(fā)生的這種法律糾紛能準(zhǔn)確“嵌入”如此的規(guī)制之中去。這不僅完備了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的立法體系，也給面對(duì)此類問題搖擺不定的司法活動(dòng)注入一針鎮(zhèn)定劑。故而，對(duì)我國(guó)代工工廠模式以雇傭合同進(jìn)行法律規(guī)制勢(shì)在必行。［2］P55雖然通過雇傭合同對(duì)代工工廠模式進(jìn)行法律規(guī)制會(huì)對(duì)蘋果公司等原始設(shè)計(jì)制造商的某些權(quán)利進(jìn)行一定程度的限制，但美國(guó)學(xué)者Rebecca Lubens宣稱，“應(yīng)將廣泛的公共控制置于私人(包括自然人、法人或其他組織)財(cái)產(chǎn)權(quán)利之上，以和解財(cái)產(chǎn)所有人的個(gè)人權(quán)利和組成社會(huì)的個(gè)人的類似的權(quán)利二者的關(guān)系”，［3］P403即自然人、法人或其他組織負(fù)有社會(huì)責(zé)任。即就代工工廠模式而言，根據(jù)雇傭合同要求蘋果等原始設(shè)計(jì)制造商為代工工廠、勞動(dòng)者和第三人所受的到損害承擔(dān)賠償責(zé)任是出于公共利益的考量，是為了維護(hù)與原始設(shè)計(jì)商相對(duì)應(yīng)的代工工廠、勞動(dòng)者和第三人這個(gè)“大眾群體”的利益，原始設(shè)計(jì)商的權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到適當(dāng)限制。因此，對(duì)代工工廠模式進(jìn)行雇傭合同規(guī)制是必要的，有其存在的必然條件和法理依據(jù)。

二、我國(guó)代工工廠模式法律規(guī)制缺位解析

(一)對(duì)《合同法》中代工工廠模式法律規(guī)制缺位解析

首先，代工工廠模式不是承包合同。由于承包合同往往是針對(duì)建設(shè)工程、學(xué)校食堂等大型公共項(xiàng)目的法律關(guān)系規(guī)定，對(duì)于只是負(fù)責(zé)加工電腦液晶屏幕或者其他零件的代工工廠來說很難用“承包”一個(gè)項(xiàng)目這樣大型合同思維來定式。最重要的是發(fā)包人在合同履行期間基本不會(huì)插足承包方的具體事務(wù)，承包方按照合同的要求獨(dú)立完成工作并交付工作成果，這與代工工廠中始終有原始設(shè)計(jì)制造商(比如蘋果公司)的工程師的把關(guān)和監(jiān)控是不相符的。這種步步監(jiān)管的模式和發(fā)包方發(fā)包后就“走人”的模式明顯不同，原始設(shè)計(jì)制造商事實(shí)上涉足了代工工廠的具體事務(wù)。在這種情況下，很難說代工工廠具有獨(dú)立性。由此可見，承包合同雙方的完全獨(dú)立性和項(xiàng)目的公共意義難以契合代工工廠模式。

其次，代工工廠模式不是承攬合同。我國(guó)《合同法》第251條規(guī)定:“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測(cè)試、檢驗(yàn)等工作?！笨梢姡袛堧p方具有完全獨(dú)立性，定作人看中的是承攬人的特殊能力而非低廉的勞動(dòng)力。蘋果公司自己完全能加工產(chǎn)品，因此看中的是富士康低廉的勞動(dòng)力成本而非其非凡的技藝。然而，承攬合同中承攬人的技能往往是定作人自己不具備的特殊能力，讓承攬人完成成果，而定作人不參與其中。此外，在承攬合同中，定作人和承攬人之間沒有直接的支配和服從關(guān)系，“承攬人應(yīng)當(dāng)按照與定作人約定的標(biāo)準(zhǔn)和要求完成工作;定做人的主要目的是取得承攬人完成的工作成果”。［4］P502而在代工工廠模式中，代工工廠及其勞動(dòng)者在一定程度上受到原始設(shè)計(jì)制造商的支配，對(duì)原始設(shè)計(jì)制造商有一定的依附性，在具體的生產(chǎn)活動(dòng)中聽從原始設(shè)計(jì)制造商的安排、指揮和監(jiān)管。

再次，代工工廠模式也不是委托合同。委托代理合同和這類模式更相似，委托人可能自己具有該能力，但由于時(shí)間、精力等原因要委托其他人完成。但是這里的區(qū)別仍然在于委托人不參與委托事務(wù)，其作用主要在于指示。即便如此，“委托合同中的受托人雖然依委托人的指示處理事務(wù)，但一般卻享有一定的獨(dú)立裁量的權(quán)利?！保?］P509而蘋果公司有自己的工程師、其他勞動(dòng)者等在代工工廠把關(guān)和提供相關(guān)技術(shù)支持，有別于委托合同中受托人的“獨(dú)立行事”，所以不能套用委托合同。此外，代工工廠模式與委托合同責(zé)任承擔(dān)者不同。在代工工廠模式中，代工工廠及其勞動(dòng)者在從事原始設(shè)計(jì)制造商所要求的生產(chǎn)活動(dòng)中對(duì)第三人所造成的侵害，由代工工廠或勞動(dòng)者(勞動(dòng)者有過錯(cuò)的情況下)承但賠償責(zé)任，原始設(shè)計(jì)制造商無須承擔(dān)責(zé)任。而在委托合同中，如果受托人按照委托人指示和授權(quán)，在委托范圍內(nèi)處理委托事務(wù)給第三人造成侵害的，直接由委托人承擔(dān)責(zé)任。

(二)對(duì)《勞動(dòng)合同法》中代工工廠模式法律規(guī)制缺位解析

代工工廠模式和現(xiàn)代勞動(dòng)關(guān)系最大的相同之處是運(yùn)用勞動(dòng)者的勞動(dòng)力這種資源。因此，雙方是在一段時(shí)期內(nèi)長(zhǎng)期以勞動(dòng)力為主線來簽訂合同。這就表明勞動(dòng)者并非只能從事某一特定的事項(xiàng)，而是根據(jù)雇主的要求來分配工作任務(wù)，在這點(diǎn)上是比較靈活的。這說明《勞動(dòng)合同法》與《合同法》一個(gè)作為社會(huì)法一個(gè)作為經(jīng)典民法的巨大區(qū)別——前者更多的是針對(duì)“人”這個(gè)資源，而后者更多針對(duì)特定的“事務(wù)”。這也從側(cè)面反映社會(huì)法對(duì)于勞動(dòng)者這個(gè)抽象化的“人”依靠勞動(dòng)力維持生計(jì)的傾斜保護(hù)，而在經(jīng)典民法領(lǐng)域卻很少對(duì)平等的意思自治的主體間有傾斜性保護(hù)。誠(chéng)然，代工工廠也是這種運(yùn)用勞動(dòng)力，諸如針對(duì)富士康勞工這些“人”的長(zhǎng)期使用，而非完成一批任務(wù)就此結(jié)束這么簡(jiǎn)單純粹。然而，代工工廠模式和勞動(dòng)合同調(diào)整的法律關(guān)系最大的區(qū)別、也是最本質(zhì)的區(qū)別在于前者主體雙方是獨(dú)立的，而非隸屬的。勞動(dòng)合同中的勞動(dòng)者則“必須讓渡自己對(duì)作息時(shí)間支配的自由，服從用人單位的時(shí)間安排。在工作內(nèi)容上，勞動(dòng)者也不得自行決定勞動(dòng)的方式和內(nèi)容，必須按照用人單位的要求完成其勞動(dòng)過程”，［6］P154具有明顯的隸屬性。因此，在代工模式中，富士康的勞動(dòng)者依然是富士康的勞動(dòng)者，不會(huì)變成蘋果公司的勞動(dòng)者，更不會(huì)享受蘋果公司的待遇、遵循蘋果公司的規(guī)章制度。只不過蘋果公司借用了富士康的勞動(dòng)力。由此可見，調(diào)整企業(yè)內(nèi)部雇主和雇員之間關(guān)系的勞動(dòng)合同很難去適用于互相獨(dú)立沒有管轄關(guān)系的代工工廠模式，現(xiàn)今的《勞動(dòng)合同法》對(duì)此也尚無明確規(guī)定。

三、我國(guó)代工工廠模式的法律規(guī)制

(一)雇傭合同最契合代工工廠模式

經(jīng)過以上的比較辨析，不難看出，代工工廠模式的特征是:代工工廠及其勞動(dòng)者是獨(dú)立于原始設(shè)計(jì)制造商的企業(yè)及個(gè)人，其與原始設(shè)計(jì)制造商沒有隸屬性。代工工廠及其勞動(dòng)者在具體的生產(chǎn)活動(dòng)中，按照原始設(shè)計(jì)制造商的要求完成工作，并交付工作成果。對(duì)第三人或環(huán)境所造成的損害，由代工工廠或勞動(dòng)者承擔(dān)責(zé)任，原始設(shè)計(jì)制造商無須承擔(dān)賠償責(zé)任。從這個(gè)角度來說，代工工廠及其勞動(dòng)者和原始設(shè)計(jì)制造商之間是相互獨(dú)立的，沒有直接的隸屬關(guān)系。但是在使用這些勞動(dòng)者時(shí)，原始設(shè)計(jì)制造商會(huì)派相關(guān)人員到代工工廠進(jìn)行監(jiān)督和把關(guān)，且為了順利完成一定的工作，還提供一定的工作環(huán)境和勞動(dòng)者利益的保障。在這種情況下，原始設(shè)計(jì)制造商的監(jiān)督、把關(guān)和相關(guān)保障應(yīng)當(dāng)視為對(duì)代工工廠及其勞動(dòng)者具體生產(chǎn)活動(dòng)的干涉，使其失去了獨(dú)立性，帶有一定性質(zhì)的隸屬性，代工工廠及其勞動(dòng)者需要服從原始設(shè)計(jì)制造商的指揮。因此，可以說，在原始設(shè)計(jì)制造商和代工工廠及其勞動(dòng)者之間既相互獨(dú)立又存在一定管理和被管理關(guān)系，不具隸屬性，但又具有一定人身依附性成為代工工廠模式最顯著的標(biāo)志。

這與我國(guó)法律一直沒有正式立法規(guī)定但實(shí)際生活中卻頻繁發(fā)生的一種法律關(guān)系相契合，那就是雇傭合同，也稱雇傭契約。2003年12月4日，最高人民法院在《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定:“從事雇傭活動(dòng)是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他勞務(wù)活動(dòng)。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從事雇傭活動(dòng)。”從這條規(guī)定可以看出，雇傭行為不具有勞動(dòng)法調(diào)整的雇員關(guān)系，而僅僅是雇工關(guān)系。雇傭合同在羅馬法中早有闡述，是指“一方當(dāng)事人為他方當(dāng)事人提供勞務(wù)，接受他方的指抨和控制，當(dāng)事人相應(yīng)地取得工資或傭金”［7］P820的合同。因此，“雇傭活動(dòng)的范圍可以界定為，一切行為與雇主指示要求相一致，行為與雇主所授權(quán)委托辦理的事務(wù)有內(nèi)在的必然聯(lián)系(即完全屬于雇主委托辦理的事項(xiàng))，行為不能游離雇傭活動(dòng)的宗旨，行為的后果是雇主可以預(yù)見的、事先防范的，行為的內(nèi)容一般屬于經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)或有關(guān)勞務(wù)活動(dòng)，行為的結(jié)果最終可以使雇主受益。”［8］基于此，雇傭關(guān)系在理論界與實(shí)務(wù)界形成了四個(gè)比較一致的觀點(diǎn):一是雇員在雇主的控制下完成工作，雇主可以隨時(shí)修正工作內(nèi)容，即“該方(勞動(dòng)者)服從另一方即雇主的領(lǐng)導(dǎo)”;［9］P9二是雇傭關(guān)系下，利用雇主提供的生產(chǎn)條件、場(chǎng)所等，以雇主的名義對(duì)外從事活動(dòng);三是雇主與雇員之間產(chǎn)生了一種人身依附關(guān)系;四是有一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的支付工資的周期，工資支付有一個(gè)相當(dāng)于該行業(yè)的比較固定的標(biāo)準(zhǔn)，這些都基本與代工工廠模式相吻合。那么代工工廠與雇傭合同相比，首先，代工工廠及其勞動(dòng)者在原始設(shè)計(jì)制造商的指示和監(jiān)控下作業(yè)，且雇主按照自己的意志修正和完善工作內(nèi)容;其次，雖然勞動(dòng)者是在諸如富士康等公司辦公場(chǎng)所進(jìn)行加工生產(chǎn)，但在履行蘋果項(xiàng)目之時(shí)，蘋果會(huì)安排符合其自身需求的條件、改進(jìn)富士康的場(chǎng)所措施和生產(chǎn)環(huán)境，且很多事后的福利保障等都是蘋果公司提供，富士康加工的名義當(dāng)然也是蘋果公司的名義;再次，代工工廠及其勞動(dòng)者對(duì)原始設(shè)計(jì)制造商有一定的技術(shù)、環(huán)境和軟實(shí)力的依附，雖然不像勞動(dòng)合同完全“寄人籬下”的內(nèi)部勞動(dòng)者，但在一定期間具有一定的人身依附性，需要雇主提供條件而非完全獨(dú)立行事;最后，代工行為越來越成為一種穩(wěn)定的產(chǎn)業(yè)模式，富士康可以長(zhǎng)期作為蘋果的加工后花園，無論加工產(chǎn)品發(fā)生變化與否，但這種關(guān)系卻越發(fā)牢固，也使得蘋果形成對(duì)富士康像對(duì)待自己勞動(dòng)者一樣定期支付比較符合固定標(biāo)準(zhǔn)的工資。這種雇傭已經(jīng)從臨時(shí)性轉(zhuǎn)變?yōu)榉€(wěn)定性，長(zhǎng)期合作使得薪水也趨于固定化。因此，雇傭合同最契合代工工廠模式。

(二)雇傭合同與相關(guān)合同“若即若離”的關(guān)系

雇傭合同以前在人們的印象中一般與個(gè)體工商戶等雇用一些臨時(shí)人員進(jìn)行勞作并支付報(bào)酬的情形聯(lián)系起來。而隨著時(shí)代的發(fā)展，產(chǎn)業(yè)規(guī)模不斷擴(kuò)大，以代工工廠現(xiàn)象為典型的新興“雇傭合同關(guān)系”也隨之產(chǎn)生。無論是個(gè)體戶還是蘋果公司，它們雇傭的不是自己的正式勞動(dòng)者，否則就應(yīng)按照《勞動(dòng)合同法》把受雇人看成自己“加工部門”看待;它們也沒有完全與受雇人以民事平等的身份簽署諸如委托合同等傳統(tǒng)民法契約，因?yàn)槭芄腿说娜松砗艽蟪潭壬弦栏接诠椭?。這樣我們可以得出一個(gè)結(jié)論:以現(xiàn)代代工工廠為代表的雇傭合同與傳統(tǒng)的民法合同和社會(huì)法中的勞動(dòng)合同存在著一種“若即若離”的關(guān)系。就如同經(jīng)典民法和經(jīng)典行政法本身毫無關(guān)系，但是社會(huì)中間層次的元素不斷呈現(xiàn)，最終出現(xiàn)了諸如勞動(dòng)法等政府干預(yù)調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的社會(huì)法類型。而如今，隨著社會(huì)關(guān)系不斷復(fù)雜化、精細(xì)化，就連社會(huì)法和傳統(tǒng)民法之間同樣也會(huì)產(chǎn)生“若即若離”的法律關(guān)系——雇傭合同就是其中之一。正是基于雇傭合同在社會(huì)法和傳統(tǒng)民法之間游離的考慮，中國(guó)立法者一直沒能把雇傭合同這一常見的契約方式納入正式法律規(guī)制中來。雇傭合同很難直接嵌入社會(huì)法或傳統(tǒng)民法又是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，理由在于，其既具備平等獨(dú)立主體的元素，又具備監(jiān)管和位階差異的身份元素，這就是為什么學(xué)界對(duì)于雇傭合同是否納入立法一直爭(zhēng)論不休的主要原因。即便學(xué)者就雇傭合同立法達(dá)成一致，那么，是把雇傭合同納入未來《民法典》還是《勞動(dòng)合同法》仍是一個(gè)極具爭(zhēng)議的問題。

在當(dāng)今中國(guó)，社會(huì)主義仍是資本雇傭勞動(dòng)力的大背景下，法律無視以代工工廠模式為代表的雇傭合同，也就無視了代工工廠所引發(fā)的一系列社會(huì)和法律問題，代工工廠、勞動(dòng)者、第三人的合法權(quán)益屢次受到損害也就不足為奇了。這顯然與我國(guó)公平正義的社會(huì)法治理念相違背，正如羅爾斯所說:“正義是社會(huì)制度的首要德性，正像真理是思想體系的首要德性一樣。一種理論，無論它多么精致和簡(jiǎn)潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕或修正;同樣，某些法律和制度，不管他們?nèi)绾斡行Ш桶才庞行?，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除?！保?0］P3按羅爾斯的觀點(diǎn)，既然沒有對(duì)以代工工廠為代表的雇傭關(guān)系進(jìn)行法律規(guī)制違反了公平正義原則，那就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修正，盡快對(duì)代工工廠模式以雇傭合同進(jìn)行法律規(guī)制，真正做到有法可依。

(三)代工工廠模式應(yīng)當(dāng)以雇傭合同關(guān)系進(jìn)行立法

承攬合同、委托合同所代表的民法契約，雇傭合同和社會(huì)法意義上的勞動(dòng)合同——這三種契約是一種漸進(jìn)式的合意方式。雇傭合同居于中間位置，與兩者是“若即若離”的態(tài)勢(shì)。這三種模式主要的相似點(diǎn)就是對(duì)外而言應(yīng)該本人完成的事物由于種種原因由其他人來實(shí)施，但對(duì)外依然是本人的名義。比如承攬成果對(duì)外是以定作人的名義出售等，但制作是承攬人的工作;委托合同更是如此;雇傭合同以代工工廠為例同樣對(duì)外是原始設(shè)計(jì)制造商的名義;而《勞動(dòng)合同法》意義上的勞動(dòng)者也是以勞動(dòng)力為資本為企業(yè)工作，最終對(duì)外關(guān)系依然是企業(yè)本身，只不過具體操作者已經(jīng)內(nèi)化為內(nèi)部人員。由此可見，民法契約、雇傭合同、勞動(dòng)合同具有統(tǒng)一性，但法律關(guān)系卻不具有同一性。彼此不同之處在于:民法契約主體互相獨(dú)立，在一方履行具體事項(xiàng)期間本人不會(huì)參與，而全部交由對(duì)方行使，所以是“獨(dú)立信任”模式;勞動(dòng)合同主體具有人身隸屬性，雇員在此期間屬于內(nèi)部人士，無論有多信任都受到雇主監(jiān)管，所以是“隸屬監(jiān)管”模式;作為“若即若離”的雇傭合同，既保留傳統(tǒng)民法的獨(dú)立性，又傳承勞動(dòng)法意義上的隸屬模式，所以是“居中”模式。

無論今后把雇傭合同放置《合同法》還是《勞動(dòng)合同法》規(guī)制，都是可以接受的，也沒必要一定要爭(zhēng)論應(yīng)該置于哪一部法律，因?yàn)樗旧砭褪侵虚g狀態(tài)。但如果有了明文立法，越來越多的代工工廠現(xiàn)象就能得到解決和落實(shí)，真正發(fā)揮法律的社會(huì)指引作用，而這才是最關(guān)鍵的。正如美國(guó)學(xué)者Andrwe S.Gold所說，“一些法規(guī)的制定純粹是為了公共利益，通常卻是為了經(jīng)濟(jì)發(fā)展”，［11］而代工工廠問題的出現(xiàn)，本身就是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一種結(jié)果，這種“法律一旦被通過，每個(gè)人都負(fù)有道德義務(wù)去遵守它，這可能仍是確鑿無疑的”，［12］P24基于此，為了解決越發(fā)頻繁的代工工廠現(xiàn)象，坐以待斃是不可取的，應(yīng)當(dāng)盡快以雇傭合同對(duì)代工工廠模式進(jìn)行具體的法律規(guī)制，也就是說，需要對(duì)代工雇傭合同作出具體的制度建構(gòu)。［13］P115

(四)代工雇傭合同的具體制度建構(gòu)

1.代工雇傭合同的內(nèi)涵

雇傭合同最早起源于羅馬法，當(dāng)時(shí)的羅馬法學(xué)家把它看作是租賃的標(biāo)的物之一，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為租賃的標(biāo)的物包括承攬租賃、雇傭租賃和物的租賃三種。其中，雇傭租賃是“僅以誠(chéng)實(shí)的但非自由的服務(wù)為標(biāo)的”。［14］P289后來，這一思想被《法國(guó)民法典》第 1708條所繼承，規(guī)定:“租賃契約，可分為兩種:物的租賃契約、勞動(dòng)力的租賃契約”。后來，意大利學(xué)者桑得羅、斯契巴尼也作出過“羅馬租賃合同的標(biāo)的并不僅限于現(xiàn)代法上所指的物，還包括以自已的勞動(dòng)為標(biāo)的而訂立賃借貸契約”［15］P203的類似闡述。但與《法國(guó)民法典》一脈相承的《德國(guó)民法典》卻改變了這一思想，認(rèn)為其不再是純粹反映租賃關(guān)系的合同，而是一種對(duì)提供服務(wù)合同的一種廣義界定，且把這種提供服務(wù)的合同稱之為“雇傭合同”，其基本內(nèi)涵是“一方當(dāng)事人根據(jù)支付報(bào)酬一方的指示而工作的契約”。［16］P347我國(guó)雖然是社會(huì)主義法系，但深受大陸法系的影響，雇傭合同通常定義為當(dāng)事人一方為他方提供勞務(wù)、他方給付報(bào)酬的合同。提供勞務(wù)的一方稱為雇員，接受勞務(wù)的一方稱為雇主。在雇傭合同中，雇員須按照雇主的指示和監(jiān)督下完成工作，并交付工作成果。而雇主須在接受勞務(wù)、工作成果時(shí)支付給雇員相應(yīng)的報(bào)酬。代工工廠模式作為雇傭合同的一種，代工工廠及其勞動(dòng)者是雇員①，按照原始設(shè)計(jì)制造商(雇主)指示，在其所派人員的監(jiān)督下完成工作，并向原始設(shè)計(jì)制造商提供勞務(wù)，交付工作成果。而原始設(shè)計(jì)制造商，作為雇主須在接受代工工廠及其勞動(dòng)者提供的勞務(wù)或交付的工作成果時(shí)支付相應(yīng)的報(bào)酬。

2.代工雇傭合同的特征

(1)代工雇傭合同應(yīng)當(dāng)是以提供勞務(wù)為目的的雇傭合同。代工工廠及其勞動(dòng)者作為雇員，向作為雇主的原始設(shè)計(jì)制造商提供勞務(wù)，因此，代工雇傭合同是以提供勞務(wù)為目的雇傭合同。這里所說的“勞務(wù)”具有特定性，即代工工廠及其勞動(dòng)者按照原始設(shè)計(jì)制造商的指示并在其監(jiān)督下提供勞務(wù)，親自完成工作，并向原始設(shè)計(jì)制造商交付工作成果。也就是說，代工工廠及其勞動(dòng)者必須自己向原始設(shè)計(jì)制造商提供勞務(wù)，非經(jīng)原始設(shè)計(jì)制造商的同意，不能由第三人代為履行。對(duì)此，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第484條第1款關(guān)于雇傭合同有類似的規(guī)定:“雇員非經(jīng)雇用人同意，不得使第三人代服勞務(wù)。”之所以這樣限定，主要在于代工工廠及其勞動(dòng)者向原始設(shè)計(jì)制造商提供的勞務(wù)具有一定的技術(shù)性，不同的工廠及勞動(dòng)者的技術(shù)水平不同，因而，第三人提供的勞務(wù)未必能滿足原始設(shè)計(jì)制造商的要求，從而違反原始設(shè)計(jì)制造商與代工工廠及其勞動(dòng)者達(dá)成的協(xié)議，損害原始設(shè)計(jì)制造商的利益?！巴瑫r(shí)，雇員供給的勞務(wù)，也會(huì)因?yàn)楣椭鞑煌胁町?，若雇主變更，則違背雇傭合同之目的，所以，不經(jīng)雇員同意，雇主不得將其勞務(wù)請(qǐng)求權(quán)轉(zhuǎn)讓第三人?！保?7］之所以如此規(guī)制，還有另一層原因:通常原始設(shè)計(jì)制造商和代工工廠及其勞動(dòng)者大都有長(zhǎng)期的合作關(guān)系，彼此相互信任，具有一定的依附性，無論是原始設(shè)計(jì)制造商還是代工工廠及其勞動(dòng)者的任意變更，都可能會(huì)導(dǎo)致以提供勞務(wù)為目的的代工雇傭合同目的不能實(shí)現(xiàn)，影響合同的履行。

(2)代工雇傭合同應(yīng)當(dāng)是有償雙務(wù)合同。雙務(wù)合同，是雙方當(dāng)事人互負(fù)對(duì)待給付義務(wù)的合同，即一方當(dāng)事人之所以負(fù)給付義務(wù)，在于取得對(duì)方當(dāng)事人的對(duì)待給付。所謂有償合同，“是指一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)給付義務(wù)，對(duì)方當(dāng)事人需支付相應(yīng)對(duì)價(jià)的合同”。［18］P332在代工雇傭合同中，代工工廠及其勞動(dòng)者向原始設(shè)計(jì)制造商提供勞務(wù)，在符合合同約定的條件時(shí)，原始設(shè)計(jì)制造商在接受其勞務(wù)所完成的工作成果時(shí)，需支付相應(yīng)的報(bào)酬。例如，富士康一直以來為蘋果公司提供組裝iphone4手機(jī)的勞務(wù)，在富士康組裝完畢，且符合雙方約定標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量時(shí)，蘋果公司會(huì)按照合同的約定支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)。由此可見，代工雇傭合同是有償合同。此外，按照“雙務(wù)合同，是雙方當(dāng)事人互負(fù)對(duì)待給付義務(wù)的合同，即一方當(dāng)事人之所以負(fù)給付義務(wù)，在于取得對(duì)方當(dāng)事人的對(duì)待給付”［5］P29的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，原始設(shè)計(jì)制造商在接受代工工廠及其勞動(dòng)者提供的勞務(wù)的同時(shí)，須向其支付相應(yīng)的報(bào)酬。反之，如果代工工廠及其勞動(dòng)者想取得原始設(shè)計(jì)制造商的報(bào)酬，就必須向其提供一定的勞務(wù)，故而，代工雇傭合同也應(yīng)當(dāng)是雙務(wù)合同。

(3)代工雇傭合同應(yīng)當(dāng)是諾成不要式合同。只要原始設(shè)計(jì)制造商與代工工廠及其勞動(dòng)者雙方意思表示一致即可成立代工雇傭合同，不需要立刻提供勞務(wù)或完成其他給付，故代工雇傭合同是諾成合同。此外，原始設(shè)計(jì)制造商與代工工廠及其勞動(dòng)者在達(dá)成合意時(shí)，像一般雇傭合同一樣，相關(guān)法律或當(dāng)事人并不要求雙方一定要采取什么樣的形式來訂立合同，否則合同就不成立或無效，故代工雇傭合同又是不要式合同。但這并不代表原始設(shè)計(jì)制造商和代工工廠及其勞動(dòng)者拒絕合同采取書面等形式，更沒有排除審批、公證、登記等合同的生效要件，只是法律不強(qiáng)求原始設(shè)計(jì)制造商與代工工廠及其勞動(dòng)者采取特定的合同形式，雙方可以根據(jù)需要自由選擇，可以采取書面形式，也可以約定合同經(jīng)過公證才能生效，完全取決于當(dāng)事人的意志，充分體現(xiàn)契約自由原則。

(4)代工雇傭合同雙方當(dāng)事人的主體地位應(yīng)當(dāng)是平等的。與勞動(dòng)合同不同的是，原始設(shè)計(jì)制造商與代工工廠及其勞動(dòng)者之間不是組織領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，主體地位具有相對(duì)的平等性。在代工工廠及其勞動(dòng)者向原始設(shè)計(jì)制造商提供勞務(wù)的過程中，雖然前者要接受后者的指示、安排和監(jiān)督，但和組織領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系是不同的。在勞動(dòng)合同中，勞動(dòng)者需要高度服從用人單位，其向用人單位提供的是職業(yè)上的勞動(dòng)，具有從屬于用人單位的特性。在代工雇傭合同中，代工工廠及其勞動(dòng)者提供的不是職業(yè)上的勞動(dòng)，與原始設(shè)計(jì)制造商不具有太多的依附性，具有高度的獨(dú)立性。因此，原始設(shè)計(jì)制造商與代工工廠及其勞動(dòng)者在主體地位上是平等的，平等地享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。

(5)代工雇傭合同大都是繼續(xù)性合同。隨著蘋果公司等原始設(shè)計(jì)制造商不斷增多和產(chǎn)能的不斷增加，其與代工工廠的合作空間越來越大，合作也日趨平穩(wěn)而長(zhǎng)久。在這種情況下，原始設(shè)計(jì)制造商與代工工廠及其勞動(dòng)者簽署的代工雇傭合同并非一次性給付就能實(shí)現(xiàn)合同目的，而是需要不斷的長(zhǎng)期合作過程，而是繼續(xù)地實(shí)現(xiàn)的合同。由此不難看出，代工雇傭合同切合了繼續(xù)性合同的特征，是典型的繼續(xù)性合同。

3.代工雇傭合同的法律效力

同一般雇傭合同一樣，代工雇傭合同一旦訂立就會(huì)對(duì)原始設(shè)計(jì)制造商和代工工廠及其勞動(dòng)者產(chǎn)生法律約束力，其既包括權(quán)利的享有也包括義務(wù)的承擔(dān)，且原始設(shè)計(jì)制造商所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)與代工工廠及其勞動(dòng)者所享有的權(quán)利和義務(wù)具有一定的對(duì)應(yīng)性，具體闡述如下:

(1)代工工廠及其勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。a.支付報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。代工工廠及其勞動(dòng)者按照代工雇傭合同的要求，在向原始設(shè)計(jì)制造商提供勞務(wù)并交付工作成果后，應(yīng)有權(quán)要求其按照合同的要求支付適當(dāng)?shù)膱?bào)酬，即代工工廠及其勞動(dòng)者享有支付報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，也是原始設(shè)計(jì)制造商在接受勞務(wù)及工作成果時(shí)所應(yīng)當(dāng)支付的對(duì)價(jià)。b.損害賠償請(qǐng)求權(quán)。代工工廠及其勞動(dòng)者在執(zhí)行職務(wù)的過程中遭受損害，原始設(shè)計(jì)制造商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。理由在于，在代工雇傭關(guān)系中，代工工廠及其勞動(dòng)者在從事雇傭活動(dòng)的過程中，遵循原始設(shè)計(jì)制造商的指示，接受其原始設(shè)計(jì)制造商的監(jiān)督、安排、指揮和控制，在意志上是不自由的。原始設(shè)計(jì)制造商之所以雇傭代工工廠及其勞動(dòng)者，其目的在于在一定時(shí)間內(nèi)通過對(duì)后者的不同組合，以提高生產(chǎn)效率，追求商業(yè)利益的最大化，后者是完全按照前者的指示工作，是后者的行為和意志的適當(dāng)延伸，是前者的化身，前者自然應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的行為和意志負(fù)責(zé)。此外，“工人的事故損害賠償?shù)臋?quán)利不再是契約關(guān)系，而是身份關(guān)系”，［19］P212也就是說，原始設(shè)計(jì)制造商對(duì)代工工廠及其勞動(dòng)者在執(zhí)行職務(wù)中遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，不是因?yàn)槠溥`反了合同的約定，而是基于雙方之間存在的雇傭關(guān)系。且“雇主和被雇人的關(guān)系正在從契約的領(lǐng)域中被移開，而趨向于包括一種不依賴協(xié)議的工作保障”，［20］P55即原始設(shè)計(jì)制造商和代工工廠及其勞動(dòng)者之間的雇傭合同似乎也不那么重要，重要的是事實(shí)上的雇傭關(guān)系的存在，也是代工工廠及其勞動(dòng)者是否享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)的關(guān)鍵之所在。由此可知，代工工廠及其勞動(dòng)者在執(zhí)行職務(wù)的過程遭受損害，有權(quán)向原始設(shè)計(jì)制造商主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)。此外，如果代工工廠及其勞動(dòng)者在執(zhí)行職務(wù)的過程中造成第三人損害，第三人有權(quán)要求原始設(shè)計(jì)制造商承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如果該損害是由代工工廠及其勞動(dòng)者過錯(cuò)造成的，原始設(shè)計(jì)制造商在承擔(dān)賠償責(zé)任后，代工工廠及其勞動(dòng)者按照過錯(cuò)比例向原始設(shè)計(jì)商支付相應(yīng)的賠償數(shù)額，即原始設(shè)計(jì)制造商享有追償權(quán)。c.按照合同要求提供勞務(wù)的義務(wù)。代工工廠及其勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照合同約定的時(shí)間，向原始設(shè)計(jì)制造商提供勞務(wù)。同時(shí)，保證所提供的勞務(wù)符合合同約定標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量，否則原始設(shè)計(jì)制造商可以拒收勞務(wù)及其工作成果，拒絕或減少報(bào)酬的支付。d.保密義務(wù)。代工工廠及其勞動(dòng)者在向原始設(shè)計(jì)制造商提供勞務(wù)的過程中，如果涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或個(gè)人隱私的，應(yīng)當(dāng)遵守保密義務(wù)，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，給原始設(shè)計(jì)制造商造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。e.忠實(shí)義務(wù)。代工工廠及其勞動(dòng)者向原始設(shè)計(jì)制造商提供勞務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，嚴(yán)格遵循原始設(shè)計(jì)制造商的指示，接受其安排、指揮和監(jiān)督，切實(shí)維護(hù)其利益，保守其秘密，保證提供服務(wù)的質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn)。f.競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。代工工廠及其勞動(dòng)者在雇傭合同存續(xù)期間限制并禁止在其他與原始設(shè)計(jì)制造商有業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)性質(zhì)的單位兼職。即使在雇傭合同終止一段時(shí)期內(nèi)，仍應(yīng)當(dāng)限制并禁止代工工廠及其勞動(dòng)者從事與原始設(shè)計(jì)制造商競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)。

(2)原始設(shè)計(jì)制造商應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。a.指示、安排、指揮和監(jiān)督權(quán)。原始設(shè)計(jì)制造商作為雇主一方，有權(quán)對(duì)代工工廠及其勞動(dòng)者提供勞務(wù)的方式、時(shí)間、質(zhì)量、標(biāo)準(zhǔn)等作出明確指示，進(jìn)行具體的安排和指揮，并在其執(zhí)行過程中，有權(quán)對(duì)代工工廠及其勞動(dòng)者的履行執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督，以確保其履行符合約定的要求，在合理的時(shí)間內(nèi)達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)，符合相關(guān)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。b.接受勞務(wù)及工作成果的權(quán)利。原始設(shè)計(jì)制造商有權(quán)接受代工工廠及其勞動(dòng)者提供的勞務(wù)，并在其完成一定工作時(shí)接受相關(guān)工作成果，這既是原始設(shè)計(jì)制造商的一種權(quán)利，也是一種義務(wù)。從權(quán)利的角度來說，是其向代工工廠及其勞動(dòng)者支付報(bào)酬的一種對(duì)價(jià);從義務(wù)的角度來說，其應(yīng)當(dāng)按時(shí)接受代工工廠及其勞動(dòng)者提供的勞務(wù)及工作成果，以免受領(lǐng)遲延給代工工廠及其勞動(dòng)者帶來不必要的損失。c.提供約定工作的義務(wù)。原始設(shè)計(jì)制造商應(yīng)當(dāng)按照雇傭合同的約定為代工工廠及其勞動(dòng)者提供一定種類的工作，具備一定生產(chǎn)條件和適當(dāng)保護(hù)措施的工作地點(diǎn)和場(chǎng)所，切實(shí)維護(hù)其人格尊嚴(yán)，保障其人身健康和安全，對(duì)其在執(zhí)行職務(wù)過程中遭受的損害應(yīng)當(dāng)進(jìn)行賠償。d.損害賠償義務(wù)?；谠荚O(shè)計(jì)制造商和代工工廠及其勞動(dòng)者的雇傭關(guān)系，當(dāng)代工工廠在執(zhí)行職務(wù)的過程中遭受自身損害，應(yīng)當(dāng)由原始設(shè)計(jì)商承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此外，代工工廠在執(zhí)行職務(wù)的過程中，如果對(duì)第三人造成損害的，原始設(shè)計(jì)制造商仍應(yīng)當(dāng)負(fù)損害賠償責(zé)任;如果代工工廠及其勞動(dòng)者存在過錯(cuò)的，原始設(shè)計(jì)制造商在向第三人賠償后，有權(quán)向代工工廠及其勞動(dòng)者進(jìn)行追償。e.支付報(bào)酬的義務(wù)。原始設(shè)計(jì)制造商在代工工廠及其勞動(dòng)者提供勞務(wù)及工作成果后，應(yīng)當(dāng)按照雇傭合同的要求及時(shí)支付相應(yīng)的報(bào)酬，否則應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議的約定要求其向代工工廠及其勞動(dòng)者繼續(xù)履行、支付違約金，并支付延期支付的利息，因此造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上所述，以代工雇傭合同為基礎(chǔ)的代工工廠模式的具體法律規(guī)制就全部構(gòu)建起來了，代工工廠所引發(fā)的工人自殺、工廠爆炸、污染環(huán)境、工傷等一系列社會(huì)問題也就能從法律的角度得到解決。具體來說，這些問題可以通過代工雇傭合同中代工工廠及其勞動(dòng)者享有的損害賠償請(qǐng)求權(quán)和原始設(shè)計(jì)制造商負(fù)擔(dān)的損害賠償義務(wù)中得到很好的解決。當(dāng)代工工廠及其勞動(dòng)者在執(zhí)行職務(wù)的過程中，發(fā)生工人自殺、工廠爆炸、污染環(huán)境、工傷等一系列問題給代工工廠及其勞動(dòng)者造成損害，代工工廠及其勞動(dòng)者有權(quán)向蘋果公司等原始設(shè)計(jì)制造商提起損害賠償請(qǐng)求權(quán)，如工傷、工廠爆炸、工人自殺等，即適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。如果代工工廠及其勞動(dòng)者在執(zhí)行職務(wù)的過程中造成第三人損害的，原始設(shè)計(jì)制造商仍有義務(wù)向第三人進(jìn)行賠償，但可以根據(jù)過錯(cuò)承擔(dān)比例在對(duì)第三人進(jìn)行賠償后，向代工工廠及其勞動(dòng)者進(jìn)行追償，例如造成第三人損害、污染環(huán)境等，即適用的是過錯(cuò)責(zé)任原則。此外，在代工雇傭合同的規(guī)制下，蘋果公司等原始設(shè)計(jì)制造商就會(huì)在法律責(zé)任的威懾下為代工工廠及其勞動(dòng)者提供良好的環(huán)境和更好的設(shè)備與管理保障，也使得“富士康們”有更好的生存狀態(tài)，督促“富士康們”改善生產(chǎn)條件和環(huán)境，強(qiáng)化安全保障措施，減少環(huán)境污染，從而減少工人自殺、工廠爆炸、污染環(huán)境、工傷等一系列社會(huì)問題。同時(shí)，由于代工雇傭合同制度的具體建構(gòu)，也為代工工廠可能引發(fā)或已經(jīng)引發(fā)但尚未成為焦點(diǎn)的問題的解決提供法律依據(jù)。由此不難看出，代工工廠所引發(fā)的一系列社會(huì)問題是由我國(guó)法律制度的缺位造成的，如果不盡快對(duì)代工工廠模式進(jìn)行法律規(guī)制，就很難解決由代工工廠所引發(fā)的一系列社會(huì)問題所造成的社會(huì)不公問題。按代工雇傭合同對(duì)我國(guó)的代工工廠模式進(jìn)行法律規(guī)制是必要的、合理的，應(yīng)當(dāng)引起立法者和學(xué)界的足夠重視，盡快行動(dòng)起來，減少“毒蘋果”、“十幾連跳”等悲劇的發(fā)生，讓我們共同期待代工雇傭合同的早日出臺(tái)，期待在代工雇傭合同的規(guī)制下，代工工廠模式在中國(guó)能夠健康、和諧地發(fā)展。

注釋:

① 之所以把代工工廠及其勞動(dòng)者一起作為代工雇傭合同的受雇主，是基于代工廠及其勞動(dòng)者與原始設(shè)計(jì)制造商(即雇主)的外部關(guān)系而言的，并不改變代工工廠與其勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系。也就是說，當(dāng)代工工廠在為原始設(shè)計(jì)制造商從事代加工時(shí)，代工工廠及其勞動(dòng)者作為一個(gè)整體被看做受雇主，其與原始設(shè)計(jì)制造商的關(guān)系受代工雇傭合同調(diào)整。當(dāng)代工工廠(這時(shí)也就不再是代工工廠了，而是普通的用人單位)在從事與原始設(shè)計(jì)制造商無關(guān)的活動(dòng)時(shí)，代工工廠和勞動(dòng)者就是用人單位和勞動(dòng)者的關(guān)系，受《勞動(dòng)合同法》調(diào)整。

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［18］郭明瑞，房紹坤.民法［M］.北京:高等教育出版社，2010.

［19］傅靜坤.二十世紀(jì)契約法［M］.北京:法律出版社，1997.

［20］［美］羅斯科·龐德.通過法律的社會(huì)控制［M］.沈宗靈譯.商務(wù)印書館，2010.