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對“法的目的”傳統(tǒng)理論之批判與反思*

2014-02-03 11:43付子堂宋云博
政法論叢 2014年2期

付子堂 宋云博

(1.西南政法大學(xué)行政法學(xué)院,重慶 401120;2.重慶警察學(xué)院,重慶 401331)

對“法的目的”傳統(tǒng)理論之批判與反思*

付子堂1宋云博2

(1.西南政法大學(xué)行政法學(xué)院,重慶 401120;2.重慶警察學(xué)院,重慶 401331)

“法的目的”研究與爭論雖綿延幾千年,但緣于對法治的渴求、理性的推崇等原因,始終徘徊在傳統(tǒng)的主觀論與客觀論之間。這不但有??陀^常理和法學(xué)科學(xué)性原則,而且終將會動搖公共秩序和危及市民社會建構(gòu)。鑒于此,有必要在歸結(jié)傳統(tǒng)理論中法的目的基礎(chǔ)上,對其進行批判與反思,進而從馬克思主義法律思想的視角出發(fā),在法解釋學(xué)語境中重新考察法的目的,并申明加強“法的目的”研究有利于增強中國法律自信、擴大中國法律話語權(quán)。【關(guān)鍵詞】法的目的 主觀論 客觀論 釋法者 法解釋學(xué)

對“法的目的”的思考,緣法而起,其困惑與爭論亦由此而生。古今中外的法律發(fā)達史上,留下了無數(shù)智者哲人目的論說的印記:如亞里斯多德的內(nèi)在目的論,西塞羅的內(nèi)在道德精神論,康德的自然目的論,耶林的目的法學(xué);法律正義論;法律目的的主觀論與客觀論之爭;龐德的社會統(tǒng)制論;更有立法精神和法律自身的使命之分等。對法的目的的理解,因人而異,即使是同一個人也可能會因時而異,如拉德布魯赫的法律觀。誠如卡爾·拉倫茨所言,“每種法學(xué)方法論都取決于其對法的理解’[1]P2,每種法律解釋觀也都取決于對其法律的理解。故此,不同的歷史時期和民族,法學(xué)家們對法的目的的認識不盡相同,且至今尚無定論。在加強理念自信、法律自信的當(dāng)代中國,以馬克思主義法律思想為指導(dǎo),批判和反思“法的目的”傳統(tǒng)理論,有利于推進中國法律理論發(fā)展,強化中國法律理論的國際話語權(quán)。

一、“法的目的”從何而來:主觀論與客觀論

由于認識的主客體以及認識的角度不同,對于法的目的的理解自然千差萬別①;但無論如何,作為一種統(tǒng)制社會的規(guī)范、一個平衡利益的工具和一架追求正義的天平,法律自身不可能自發(fā)產(chǎn)生目的,而只能被賦予目的。柏拉圖認為,法律是一切人類智慧聰明的結(jié)晶,包括一切社會思想和道德。康德也承認,世界上唯有兩樣?xùn)|西能讓我們的內(nèi)心受到深深的震撼,一是我們頭頂上燦爛的星空,一是我們內(nèi)心崇高的道德法則。對此,無論是從“應(yīng)然”著手的自然法學(xué)還是從“規(guī)范”入理的實證法學(xué)或是從交叉學(xué)科的視角(如社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等)而生的法學(xué)流派均不應(yīng)否認。那么,現(xiàn)在的問題是:究竟誰賦予了法律以目的?無疑,對法的目的不斷追問與修正,本身就是無數(shù)個主客體相互轉(zhuǎn)化的集合,是無限主體客體化和客體主體化的過程。所謂主體客體化,是指人的主觀意圖通過法的制定和實施而轉(zhuǎn)化為法律的過程,主要發(fā)生在法產(chǎn)生以前;而所謂客體主體化,系指法律通過人的思維而被研習(xí)、理解、闡釋和應(yīng)用的過程,主要發(fā)生在法產(chǎn)生以后。

盡如前述,法的目的理論紛繁復(fù)雜,但歸結(jié)在傳統(tǒng)法律解釋學(xué)語境中,則主要可以分為兩類主張:

一類主張認為法的目的即是“立法者的原意”,為“主觀論”。進言之,探求法的目的就是要探求立法者的目的。人們依據(jù)一定時空條件下的主客觀因素的綜合作用(或博弈)創(chuàng)造出了法律,因而它被賦予特殊的期待(立法精神或立法者之意思)。法律作為一種行為規(guī)則,是立法機關(guān)制定的,立法機關(guān)代表人民行使立法權(quán),制定各種法律,每一個法律規(guī)則都有其目的。[2]P149人們制定法律的目的是以公平、正義的規(guī)范去指引人們的生產(chǎn)和生活,解決人們遇到的糾紛和爭端。[3]P377這一命題可謂是當(dāng)前法的目的理論中的主流觀點,以致每當(dāng)闡釋法之目的時,法律解釋者定求立法者之原意。德國古典法學(xué)的集大成者溫德夏特(Windscheid)認為,法官之職責(zé),乃在根據(jù)法律所建立的概念,用邏輯推演;遇有疑義時,則以探求立法者當(dāng)時所“存在”之意思,予以解決,即為已足。[4]P78-79德儒 Oertmann 氏謂:“立法目的之探求,啟開疑義之鑰匙也?!雹冢?]P12[6]P242

另一類主張認為法的目的應(yīng)是法律條文表現(xiàn)出來的客觀精神(法律肩負的正義使命),為“客觀論”。人們創(chuàng)制并實施法律是為了實現(xiàn)一定的目的。而這些目的又以某些基本的價值為基礎(chǔ)。這些目的和價值就是法律解釋所要探求的法律旨意。[3]P378

以上兩種理論主張各有偏頗,均不足以客觀真實地反映出“法的目的”的真正賦予者。雖已有學(xué)者撰文指出它們的不足之處,但我國法學(xué)界對法的目的的現(xiàn)有探求與闡述基本至此而已,且持主觀論者居多,未能突破傳統(tǒng)理論的藩籬而深入細致地思索目的的真正源頭。本杰明·侯德里主教曾謂:“無論是誰,只要他有解釋任何成文法或成言法的絕對權(quán)威,那么,就是他而非先寫先說之人,才是真正表達所有意圖和目的的立法者?!睘榇耍覀冺殢膶Χ?,尤其是主觀論進行批判與反思。

二、對“法的目的”主觀論與客觀論的批判與反思

誠如前述,無論是“主觀論”還是“客觀論”,實質(zhì)上均是主體客體化與客體主體化的交相融合的過程。法的目的只能源自于人,故以自然法的價值訴求為依托的客觀論仍取決于一定時期內(nèi)人們普遍存在的主觀愿景。③法所肩負的使命正是人們對法之為良的普遍期待,而每一位習(xí)法者、立法者、適法者等釋法者追問法的目的,就是要秉持公正之心以探求世人共同的價值理念。歸根結(jié)底,這種以“公道”為基礎(chǔ),糅合了釋法者的價值判斷、利益衡量等因素而得出的法的目的,仍然無法游離釋法者的主觀評判。這一不爭的事實,此處就不加贅述,下文將集中筆墨探討主觀論。較之“客觀論”而言,盡管“主觀論”能更多地維護立法權(quán)威,似也可能增強法的目的的客觀性等,但它的確也給我們留下了一系列無法自圓其說的理論難點,使我們不得不對主觀論的合理性產(chǎn)生懷疑,而有批判與反思之必要。

(一)“主觀論”無法解釋立法者本身存在的困境

1.立法者主體的多元性及其目的多元性間的沖突

通觀世界各主要國家的法律制度和民族習(xí)慣可知,廣義而言,立法主體應(yīng)包含立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)、社會法人、民間團體,學(xué)者等。譬如,早在德國學(xué)習(xí)借鑒羅馬法初期,德國的法律學(xué)者就充分認識到:“德國究非意大利,自難將羅馬法全盤移植,原封不動適用于德國各邦。因之,德國學(xué)者紛作“換骨”工夫,對羅馬法加以解釋、修正,使能適合德國之需要。此種羅馬法即系德國學(xué)者所創(chuàng)之學(xué)者法?!保?]P75當(dāng)代中國法學(xué)泰斗李雙元先生也一再(包括就如何制定我國涉外民商事關(guān)系法律適用法的學(xué)術(shù)討論會上的發(fā)言)強調(diào),國際私法目前仍主要具有學(xué)說法屬性??梢?,社會生活中真正起作用的法并非只有立法機構(gòu)頒行的法律,還有更多的法律在維系社會正義,如英美法的判例(法官造法)、民間法(學(xué)者造法)等。這就意味著,立法主體具有多元性。這無疑會給我們探求真實的法的目的加上一道天鎖,而且可能導(dǎo)致立法目的的多元性、甚至互相沖突的結(jié)果。例如,在此起彼伏的城市拆遷浪潮中,許多法學(xué)專家和律師(釋法者)早已發(fā)現(xiàn),舊的《城市房屋拆遷管理條例》與《憲法》、《立法法》、《物權(quán)法》和《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)都存在相抵觸的地方。然而,現(xiàn)實生活中,我們經(jīng)常見聞到的是:“手捧《物權(quán)法》的公民擋不住拆遷人‘依法拆遷’的鏟車”的事實。許多地方政府依托《拆遷條例》,“依法拆遷”與民爭利,致使《憲法》、《立法法》、《物權(quán)法》等上位法被下位法架空、新的拆遷條例遲遲不能出臺。此等行為和事實,又是否與法治精神和人本理念相符?

2.立法者主體的不可確定性

由于立法主體多元性、立法體制與程序及技術(shù)的差異性與復(fù)雜性、立法史料難以獲取或立法秘密等原因,幾乎對所有的法律而言,絕大多數(shù)人都無從知道法律背后的真正立法者及其意圖。它們可能屬于某些甚至某個議員或官員,也可能是某些甚至某個學(xué)者或其他人的意圖綜合博弈的結(jié)果。關(guān)于此點,理解了我國(一元多層次的)立法體制和立法程序之后,便可深知。即便明確了立法機構(gòu),也不能就此斷定該法就是該機構(gòu)的真實和全部的意思表示,因為一部法律的出臺須經(jīng)立法準(zhǔn)備、法的確立、法的審議、法的表決和法的公布等階段和參與各方反復(fù)建議、草擬、研討、論證、修繕等過程。最終頒行的法律,必取決于局內(nèi)人的綜合博弈。德國持意思論(Willensargument)的學(xué)者也認為,一個具有意思能力的立法者,并不存在,法律的草擬,歷經(jīng)各單位機關(guān),何人為立法者,殊難斷定。意思不一致時,應(yīng)以何人為準(zhǔn),實有疑問。[6]P217[7]P114更何況,實際立法操作中還存在立法的技術(shù)問題:如為使某部法律得以順利出臺,對某些無法在起草、討論、審議期間達成一致的條款或規(guī)定暫不寫明,留待最后表決時或頒布之前寫入。因此,當(dāng)面對某一法律或者條款時,適法者和釋法者均無從考證其背后的真實立法者及其真實意圖(立法者之精神)。如同我們手捧《圣經(jīng)》時一樣,“探求上帝的旨意”只能是良好的主觀期待。

3.立法者的思維的有限性和意思表示的滯后性

從古至今,對立法者賦予過高期望的情形不斷涌現(xiàn),人們總是希望立法者富有遠見卓識,能夠在制定法律時就考慮到了以后可能發(fā)生的一切情況。殊不知,立法者的思維有限且意思表示也常有滯后性,即法律是特定歷史條件下的產(chǎn)物,時過境遷之后,有些法律可能須作違背立法者初衷的闡釋,方能順應(yīng)時代需求。譬如,《法國民法典》第4條規(guī)定:法官不得以法無明文為理由,拒絕裁判。其意原指法典萬能,任何問題,均可于法典內(nèi)覓及答案,無須考慮其他法源而言,其后竟被解釋為法無明文規(guī)定時,法官可于法典之外,另覓根據(jù),加以裁判,以致最后演成“判例”為法國民法典主要內(nèi)容之一,自由法論思想萌芽之契機,豈系當(dāng)時法學(xué)者所企及者也。[4]P73德國持補充論(Erganzungsargument)的學(xué)者主張,倘受縛于此(立法者意思),則法律的發(fā)展將受制于“古老的意思”,不能適應(yīng)新的社會需要(不能較好達成補充或創(chuàng)造法律的功能)。[6]P217[7]P67事實對法律的影響是立法者不能完全預(yù)料到的,我們不應(yīng)以立法者目的去解釋案件事實,因為案件事實遠比立法者的意圖要豐富的多。

4.“立法者之意思”實質(zhì)是對法意的一種構(gòu)設(shè)

臺灣學(xué)者楊仁壽先生在論述法律解釋的指導(dǎo)理念時指出,“惟法律是一種理性、客觀公正而合乎目的的規(guī)范”,“解釋法律必須兼維法律之安定與理想,而后法律的功能始能充分發(fā)揮?!惫饰崛艘罁?jù)法律文字以邏輯推論的方式闡釋法律時,務(wù)必顧及一般的妥當(dāng)性,此種指導(dǎo)理念每每涉及“立法精神”或“立法者之意思”(系指立法者處于今日所應(yīng)有之意思,而為闡釋)。[4]P125-127在法律解釋學(xué)語境中,所謂“立法精神或立法者之意思”,實際上就是法律解釋者秉持公平、正義、客觀和理性,綜合各種主客觀因素而對法意或法律精神進行的一種構(gòu)設(shè)。亦即,我們無法判定這一構(gòu)設(shè)究竟是否合符立法者本意,但它的確合符現(xiàn)實正義和時代需要,故而被社會認同。所以,芝加哥大學(xué)教授森斯坦認為:“對立法目的的認證,與其說是發(fā)現(xiàn)立法目的,不如說是創(chuàng)造立法目的?!保?]P117蘇力先生也在其“解釋的難題:對幾種法律文本解釋方法的追問”一文中指出,目的解釋可以基于對原意的考察,也可以是今天讀者的構(gòu)建,而一般說來,法意解釋(歷史解釋)拒絕構(gòu)建的說法(盡管事實上法意解釋必然也是構(gòu)建的)。[9]

(二)“主觀論”無法克服法律客體的“間主觀性”品格和局限性

1.法律客體具有“間主觀性”品格

首先必須承認的事實是,無論如何描繪,法律科學(xué)的研究客體——法律規(guī)范條文和法學(xué)文本等著實不具有自然科學(xué)之“客觀性”。社會科學(xué)研究,尤其是法學(xué)研究,研究的對象主要是法律、法學(xué)著作、判例等文本,屬于文本研究(即對各種法律文本、法學(xué)文本的研究)。即使所謂法社會學(xué)研究,進行問卷調(diào)查和統(tǒng)計、分析,最終也要歸結(jié)為文本研究。④[2]P5-6法通過文字表述思想或意志,但文字并不能表達人的全部思想,而且文字表達的思想往往獨立于本人。是故,法律的“間主觀性”就體現(xiàn)于此?!氨M管制定法的目的可以通過制定法的語言表述出來,但也可能出現(xiàn)這樣的情況,即制定法語言的普通含義或?qū)iT含義不足以實現(xiàn)其目的,或者超出實現(xiàn)其目的的需要?!保?0]P167-168而且,制定法體現(xiàn)出來的目的本身也是各方妥協(xié)和交易的結(jié)果。即便立法者能直言立法目的,其真實性又絕對可靠嗎?正如我們即使看見立法會上滿是高舉的雙手,也不能就此得出結(jié)論:該部法律即是其所有成員的本意表達,何況民意乎?

在發(fā)現(xiàn)其他更能增強法學(xué)客觀性和科學(xué)性的手段或路徑之前,邏輯成為主觀與主觀之間溝通的主要標(biāo)準(zhǔn),使得這一“間主觀性”品格具有了理解、討論和批判的可能性。然而,美國社會法學(xué)派代表羅斯科·龐德(Roscoe Pound)認為:法律的生命不是邏輯,而是經(jīng)驗。法學(xué)者須兼具“智慧的大腦”、“博大的心胸”和“廣闊的視野”,從法律之外去發(fā)現(xiàn)“活生生的法律”,使法合符國情民俗,始能經(jīng)世濟民。與其依靠呆板的邏輯以探求“立法精神”,不如駕馭理性的經(jīng)驗從生活中去尋求問題的答案。

2.法律自身存在一定的局限性

對于法律自身局限性的認識,學(xué)界恒有探討,主要表現(xiàn)在:法律要保持相對穩(wěn)定性,就必顯滯后性;法律語言的概括性、抽象性等,必造成理解障礙;法律存在一些漏洞,使得事實上無法可依而須解釋等等。法律的這些局限,使準(zhǔn)確探求立法者之意思(立法精神)變得更加成為單純的心理期待。以我國2007年《物權(quán)法》為例,其第六條規(guī)定:“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓,應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付?!蹦敲?,對“應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記”和“應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付”之中的“法律規(guī)定”應(yīng)如何理解?是依照哪些法律規(guī)定,法律未規(guī)定者作何處理(如用不用交付以及如何交付)?其第九條還規(guī)定:“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,經(jīng)依法登記,發(fā)生效力;未經(jīng)登記,不發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外?!蹦敲?,依法繼承的不動產(chǎn)若未經(jīng)登記(農(nóng)村尤為普遍),是否就不發(fā)生物權(quán)效力或者說繼承人不享有該不動產(chǎn)之所有權(quán)?諸如此類的疑問,都要依靠釋法者加以解決。再如,近年來,國內(nèi)房屋拆遷事故及糾紛頻頻發(fā)生,社會矛盾日益加深。我們還能否繼續(xù)依據(jù)自1991年起施行的《城市房屋拆遷管理條例》去探求立法者的意旨,去尋求正義?若果真能,那么急于出臺新的拆遷條例(目前已擬定《國有土地上房屋征收與拆遷補償條例(草案)》)便是浪費國家資源。再如前述許霆案,兩次判決理由基本不變而判決結(jié)果卻天壤之別,這能說是立法者意志使然?順乎民意,釋法者(適法者)意志決然,因為推動變法的,往往是釋法者(如新的拆遷條例草案的出臺)。

(三)主觀論者強調(diào)探究“立法者目的”的主要原因

學(xué)者們之所以會一再堅持,解釋法律的目的就是要探求法律背后隱藏著的立法者的意圖,主要基于以下三方面的原因:

1.具有“強調(diào)法治,維護立法權(quán)威”之主觀預(yù)期

以我國為例,我國主流理論認為,創(chuàng)造法律的任務(wù)(權(quán)力)屬于立法者,法官在判案時不能雜合個人之“價值判斷”、“利益衡量”或“目的考量”,僅得純?yōu)檫壿嫷臋C械操作。換而言之,法律解釋的基本原理,不外在探究立法者明示或可得知之意思,并依嚴格的邏輯方法加以操作,如此而已。學(xué)界主流仍堅持上述觀念,顯然頗受“概念法學(xué)”和“法典萬能主義”的影響。此外,與根據(jù)立法者目的進行解釋接近的還有制定法目的說。這一學(xué)說在20世紀五六十年代的注釋法學(xué)派中尤為流行,這些評論家貶視某些途徑——如單純依靠文本,主張用更具功能性、目的性的探究來代替機械的規(guī)則。他們尋求制定法的目的,在于維持法院作為代理人的角色,并同時承認文本論的不充分性。[8]P177

對此,薩維尼(Savigny)早就指出,法律是發(fā)現(xiàn)的,并非制定的,成文法與習(xí)慣法相較,實居于次要地位,立法只是整個過程的最后階段,法律人顯比立法者重要。[4]P77所以,飽含這一主觀期望的理論,實乃有文過飾非之嫌。

2.以“立法者目的”為語境,會使法律解釋更具客觀性和說服力

一般認為,這里強調(diào)的立法者目的具有法定性,法官可以憑借貫穿于整部法律的指導(dǎo)思想來解釋法律的真意。同時,此種目的也使解釋具有了相對的客觀性,解釋者所表達的法律不是任意的,而是“客觀的”存在于立法者已表述的目的條款中。例如,美國也有學(xué)者認為:“就說明制定法的目的而言,沒有什么能比立法者用來表達其意愿的詞語更有說明力了。制定法詞語本身常常就足以確立立法目的。”[10]P189但殊不知,從前文已述之理由看,這也只是持此論者一廂情愿而已。反觀其理,這恰好折射出此論更具主觀性。

3.強調(diào)“立法者目的”,可能為釋法者有效逃避責(zé)任提供依據(jù)

若承認所探求之立法者目的是真,則但凡有事,適法者便可藉此逃避或減輕自己的主觀罪過。于是乎,法官可以堂而皇之地在判決書上寫道:依立法之精神,判決如下……,如此云云頗顯立法之權(quán)威,實則隱退自身之責(zé)。此目的設(shè)計雖是精巧,但“有目的的法律思維限制了官員退隱于規(guī)則之后和逃避責(zé)任的傾向”[11]P92-93,令其不能達成所愿。

邊沁指出,要理解法律,特別是要理解法律的缺陷。所謂“立法者的真實目的”,對于所有法律人而言,只是推知而已,兩者之間永遠存在一層隔閡。加之,法本身也存在諸多局限,這是立法者無法克服和彌補的,需要釋法者加以闡釋和補充。因此,倘若我們正視現(xiàn)實并大膽地承認,法的目的就是推知者自己主觀意愿的表達,在法解釋學(xué)語境中重新建構(gòu)“法的目的”,則比傳統(tǒng)主觀論歸結(jié)“立法者之目的”的作法更具客觀性和科學(xué)性。這也是法學(xué)作為科學(xué)應(yīng)負有的使命。此處所謂推知者,即是文中的釋法者。

三、法律解釋學(xué)語境中重新思考“法的目的”

對于主觀論,誠如美國某些福利經(jīng)濟學(xué)者所述,尋求立法目的來幫助解釋法律是困難的,因為“立法目的是利益團體之間的一系列爭斗……制定法反映出無原則的‘妥協(xié)’以及集體‘目的’是不可辨識的”。[8]P201法之使命,更由釋法者內(nèi)心公正評判,實非客觀。既然法的目的的主觀論和客觀論所持理論均不可取,那么誰才是法的目的真正賦予者?康德認為,“解釋者較諸作者本人,更能認識自己?!保?2]P322[6]P218也就是說,立法者高居廟堂,對現(xiàn)實生活中的諸多事實可能失察,而相比之下,釋法者更貼近于生活、更能理解并解讀現(xiàn)實。事實上,在準(zhǔn)備論證法的目的之前,這一思維選擇過程(如確立論點)就已經(jīng)涵攝進了釋法者自身的主觀意志;其后,在論證自己提出的法的目的時,還會介入個人的價值的判斷、利益的衡量和目的考量等主觀因素。因此,釋法者提出和論證法的目的必然是直接或間接地外化自我意志,其向外界傳達什么、如何傳達、何時何地傳達等行為均必然凝合個人意愿。那么,我們的疑問是:法的目的為什么屬于釋法者?

此處,所謂釋法者,從廣義上講,是指在法的實踐過程中參與法的主體客體化與客體主體化的所有人,包括法的研習(xí)者、法的創(chuàng)制者、法的適用者、法的解釋者等;從狹義上說,則系指法的適用者和解釋者,主要包括傳統(tǒng)法律解釋理論中的司法者和執(zhí)法者等。⑤法的目的緣何應(yīng)屬釋法者,主要基于以下理由:

(一)法律須經(jīng)釋法者的解釋方能適用

法律的解釋,乃成為法律適用的基本問題。法律必須經(jīng)由解釋,始能適用。法律用語的意涵,須加闡明。不確定的法律概念或概括條款,須加具體化。法規(guī)的沖突,更須加以調(diào)和。德國法儒薩維尼(Savigny)曾謂:“解釋法律,系法理學(xué)的開端,并為其基礎(chǔ),系一項科學(xué)性的工作,但又為一種藝術(shù)?!保?3]P206[6]P212海德格爾也從哲學(xué)的高度指出,“人”作為存在物(beings),其基本狀態(tài)是“存在”(being)。只有“人”才能作為理解的出發(fā)點,而其他“存在物”只有通過“人”才能呈現(xiàn)出來。[14]P61所以,在適用法律的過程中,若涉及對法的目的的闡發(fā),則必然體現(xiàn)釋法者的意思,勿論措辭如何。在對法律進行解釋的過程中,必然包括兩個轉(zhuǎn)化——客體主體化和主體客體化的過程。例如,對于“勞動合同”和“勞務(wù)合同”,釋法者先須知曉二者,這是一個客體主體化(理解、判斷)的過程;其后,釋法者闡釋法律分別規(guī)定二者及其本身的目的,這是一個主體客體化(闡發(fā)、論證、應(yīng)用)的過程。再以民法為例,王澤鑒先生認為,民法每一個規(guī)定均須解釋,概無例外。論者有謂:“某項規(guī)定,文義明確,毋待解釋。”系經(jīng)由解釋而獲得的結(jié)論。所謂“當(dāng)然解釋”,實乃解釋的結(jié)果。[6]P213足見,探求法的目的,其實是釋法者的思維加工、制造與應(yīng)用的過程。

(二)法律解釋是釋法者有目的性的思維活動

前已述及,“凡法律均須解釋”,而法律解釋卻是一個以主體意旨為主導(dǎo)的思維過程。法律正是在各種價值、規(guī)范與事實之間及其各自內(nèi)部的相互沖突中,憑借法律解釋而逐漸達成妥協(xié),進而整合相容的。傳統(tǒng)主觀論以立法者的意旨為法的目的顯然與現(xiàn)實生活中的法律實踐不符,若繼續(xù)呆板守舊,必定陷入主觀臆想的泥潭和社會危險的境地。如當(dāng)前熱議的新的拆遷條例(草案),也透析出當(dāng)釋法者目的與立法者目的不一致,探求立法者之意旨已經(jīng)不能真正解釋生活、維護正義、建構(gòu)社會時,必然要求立法者變法的道理。

(三)釋法者擁有法的目的更具客觀性和科學(xué)性

國家法只是國家建構(gòu)社會的一種媒介,也是一種“真實性”極為有限的文化命題,強調(diào)的是以立法者的價值觀去統(tǒng)領(lǐng)其他人的價值觀(而二者可能恰恰有別),尤為危險的是抹殺了民間法——建構(gòu)社會的另一利器。就國家法與民間法的關(guān)系而言,亞里士多德認為:“積習(xí)所成的不成文法比成文法實際上更有權(quán)威,所涉及的事情也更為重要?!保?5]P169-170美國歷史法學(xué)派代表人物卡特曾指出,法律的發(fā)展主要是習(xí)慣的演進,習(xí)慣和慣例提供了調(diào)整人們行為的規(guī)則,所有的法律都是習(xí)慣。[16]P58-66傳統(tǒng)主觀論就體現(xiàn)了人們尤其立法者對國家立法、以“秩序”規(guī)定法治的依賴,朱蘇力先生認為,“這種對立法之重視,不僅是由于當(dāng)年中國知識界的急于求成和天真,過分相信現(xiàn)有的科學(xué)知識及其解釋力,因而常常以愿望的邏輯完全代替了對具體問題的細致分析,更重要的是,在20世紀中國,它具有相當(dāng)程度的語境化的合理性。”[17]在他看來,過分強調(diào)立法的危險“不僅在于近代以來立法一直是同國家的合法暴力相聯(lián)系,更重要的是一種對于立法者或法學(xué)家的理性的過分迷信,將法律等同于立法,同時將那些社會自生的習(xí)慣、慣例、規(guī)則完全排除在外,視其為封建的、落后的、應(yīng)當(dāng)廢除和消滅的,這種做法實際上是不利于社會秩序的內(nèi)部生成和自發(fā)調(diào)整,社會變成一個僅僅可以按照理性,按照所謂現(xiàn)代化的目標(biāo)、原則而隨意塑造的東西?!保?7]以我國《物權(quán)法》為例,其第15條規(guī)定:“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同,除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外,自合同成立時生效;未辦理物權(quán)登記的,不影響合同效力。”對此,我們的疑問是:一個房屋為標(biāo)的物的未辦登記的不動產(chǎn)買賣合同即使有效,又有什么實際意義(因其不產(chǎn)生物權(quán)效力)?該條體現(xiàn)了一個立法妥協(xié),即契約自由與不動產(chǎn)登記的妥協(xié)。立法者既不愿損害契約自由,更不愿放棄不動產(chǎn)登記將帶來的好處(巨額稅收及其他管理費用),故依此意旨塑造法條和社會。

因此,倘若仍然偏執(zhí)地而片面地堅持將法的目的作為立法者的意旨,則明顯違背客觀常理和科學(xué)性原則。立法者既然按自己的意圖為社會制定了規(guī)則(國家法),那么釋法者理應(yīng)保有按自己的目的解釋規(guī)則的權(quán)利,只要這種解釋根本上為社會認同(民間法)(如前述被迫出臺新的拆遷條例(草案))。盧梭也指出,“它形成了國家的真正憲法;它每天都在獲得新的力量;當(dāng)其他的法律衰老或消亡的時候,它可以復(fù)活那些法律或代替那些法律,它可以保持一個民族的創(chuàng)制精神,卻可以不知不覺的以習(xí)慣的力量代替權(quán)威的力量?!保?8]P73美國人類學(xué)家薩姆納則認為:“法律起源于或者應(yīng)該起源于民德,民德可以漸漸演化為法律,立法必然在原有的民德中尋找立足點,立法是為了自強必須與民德相一致?!保?9]P56如前述許霆案便是如此情形。

四、釋法者闡釋“法的目的”應(yīng)遵循的基本規(guī)則

在理清法的目的應(yīng)屬釋法者之后,隨之而來的問題是:釋法者又應(yīng)如何表達法的目的?當(dāng)然,釋法者也不能隨意地闡釋法的目的,這一闡釋過程至少必須受以下幾方面因素的制約:

(一)社會生活中真實存在的“內(nèi)面的秩序”

在人類社會生活中,隱隱之間,有一規(guī)范性質(zhì)存在,以使人類營社會生活之生成發(fā)展,有其潛在的“內(nèi)面的秩序”,茍稱此為“第一次規(guī)范”(民間法),則所謂成文法云者,不啻即系第二次規(guī)范(國家法)。第一次規(guī)范活生生地存在社會之中,吾人茍加探求,均可于實際社會中“感覺”其存在,其對于第二次規(guī)范居于指導(dǎo)的地位。吾人營社會生活,不能過著毫無秩序的社會生活,故須制定成文法,以維持最低的秩序,而成文法也者,無非擇“社會的慣行”中,必須遵守者,垂為明文而已。法學(xué)的任務(wù),實不應(yīng)僅研究成文法為已足,而應(yīng)研究、探尋居于指導(dǎo)地位之活生生的法律,據(jù)以論斷成文法之善惡臧否。[4]P122-123是故,國家法不能與民間法相悖,釋法者解釋國家法和民間法時自然必須遵從這一社會生活中真實存在的“內(nèi)面的秩序”。

(二)人類共同的基本價值訴求

人賦予法以生命,自然也使它承載了價值。盡管價值觀因人而異,但畢竟人類社會存在價值共核,否則便不會有經(jīng)濟全球化和法律的趨同化等現(xiàn)象的產(chǎn)生。人類普遍而共同的價值訴求主要包括正義、自由、平等、秩序等,這自然也是法的價值訴求,釋法者當(dāng)然不可逸離其外。臺灣王澤鑒先生曾強調(diào),法律之目的,終極言之,系在實現(xiàn)正義,法律解釋的各種方法乃實踐正義的手段或途徑。[6]P242但此處,王先生并未申明正義從何而來和由誰評判,是立法者抑或釋法者?顯然,正義來自釋法者內(nèi)心公正的評判。格梅林也認為:正義和一般效用,這將是指導(dǎo)我們進程(法律解釋)的兩個目標(biāo)。[20]P153

(三)社會現(xiàn)實以及法律的社會效用

法源自社會,又調(diào)控社會。美國大法官卡多佐說:“規(guī)則的含義體現(xiàn)在它們的淵源中,這就是說,體現(xiàn)在社會生活的迫切需要之中。這里有發(fā)現(xiàn)法律含義的最強可能性。同樣,當(dāng)需要填補法律空白之際,我們應(yīng)當(dāng)向它尋求解決辦法的對象并不是邏輯演繹,而更多是社會需求。[21]P76然而,法與社會之間的溝通,便依賴于法律解釋尤其是法的目的解釋,這正是釋法者的使命。

(四)法解釋應(yīng)遵循的邏輯論證規(guī)則

法解釋是一個以法的目的為主導(dǎo)的思維過程。法解釋的規(guī)則并不必然保障結(jié)論的正確,但確可減少釋法者因個人的主觀性帶來的失誤。釋法者在闡釋法的目的時,也必須遵循邏輯論證規(guī)則和思維的規(guī)則。即便有人反對形式邏輯和抽象的理性,但不得不承認,這些是尋求到可替代性規(guī)則之前規(guī)制人的思維的基本規(guī)則?!澳康臋?quán)威在什么程度上能夠取代規(guī)則的權(quán)威,有待于認真的探究”。[11]P92而且,每一種解釋方法各具功能,但亦受限制,并非絕對;每一種解釋方法的分量,雖有不同,但須相互補足,共同協(xié)力,始能獲致合理結(jié)果,而在個案中妥當(dāng)調(diào)和當(dāng)事人利益,貫徹正義的理念。[6]P240-241有學(xué)者指出,“法官如果對制定法目的或各種實體價值采取任意的態(tài)度,無限制地依靠司法直覺和司法能動主義,就會在法律解釋適用中陷入對目的——評價解釋論點的誤用,這也必然嚴重破壞法治?!保?0]P196

故此,釋法者切勿任意以法的目的作為法律論證的唯一依據(jù),而應(yīng)遵循社會內(nèi)在秩序與邏輯論證規(guī)則兼顧其他解釋方法,以實現(xiàn)正義等價值和社會效用為指標(biāo),作通盤思考與檢討。

五、余思:為什么中國法學(xué)應(yīng)重視“法的目的”研究

結(jié)合中國學(xué)界對法的目的的研究現(xiàn)狀,在探討法的目的之余,有必要談一談中國法學(xué)應(yīng)重視“法的目的研究”的重要性和必要性。綜觀有關(guān)法的目的的論說,以外國理論居絕對主導(dǎo)地位,而中國法學(xué)界對法的目的的重視和投入似有不足,尚處于移植外國理論的階段,少有自己的建樹和國際話語權(quán)。⑥有學(xué)者持“法的目的虛無主義”,甚至主張:“目的說具有……理論上的脆弱性,真正的目的往往是不可知的,即使法律文本中存在立法目的,這個目的也往往過于寬泛而不可適用?!保?]P275當(dāng)然,中國學(xué)界須重視和加強對法的目的的研究,主要還在于以下三方面的原因:

(一)法的目的對于法之產(chǎn)生與發(fā)展極其重要⑦

“法者,天下之程式也,萬事之儀表也?!?《管子·明法解》)“天下從事者,不可以無法儀,無法儀而其事能成者無有也。”(《墨子·法儀》)然,“目的”之于法,猶若龍之“目”。法若無目的或目的錯誤等均會導(dǎo)致法的失靈、法的有效性質(zhì)疑甚至危害民生。德國法學(xué)家耶林說:“目的是全部法律的創(chuàng)造者,每一條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的,即一種事實上的動機?!保?2]P115-116為明確目的之重要,他還形象地將法律目的,比喻為在茫茫大海上指引航船方向的“導(dǎo)引之星”(北極星)。人們學(xué)習(xí)法律、解釋法律和適用法律,猶如在茫茫大海上駕駛船舶,只要掌握了法的目的,即不知迷失航向。[6]P149澳大利亞《法律解釋法》第15條明確規(guī)定:“在對某部法律的某條文進行解釋的過程中,一個能有助實現(xiàn)法律之內(nèi)在目的、目標(biāo)(無論此種目的、目標(biāo)是否在該條文中明確說明了)的解釋,應(yīng)優(yōu)先于那些不利于促進法律目的實現(xiàn)的解釋?!保?](P258)因此,“法學(xué)家必須從目的論的角度出發(fā)研究法律”。[23]P8[24]P364

(二)法的目的研究有利于引導(dǎo)法學(xué)理論的正確前進

“法理學(xué)中最主要者,厥為法學(xué)方法論及法目的學(xué)二者”[4]P119,法目的學(xué)尤其對應(yīng)用法學(xué)的發(fā)展具有極為重要的指引價值。臺灣楊仁壽先生在其《法學(xué)方法論》中指出,“法學(xué)之終極目的,固在窮究法之目的?!保?]P120“吾人于此不能不指出,法學(xué)之主要任務(wù),厥為透過法律的適用,以實現(xiàn)法律目的或社會統(tǒng)制目的,倘過分強調(diào)法律之邏輯一貫性,以追求法律解釋的客觀性,無視法律目的或社會統(tǒng)制目的,將此項主要任務(wù)置之腦后,必將重蹈十九世紀法學(xué)之覆轍,變成一‘機械法學(xué)’。概念法學(xué)著重于法律邏輯的一貫性,有助于法律的安定,有其不可磨滅的功勞,固無可爭議,惟此亦正其致命傷之所在。蓋為維持法律秩序之體系性,而不顧事實,犧牲社會統(tǒng)制目的或法律目的,誠至短視也。夫法律邏輯僅系手段,而非目的,為手段而犧牲目的,或?qū)⑹侄我暈槟康模鶎偕岜局鹉┲e。”[4]P48此處值得反思的一例是,在近期研習(xí)商法的過程中,我發(fā)現(xiàn),國內(nèi)的主流商法教科書與著作對“商法特征”的界說似有不妥,如不少學(xué)者在書中論述了“商法具有‘營利性’特征”、“商法具有‘技術(shù)性’特征”等觀點。其實,作為一大部門法之商法必不能逸出法律的本質(zhì)與目的范疇,因而商法學(xué)切不可游離于法學(xué)之目的,而采“直覺定義”的思維模式,一想到“商行為”就想到了“營利”,繼而想到了“商法具有營利性特征”。特征乃系本質(zhì)與目的之外化,亦必受制于后者。法的目的不在“營利”,因而商法不可具有營利之目的,也就無“營利性”特征可言了。

(三)法的目的研究有利于正確指導(dǎo)法的實踐

通觀中外法律發(fā)展史和為法治秩序建構(gòu)所走過的歷程,一般而言,“法的實踐”至少應(yīng)包括法的制定、法的實施(守法、司法、執(zhí)法)和法的監(jiān)督等方面的內(nèi)容及步驟。當(dāng)前,盡管法學(xué)界探討最為廣泛的還是司法過程中如何闡釋“法的目的”的問題,但毋庸置疑的一點是,“法的目的”話語及其意義必定貫穿于“法的實踐”的全過程。如果說歷經(jīng)風(fēng)雨而艱難前行的“法的實踐”猶如行駛在茫茫大海的船只,那么法的目的就好比航行羅盤。倘若沒有羅盤來指明前進的方向,那么法的實踐就極有可能發(fā)生偏差甚至造成惡果,形成“惡法”乃至“惡法之治”。這樣就必然會導(dǎo)致人類長期處于專權(quán)暴政、暗無天日的社會生存狀態(tài)。由此可見,“良法”的產(chǎn)生與實施固然離不開良好的“法的目的”,“惡法”也必然因存在良好的“法的目的”而無從生根和長久存續(xù)。這一點早已被中外法律文明發(fā)達史所證明,即便法學(xué)理論中對“良法”與“惡法”二者尚存一定的爭論和辯駁。

總之,我們學(xué)習(xí)和應(yīng)用法律時,不僅要理解其概念、體系與效果等,還要以馬克思主義法律思想為指導(dǎo),準(zhǔn)確把握這一規(guī)則、制度的目的。概念法學(xué)往往只顧在形式邏輯中玩概念游戲,卻忘了法的目的(為“人”而存在)。殊不知,理解和把握“法的目的”才是正確習(xí)法、釋法和用法的關(guān)鍵所在。傳統(tǒng)法的目的理論(主觀論與客觀論)基于法治的需要,片面強調(diào)所謂理性、立法者的意旨與法的使命,抹殺法的實踐過程中釋法者(絕大多數(shù)人)應(yīng)有的地位和作用,這實質(zhì)上正是非理性、非客觀與非科學(xué)的。拉德布魯赫先生曾指出,“對于一個法律時代的風(fēng)格而言,重要的莫過于對人的看法,它決定著法律的方向”。而就法的目的而言,突破傳統(tǒng)狹隘觀念的緊鎖,以馬克思主義法律思想為指導(dǎo),正視客觀現(xiàn)實并順應(yīng)社會發(fā)展規(guī)律,才是實現(xiàn)良法之治和構(gòu)建“人的社會”的正確路徑。這也是馬克思主義法學(xué)研究在方法論上的目的回歸。達爾文曾言,人類最有價值的知識就是關(guān)于方法的知識。對傳統(tǒng)目的論進行反思和批判,并在解釋學(xué)語境中重新建構(gòu)法的目的,其意義不僅在于方法論,還在于法學(xué)作為科學(xué)本身。當(dāng)前,我國法學(xué)研究發(fā)展尚處在由“吸收移植外國理論”向“自主創(chuàng)新法學(xué)理論”轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵時期,我國法學(xué)界更應(yīng)在應(yīng)用法學(xué)研究的同時,加強對方法論和法的目的研究。

注釋:

① 概而言之,可能存在的情形有:1.從認識客體角度的看,法具有基本目的和具體目的;不同的法律部門(如憲法、民法、刑法),其目的不同;一部法律規(guī)范、一個法律條文包含一個甚至多個目的;法產(chǎn)生之前已存在的立法目的(立法預(yù)期)和法產(chǎn)生之后而有的目的(法的效果預(yù)期)。2.從認識主體角度的看,不同的認識主體對法的目的的理解可能不一致;在不同時期或語境中,同一主體對法的目的的認識可能不同。3.從目的是否彰顯的角度看,有顯明的目的和隱含的目的之分。例如在我國,法律一般都在第一條中闡述立法目的,但這只是該法的基本目的,各法律條款中還會隱含具體目的。有些法律只有單一的目的,而有的則可能具有多個目的(有時可能互相沖突)。當(dāng)然,盡管這里的目的涵蓋很廣,包括立法者的目的、司法者的目的、制定法形成時的目的、后代人的目的等,但最終能成為法律解釋依據(jù)的目的,則是以法律文本為依托,經(jīng)釋法者論證后提出的且能被民眾(至少是職業(yè)法律群體)所接受的目的。

② 王澤鑒先生也持贊同觀點,認為這實屬至理名言。參閱王澤鑒:《法律思維與民法實例:請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2001年,第242頁。

③ 例如,在我國頗有影響的許霆涉嫌盜竊金融機構(gòu)案中,許霆被廣州市中院以盜竊罪一審判處無期徒刑(國內(nèi)曾現(xiàn)一片反對呼聲),后上訴至廣東省高級人民法院,該案被裁定發(fā)回重審。廣州中院于2008年3月31日作出重審判決,判處許霆有期徒刑5年并處罰金2萬元(盡管仍有人持異議,但此一法上的寬容無疑使反對聲平息了許多)。許霆仍對判決不服并再次提起上訴。2008年5月22日,廣東高院對該案進行二審開庭審理并當(dāng)庭作出裁定,駁回上訴,維持原判。因此,許霆仍得獲刑五年并處罰金2萬元(人們也慢慢接受了這一判決)。僅從此案的兩個判決看,這一轉(zhuǎn)變無疑更主要體現(xiàn)了法的目的客觀論,反映出當(dāng)立法存在漏洞時法律尊重民意(一定時期內(nèi)人們普遍的價值訴求)的取向。

④ 當(dāng)然除了法律文本之外,法律解釋的對象還應(yīng)包括事實以及事實與法律文本之間可能存在的客體主體化與主體客體化的關(guān)系等。但法學(xué)研究主要應(yīng)是屬于文本研究。

⑤ 本文雖欲在解釋學(xué)語境中重構(gòu)法的目的,但釋法者一般基于廣義而言,除非特別指出。

⑥ 筆者于2013年9月5日最后登錄中國知網(wǎng)(CNKI)中國期刊全文數(shù)據(jù)庫,時間跨度為1999年至2009年,以“法的目的”為主題精確檢索發(fā)現(xiàn),文章標(biāo)題涉及“目的”者共159篇,但直接或包含以“法的目的”為題者共3篇。再以“法律目的”精確檢索,共有126篇涉及,但直接或涵括以其為題者僅10篇。雖然這些數(shù)據(jù)可能不夠全面,但一定程度上的確表明了我國學(xué)界關(guān)于法的目的研究的現(xiàn)狀。至于著作,主要有人民大學(xué)、吉林大學(xué)、山東大學(xué)等科研機構(gòu)的學(xué)者及學(xué)生的一些較為系統(tǒng)的成果,除此之外鮮有。

⑦ 此處,需要明確的是,“法的目的解釋”與“法的目的的解釋目的”雖聯(lián)系緊密,但二者有別。本文所探討的是前者中法的目的。

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(責(zé)任編輯:唐艷秋)

Criticism and Reflection on Traditional Theories for“Purpose of Law”

Fu Zi-tang1Song Yun-bo2
(1.Administrative Law School of Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 401120;2.Chongqing Police College,Chongqing 401331)

The research and debate on“purpose of Law”has been stretching for thousands of years,but because of thirst for rule of law and reason esteem,always wandering between the traditional theory of subjective and objective.This not only goes against the objective rules and scientific principles of law,and will shake public order and endanger civil society construction.In view of this,it is necessary to rethink and criticize traditional theories for purpose of law on the base of concluding,and to start from the perspective of marxist legal thoughts to review the purpose of law in the context of legal hermeneutics.And this will enhance self-confidence of China Law and expand the rights of Chinese legal science on the international stage.

purpose of law;theory of subjectivism;theory of objectivism;interpreters on laws;legal hermeneutics

DF07

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國家社會科學(xué)基金重點項目、教育部人文社科重點研究基地吉林大學(xué)理論法學(xué)中心重大項目“馬克思主義法律思想中國化、時代化、大眾化問題研究”(10AFX001)、重慶市2013年度高等教育教學(xué)改革研究項目“法科學(xué)生知識技能與道德人格立體化培養(yǎng)研究——以公安本科院校法學(xué)教育培訓(xùn)改革為中心視角”(133204)、重慶市教育委員會人文社會科學(xué)研究項目“公安機關(guān)偵查人員合法取證指引”(13SKS01)的階段性研究成果。

付子堂(1965-),男,河南南陽人,法學(xué)博士,西南政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師,中國法理學(xué)研究會副會長,研究方向為現(xiàn)代法理學(xué)、法社會學(xué)及法律與科技問題;宋云博(1979-),男,江西九江人,法學(xué)博士,西南政法大學(xué)博士后,重慶警察學(xué)院副教授,研究方向為法律理論、比較民商法及公安法研究與實踐。

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