文◎陳久紅李永航*

誘惑偵查合法性的審查機制初探
——以審查逮捕和審查起訴環(huán)節(jié)為視角*

文◎陳久紅**李永航***

近年來，隨著販賣毒品案件的增多，誘惑偵查在偵查活動中的運用也日益頻繁。以西部C市J區(qū)為例，2013年當?shù)毓矙C關向檢察機關提捕的販賣毒品案件共488件，其中通過誘惑偵查方式偵破的就有460件，占全年提捕的販賣毒品案件總數(shù)的94.3%。然而，偵查實踐中，公安機關濫用誘惑偵查的現(xiàn)象在一定范圍內(nèi)存在，嚴重損毀了司法機關的公信力，侵犯了公民的基本人權。在審查逮捕和審查起訴環(huán)節(jié)，如何對誘惑偵查的合法性進行審查，證明責任應當如何分配，證明標準應當如何設置，已成為檢察機關當前亟待解決的課題。

一、誘惑偵查合法性的立法界定

（一）誘惑偵查合法性的界定

《刑事訴訟法》第151條第1款是我國立法首次對“喬裝偵查”（即“隱匿身份實施偵查”）的實施程序及偵查限度作出規(guī)定，為公安機關通過“喬裝偵查”方式偵辦隱蔽性強、沒有明顯被害人的犯罪案件提供了明確的法律依據(jù)。公安機關運用誘惑偵查方式偵辦刑事案件時應嚴格遵守規(guī)定，在程序上須經(jīng)公安機關負責人批準決定，在偵查限度上須受“不得誘使他人犯罪”規(guī)定的規(guī)制。這也是合法的誘惑偵查必備的兩個條件?！安坏谜T使他人犯罪”應當包括兩層含義。一是不得將沒有犯罪意圖的人作為誘惑偵查的對象。誘惑偵查的制度設計目的是為了偵辦販賣毒品等隱匿性極強、無明顯被害人的犯罪案件，其偵查的對象應當是犯罪分子。誘使沒有犯罪意圖的人實施犯罪行為，一方面有悖于誘惑偵查的制度設計初衷，另一方面侵犯了普通公民的基本人權，違背了“尊重和保障人權”的刑事訴訟原則。二是誘惑偵查的強度不能超過必要的限度，即不得致使沒有犯罪意圖的人產(chǎn)生犯罪意圖，否則其本質(zhì)就是在制造新的犯罪。

所以，對誘惑偵查合法性進行判斷應當充分考慮三點：一是誘惑偵查的程序是否合法，是否報經(jīng)公安機關負責人批準同意；二是誘惑偵查的對象是否合法，是否有可靠的證據(jù)證明“被引誘者”正在實施或者正在準備實施犯罪；三是偵查強度是否超過必要的限度，是否足以導致沒有犯罪意圖的人產(chǎn)生犯罪意圖。

（二）謹防陷入兩個認識誤區(qū)

由于《刑事訴訟法》第151條中“隱匿身份實施偵查”、“控制下交付”、“不得誘使他人犯罪”等表述過于簡潔，相關司法解釋對其內(nèi)涵又沒有作進一步解釋，導致許多司法人員對誘惑偵查合法性的理解容易陷入認識誤區(qū)。

一是誤將誘惑偵查混同于“控制下交付”。認為公安機關實施誘惑偵查應當適用《刑事訴訟法》第151條第2款的規(guī)定，而拒不接受該條第1款的規(guī)制。依據(jù)《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥品公約》規(guī)定，“控制下交付”系指一種技術，即在一國或多國主管當局知情或監(jiān)督下，允許貨物中非法或可疑的麻醉藥品、精神藥物或它們的替代物質(zhì)運出、通過或運入其領土，以期查明涉及毒品犯罪的人。由此可知，“控制下交付”主要側(cè)重于對犯罪活動的監(jiān)視和控制，但偵查人員并不參與犯罪，不主動引誘他人實施犯罪?！罢T惑偵查”雖然也包含對犯罪活動監(jiān)視、控制的內(nèi)容，但其更側(cè)重于對犯罪行為的主動引誘，是公安機關的一種主動偵查行為。

二是誤認為公安機關偵辦毒品犯罪可以不受“不得誘使他人犯罪”規(guī)定的約束。部分司法人員認為，依照最高人民法院2008年印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）的規(guī)定，在販賣毒品案件中，“犯意引誘”、“雙套引誘”、“數(shù)量引誘”等偵查方式僅僅是對被告人從輕、減輕處罰的量刑情節(jié)，在一定程度上認可了上述偵查方式在偵辦毒品犯罪案件中的合法性，所以公安機關在偵辦販賣毒品案件中可以不受“不得誘使他人犯罪”的束縛。筆者認為，《紀要》只是以通知的形式下發(fā)的，不屬于司法解釋，不具有法律效力，并且關于“犯意引誘”等偵查方式合法性的規(guī)定與《刑事訴訟法》“不得誘使他人犯罪”的規(guī)定存在矛盾，因此公安機關偵辦販賣毒品案件中不應當再將《紀要》作為辦案依據(jù)，而應嚴格遵守《刑事訴訟法》的規(guī)定。

二、誘惑偵查合法性的審查程序的構(gòu)建

（一）誘惑偵查合法性審查程序的啟動

誘惑偵查合法性的審查程序的啟動可以分為兩種方式，一種是依辯方申請啟動，二是檢察人員依職權啟動。在審查逮捕和審查起訴階段，犯罪嫌疑人或其辯護人如若認為公安機關的誘惑偵查行為違反了法律規(guī)定，則可以向檢察機關申請排除相關證據(jù)，但辯方必須對公安機關存在違法誘惑偵查的理由作出說明。承辦檢察官經(jīng)過審查，如若認為公安機關存在違法誘惑偵查的可能，則應當啟動誘惑偵查合法性的審查程序。

（二）證明責任的分配

誘惑偵查合法性證明責任的分配，是構(gòu)建誘惑偵查合法性審查機制的關鍵。審查逮捕和審查起訴階段，應當由辦案民警承擔誘惑偵查合法性的證明責任。從舉證能力上講，辦案民警具有得天獨厚的優(yōu)勢，對整個誘惑偵查過程了如指掌，具備固定和搜集誘惑偵查合法性證據(jù)的條件和能力。而一般而言，“被引誘者”在實施犯罪活動時不知道是公安機關設置的陷阱，不具備固定證據(jù)的意識，被抓獲后多數(shù)又處于羈押狀態(tài)，不具備搜集相關證據(jù)的條件。從我國現(xiàn)行立法來看，依照《刑事訴訟法》第57條和《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定的精神，偵查方式合法性證明責任應由使用證據(jù)的一方承擔，所以在審查逮捕和審查起訴期間，應由使用證據(jù)的辦案民警承擔誘惑偵查合法性的證明責任。雖然辯方不需要承擔證明責任，但是需要承擔相關說明責任，對其主張說明理由和提供詳細線索。

（三）證明標準的設置

證明標準的設置一定要充分考慮辦案民警的舉證能力。證明標準定得過高，缺乏可操作性，容易導致誘惑偵查合法性的審查機制遭受虛置；證明標準定的過低，誘惑偵查合法性的審查則容易流于形式。誘惑偵查的合法性包括誘惑偵查的程序合法、誘惑偵查的對象合法和引誘強度合法三個方面，應根據(jù)不同的證明對象設置不同的證明標準。

有學者主張，誘惑偵查的適用對象應當限于偵查機關有充分證據(jù)證明有犯罪傾向并準備實施犯罪的某一公民。譬如當犯罪嫌疑人向社會發(fā)出“要約”時，警察可以“承諾”而實施誘惑偵查。［1］筆者認為，販賣毒品等無明顯被害人的刑事案件，犯罪行為的隱蔽性極強，犯罪分子主動暴露其犯罪意圖的可能性不大，“有充分證據(jù)證明”只是一種理想狀態(tài)，偵查實踐中很難達到該證明標準。對誘惑偵查對象合法性的證明應以達到“優(yōu)勢證明標準”為宜，即有可靠的證據(jù)證明“被引誘者”正在實施或正在準備實施犯罪行為。例如，吸毒人員劉某向公安機關舉報稱曾多次從王某處購買毒品吸食。依據(jù)劉某的證言，足以懷疑王某系販毒分子，可以對王某實施誘惑偵查。但是，公安機關在實施誘惑偵查時，如若有明確的證據(jù)證明“被引誘者”不具備實施犯罪行為的動機或條件，則說明誘惑偵查的對象不合法，此時應當及時停止誘惑偵查。我們?nèi)砸酝跄成嫦迂溬u毒品案為例，辦案民警指使特情人員隱匿身份向王某購買毒品，王某稱其只有一點毒品用于自己吸食，不打算販賣。此時公安機關應當停止誘惑偵查，不得以反復勸誘、金錢利誘等方式陷其入罪。

司法實踐中，誘惑偵查的強度是否超過必要的限度往往是偵辯雙方爭議的焦點，同時也是辦案民警舉證能力的薄弱點。辦案民警在實施誘惑偵查的過程中，如不注重對誘惑偵查強度合法性的證據(jù)進行固定，對該問題的證明很容易形成“一對一”的證據(jù)形勢。因此，對誘惑偵查強度合法性的證明，以達到“排除合理懷疑”的程度為宜。所謂“排除合理懷疑”，并非排除一切懷疑或那些不切實際、憑空想象的懷疑，而是基于犯罪嫌疑人的辯解等證據(jù)對公安機關引誘強度的合法性形成的合理疑問。當犯罪嫌疑人以公安機關誘惑偵查的強度超過了必要的限度為由作無罪辯護時，辦案民警只需要提供證據(jù)或作出合理解釋排除辯方主張的“犯意引誘”的可能性即可。

理論界與實務界更多關注的是公安機關誘惑偵查的對象是否合法，誘惑偵查的強度是否適當，而程序的合法性往往容易被人們忽視。筆者認為，對誘惑偵查程序合法性的證明，以達到“確實充分”的程度為宜。之所以設置如此高的證明標準，是因為誘惑偵查的實施是否曾報經(jīng)公安機關負責人審批，以及審批意見又是什么，完全可以從審批表等書證中得到解答，辦案民警對該問題的證明完全有能力、有條件達到該證明程度。公安機關對誘惑偵查合法性的證明未達到上述證明標準的，則應當承擔舉證不能的不利后果。

三、違法誘惑偵查的法律后果

《刑事訴訟法》對違法誘惑偵查的法律后果并沒有作出明確規(guī)定。缺乏強制力作為后盾，誘惑偵查的法律規(guī)制存在被虛置的風險。筆者建議從以下三個方面明確違法誘惑偵查的法律后果：

（一）違法誘惑偵查中獲取的證據(jù)的效力

筆者認為，只要是公安機關通過違法誘惑偵查獲取的證據(jù)，無論是言詞證據(jù)還是實物證據(jù)，均應當予以排除。理由有二：第一，公安機關違法誘惑偵查行為違反了程序正義原則，侵犯了“被引誘者”的人權，屬于嚴重的程序違法行為，辦案民警理應為其濫用偵查權的行為承擔否定性法律后果；第二，《刑事訴訟法》第152條規(guī)定，“依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用，”反向推之，以違反技術偵查一節(jié)規(guī)定的方式取得的證明材料則不能作為證據(jù)使用。

但是，證據(jù)排除規(guī)則在違法誘惑偵查中的運用也是有其限度的，所排除的證據(jù)限于與違法誘惑偵查行為存在因果關系的證據(jù)，而不能任意擴張證據(jù)排除規(guī)則的效力范圍。［2］例如，辦案民警通過反復勸誘的方式引誘某甲販賣毒品，毒品交易完成后，民警將甲抓獲。隨后在甲的帶領下，民警從其家中搜出大量毒品。在該案中，辦案民警使用了“犯意引誘”的偵查方式，系違法誘惑偵查，偵查人員以此獲取關于甲販賣毒品的證據(jù)均應當予以排除。然而民警從甲家中搜出的大量毒品，并非是以違法誘惑偵查的方式取得的，則不應當排除，該物證可以作為指控甲涉嫌非法持有毒品罪的證據(jù)使用。

（二）違法誘惑偵查中“被引誘者”的刑事責任

公安機關誘使他人犯罪的，“被引誘者”不應當承擔刑事責任。首先，誘使沒有犯罪意圖的人實施犯罪行為，無異于制造犯罪，如若沒有公安機關的“犯意引誘”，依照“被引誘者”的行為發(fā)展趨勢，其極有可能不會實施犯罪；其次，從“被引誘者”實施犯罪行為的社會危害性來說，整個犯罪活動一直處于辦案民警的監(jiān)控之下，實際上并沒有造成社會危害性；再次，從國外立法經(jīng)驗來看，對于違法誘惑偵查的，許多法治國家都主張不追究“被引誘者”的刑事責任；最后，從法律效果來看，如若追究“被引誘者”的刑事責任，則等于縱容公安機關違法誘惑偵查，以后將有更多無辜公民的人權遭受侵害。但是，如果“被引誘者”實施了公安機關引誘內(nèi)容以外的犯罪，則應承當相應的刑事責任。

（三）違法誘惑偵查中偵查人員的法律責任

偵查人員誘使他人犯罪時，是否需要追究辦案民警的刑事責任，西方國家對此存在不同規(guī)定。美國傾向于對警察不予處罰，但英國的規(guī)定是警察至少應負“教唆”責任，除非同時具備如下三個條件：犯罪行為實施者沒有造成不可挽回的顯著損害；警察沒有實際參與犯罪活動；這個行動事先得到了警察局長的批準。［3］筆者認為，如果只是排除相關證據(jù)、免除“被引誘者”的刑事責任，并不足以對辦案民警違法誘惑偵查起到威懾和阻嚇作用，違法誘惑偵查的現(xiàn)象難以得到有效遏制?？梢越梃b英國的做法，建立對偵查人員的追責機制，對于誘使他人犯罪并造成不可挽回的顯著危害后果的，可以以濫用職權罪追究辦案民警的刑事責任，對于沒有造成顯著危害后果的，可以對其給予紀律處分。

四、建立健全配套措施

誘惑偵查的檢察監(jiān)督機制構(gòu)建是一個系統(tǒng)工程，除了需要明確誘惑偵查合法性的審查程序和違法誘惑偵查的法律后果以外，還應當建立一系列的配套措施，以便檢察人員發(fā)現(xiàn)偵查人員違法誘惑偵查的線索，強化公安機關的舉證能力和證據(jù)固定意識。一是檢察機關要加強偵查監(jiān)督。審查逮捕階段，凡是公安機關通過誘惑偵查方式偵破的案件，必須訊問犯罪嫌疑人，要著重對誘惑偵查的合法性進行審查。二是公安機關要多措并舉，強化對誘惑偵查合法性證據(jù)的固定。三是建立誘惑偵查合法性的說理機制。為了方便檢察機關審查，凡是以誘惑偵查方式破獲的案件，公安機關在移送審查逮捕或?qū)彶槠鹪V時，均應向檢察機關遞交一份誘惑偵查合法性的說理報告，并在報告后面附上相關證據(jù)材料，以佐證其論斷。

注釋：

［1］參見陳學權：《程序法視野中的誘惑偵查》，載《中國刑事法雜志》2004年第2期。

［2］萬毅：《違法誘惑偵查所獲證據(jù)之證據(jù)能力研究》，載《法律科學》2010年第4期。

［3］儲槐植：《美國刑法》，北京大學出版社1996年版，第132頁。

*本文為重慶市人民檢察院2013年度檢察理論研究重大課題——“新刑訴法背景下訴訟監(jiān)督制度的改進和完善”（課題號：CQJCY2013A02）的階段性研究成果。

**重慶市江北區(qū)人民檢察院副檢察長［400025］

***重慶市江北區(qū)人民檢察院助理檢察員［400025］