陳新宇

(清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084)

若以為應(yīng)采國家主義，則家族主義決無并行之道。而今之新刑律實(shí)以國家主義為其精神，即憲政之精神也。

——楊度

引言

1910年12月5日，《帝國日報(bào)》上刊登了楊度的《論國家主義與家族主義之區(qū)別》[1]P528-532鴻文，從憲政的高度，談大清新刑律的精神。實(shí)際上，早在三日之前，楊度作為政府特派員，已經(jīng)在資政院做了關(guān)于新刑律主旨的宣講，[2]P46-61其摘要內(nèi)容以《十一月初一日資政院紀(jì)事》[1]P526-528為題，刊登于12月3日的《帝國日報(bào)》。兩者比較，旨趣、內(nèi)容大致相同，但12月5日的文章，是在經(jīng)歷了資政院議場論辯洗禮之后，揣測其發(fā)表，可能是對演講意猶未盡，需通過如椽大筆，一抒胸臆，字里行間，也更加條理清晰，更經(jīng)深思熟慮，因此該文可以看成是以楊度為代表的新派激進(jìn)人物認(rèn)識(shí)大清新刑律精神的扛鼎之作，當(dāng)年江庸評價(jià)其與吳廷燮的《用舊說議律辯》兩文，對于保守觀點(diǎn)的駁斥“最為透徹”。[3]P260-261

大清新刑律是中國的第一部近代刑法，作為清朝預(yù)備立憲計(jì)劃的產(chǎn)物，從1906年到1911年，其歷經(jīng)預(yù)備案到欽定本凡七個(gè)法案，期間爆發(fā)了晚清法政改革最激烈的法典論爭——禮法之爭。楊度的這篇鴻文，是在新刑律經(jīng)歷了中央各部與地方督撫簽注、法部修訂、憲政編查館審核之后，相關(guān)討論已經(jīng)移師到了近代預(yù)備國會(huì)的資政院[4]P39、43①這一開放場所，論爭焦點(diǎn)由問題轉(zhuǎn)向主義這一背景下發(fā)表的。在代表性的先行研究中，李貴連先生、梁治平先生等諸位學(xué)者已經(jīng)注意到楊度的發(fā)言與相關(guān)論著(主要是《金鐵主義說》)，并有精彩的分析，[5][6]P329-337[7]筆者試圖在此基礎(chǔ)上，以歷時(shí)性的視角，在近代中國憲政的語境下，圍繞楊度的《論國家主義與家族主義之區(qū)別》一文中的三個(gè)關(guān)鍵詞，即“禮教”、“國家主義”和“家族主義”展開深入的考證與討論，通過史實(shí)與論理，梳理與把握楊度的方法策略與理論資源，展示出大清新刑律論爭背后的復(fù)雜面相，剖析論爭雙方的不足之處，進(jìn)而放寬歷史視野，感悟與反思中國近代以降法制歷史的規(guī)律。

一、禮教的重塑：從本體到方法

開篇伊始，楊度便在《論國家主義與家族主義之區(qū)別》一文提出對禮教的看法：

“無論何國之法律，未有不與其禮教相關(guān)者……所當(dāng)論者，今日中國之治國，究竟應(yīng)用何種禮教之一問題而已……論者若以為中國禮教之節(jié)目，乃天經(jīng)地義之所不能移，有之則為中華，無之則為夷狄，有之則為人類，無之則為禽獸。中國有此數(shù)千年之禮教，此其所以為中國，為人類；東西洋各國無之，是夷狄也，是禽獸也……進(jìn)而論之，即憲政亦違背禮教之政，決不可行。如以此論為前提，則度惟有緘口結(jié)舌，不敢贊一辭，以恭聽主持禮教者之議論而已。若不敢為此極端之論，而曰東西洋各國并非夷狄、禽獸，亦自有其禮教，不過與我不同，彼以其禮教以入彼之法律，我亦以其禮教入我之法律，二者皆是，不必相同也……既明認(rèn)彼與我各有禮教，即明認(rèn)彼與我各有其是。夫天下事豈有兩是者？……宋儒有言：‘人、禽之間決無中立，若非我人而彼禽，則必彼人而我禽?！源穗y論者，不知何詞以對……由是而言，則禮教并不能謂之天經(jīng)地義，不過治民之一政策而已。審時(shí)變之所宜，應(yīng)以何種政策治其民者，即以何禮教治其民，一切政治、法律、教育，皆視之以為轉(zhuǎn)移，無所謂一成而不可變者也。”

楊度首先駁斥禮教中國獨(dú)有論，認(rèn)為禮教具有普世性，以此來溝通中西，達(dá)成共識(shí)，其間更推出憲政，加以現(xiàn)實(shí)論證；其次否定禮教的相對合理論，他借助宋儒人禽不兩立的學(xué)說，通過矛盾律否定禮教的不可更易性，提出可變的禮教觀。

關(guān)于新刑律，無論是在宏觀層面上，如其立法宗旨標(biāo)榜的“折衷各國大同之良規(guī)，兼采近世最新之學(xué)說，而仍不戾乎我國歷代相沿之禮教民情”，抑或微觀層面上，如其《附則》第二條規(guī)定的“中國宗教尊孔，向以綱常禮教為重，況奉上諭再三告誡，自應(yīng)恪守為遵行，如大清律中十惡、親屬相隱、干名犯義、存留養(yǎng)親以及親屬相奸、相盜、相毆并發(fā)冢各條，均有關(guān)于倫常禮教，未便蔑棄，如中國人有犯以上各罪，仍照舊律辦法另輯單行法以昭懲創(chuàng)”，“禮教”二字皆是繞不開的字眼。盡管從上述例證之二需依附于宗教的說理，從一定程度上折射出在西學(xué)影響下，禮教權(quán)威的削弱，但在帝制時(shí)代明刑弼教的律統(tǒng)之中，禮教無疑具有意識(shí)形態(tài)的正當(dāng)性，新舊兩派論爭之中，舊派就以此為奧援，如陳寶琛認(rèn)為“新刑律草案于無夫奸罪之宜規(guī)定與否，或主禮教，或主法理”，[8]P953以“禮教”VS.“法理”分別為兩派貼上標(biāo)簽，而新派這邊，不管出于真心抑或假意，在論證無夫奸不宜入罪時(shí)，除列舉立法、司法、外交上各種不便之外，仍需特別指明“于禮教上不便”。[2]由此可見，在當(dāng)時(shí)的語境之下，兩派如何合理地解釋禮教，為己所用，便成了論辯勝負(fù)的關(guān)鍵。

所謂“禮教”，權(quán)威辭書的解釋是：(1)禮儀教化。指為維護(hù)宗法與等級制度而制定的禮法條規(guī)和道德標(biāo)準(zhǔn)。(2)禮的教育。[9]對于時(shí)代中人而言，何謂禮教本是不言自明的東西，從當(dāng)時(shí)引發(fā)激烈論爭的具體問題：如內(nèi)亂罪是否一律處以死刑、子孫對尊長是否有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)、無夫奸是否入罪等，爭論焦點(diǎn)主要是禮教綱常的君權(quán)、父權(quán)、夫權(quán)、男權(quán)等在新刑律中如何合理保障與體現(xiàn)的問題，圍繞這些問題的態(tài)度，需要特別指出：不僅是我們熟知的法理與禮教兩派之間存在諸多分歧，即便是新派內(nèi)部，也有以往所忽視的不同意見。例如楊度在文中，就按捺不住對法理派的領(lǐng)袖人物沈家本“吐槽”：“所派修律大臣又在老成典型之列，數(shù)十年舊律之經(jīng)驗(yàn)，數(shù)年新律之討論，論者所舉淺薄之義彼豈不知，然竟如此定稿者，豈非本國家改律之意，棄舊主義而從新主義乎？”對沈氏及其法案的不滿之情，可謂躍然紙上，溢于言表！如果結(jié)合新刑律第一案時(shí)沈家本曾提出“別輯暫行章程”、“別輯專例”的設(shè)想，后來落實(shí)為體現(xiàn)“禮教”法意的《附則》五條與《暫行章程》五條，[10]可見新派內(nèi)部實(shí)存在溫和與激進(jìn)之差別。

鑒于意見的多元性，以及作為政治人物而非法律技術(shù)官僚，楊度試圖拋開具體問題的探討，期望快刀斬亂麻，進(jìn)而畢其功于一役，他著重從憲政層面來理解與把握新刑律，從策略上重塑禮教之觀念，其以進(jìn)化論為基礎(chǔ)，從近代化工具理性的視角來看待禮教，避開其本體上之糾纏，念茲在茲，乃為力挺的國家主義登場做好鋪墊。

二、焦點(diǎn)的轉(zhuǎn)換：從問題到主義

在楊度工具論的視野下，所謂禮教的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)問題就轉(zhuǎn)化為一個(gè)救亡圖存、尋求富強(qiáng)的治國方略問題，進(jìn)而落實(shí)到如何塑造國民的“新民”層面，引出了中西方有關(guān)家族主義與國家主義的定位與優(yōu)劣討論。楊度認(rèn)為“中國的禮教與法律，皆以家族主義為精神也”，“各國之禮教與法律，皆以國家主義為精神也”，兩者比較：

“國家主義之國，必使國民直接于國家而不間接于國家。以此眼光觀今中國，乃直接者至少而間接者至多，雖有四萬萬人，而實(shí)無一國民也。一國之人但可分二級：一曰家長，一曰家人。家人之中又分二種：一為男家人……一為女家人……此二種家人皆與國家無絲毫之關(guān)系，義務(wù)不及其身，權(quán)利不及其身，但無生計(jì)無能力，以為社會(huì)之蠹、國家之蠹而已。而其家長則為家人生計(jì)所迫，出而謀食于外。其為商為工者不論矣，至于為官，則不僅于國家有權(quán)利義務(wù)之關(guān)系，且為國家治理人民而與以權(quán)利義務(wù)之人。然以服官之心則自始即為家族而來，雖曰有職務(wù)，而其心則非對國家負(fù)義務(wù)者，而實(shí)為對家族負(fù)義務(wù)者……貪者進(jìn)取無厭，以求子孫長久之計(jì)，于是賣爵以求一日之償，避瘠趨肥，詢差詢?nèi)辈灰詾閻u，而人亦不恥之者，彼此皆為家族而來，互相慰留，如商業(yè)之求利。然國家既以家族主義治民，即不能以此等行為為恥，何也？此等人在社會(huì)雖或加以貪官污吏之名，而在家庭實(shí)有慈父令兄之德，家族主義社會(huì)，豈能于慈父令兄而加以毀辭耶？然以國家主義論之，多數(shù)之家人不能為國家生一絲毫之財(cái)，辦一絲毫之事，少數(shù)之家長則又以辦國家之事而生家庭之財(cái)。賢者于生財(cái)以外仍或辦事，不肖者生財(cái)而已，何辦事之可言！于是國家設(shè)官非以治民，特為家長養(yǎng)家人耳。有家人之重累在后，何能責(zé)官吏之不貪？……全國無一國民，又無一為國事而來之官，國烏得而不弱，烏得而不貧？今欲轉(zhuǎn)弱為強(qiáng)，則必自使官吏能盡心國事始；欲官吏盡心國事，則必自去其家人之累始；欲去其家人累，則必自使有獨(dú)立之生計(jì)能力始；欲使有獨(dú)立之生計(jì)能力，則必自與之以營業(yè)、居住、言論各種自由權(quán)利，及迫之以納稅、當(dāng)兵之義務(wù)始。欲與之此種權(quán)利，迫之以此種義務(wù)，則必自使之出于家人登于國民始。假令如此，是與國家主義日行日近，而與家族主義日行日遠(yuǎn)也。故此二主義者，不兩立之道，無并行之法者也?！?/p>

此番言論，可謂語不驚人死不休，頗有振聾發(fā)聵之感，楊度在資政院就此內(nèi)容演講時(shí)，《議場速記錄》便如實(shí)地記載了多次“拍手”之字樣，可以想象到當(dāng)時(shí)引發(fā)一部分議員發(fā)自內(nèi)心共鳴的盛況。從此，論爭的風(fēng)向就由“禮教”VS.“法理”側(cè)重于問題之爭轉(zhuǎn)向了“國家”VS. “家族”聚焦于主義之爭。

法典編纂主義先行的進(jìn)路，追根溯源，很可能是受到日本法學(xué)家穗積陳重的影響，穗積認(rèn)為：“凡編纂法典者，必先確定其主義。如編纂憲法者將取國家主義乎？抑取君主主義乎？抑取民生主義乎？其民法人事篇，將取家族主義乎？抑取個(gè)人主義乎？……每當(dāng)編一法典，則其通于法典全體之大主義，及其為一部基礎(chǔ)之小主義等，皆不可不豫定之，否則全典脈絡(luò)不貫通，而彼此矛盾之弊遂不可免?！盵11]P179-180

筆者推測，楊度之所以取穗積陳重所談憲法層面的“國家主義”一詞和民法層面的“家族主義”一詞，用以概括當(dāng)時(shí)新刑律編纂的兩種立場，很可能是在英國政治學(xué)家、歷史學(xué)家甄克斯(E. Jenks, 1861-1939)學(xué)說的影響下，結(jié)合中國語境進(jìn)行的發(fā)揮。

光緒三十年(1904年)，嚴(yán)復(fù)翻譯了甄克斯的《社會(huì)通銓》(A History of Politics)。甄克斯在該書中將社會(huì)分為三種形式：蠻夷社會(huì)(又稱圖騰社會(huì))、宗法社會(huì)和國家社會(huì)(又稱軍國社會(huì))。在物競天擇的進(jìn)化論影響下，楊度將其視為社會(huì)發(fā)展的普適規(guī)律(即所謂“公例”)。就此，楊度提出“今日之中國，為宗法社會(huì)乎？軍國社會(huì)乎”之問題，對照甄克斯列出的兩種社會(huì)的特征差異，楊度認(rèn)為當(dāng)時(shí)中國正處于從宗法社會(huì)進(jìn)化到國家社會(huì)的階段，而且軍國社會(huì)特征更加顯著，唯一的宗法社會(huì)余留物便是家族制度。因此如果欲發(fā)達(dá)國家主義，以適應(yīng)世界之競爭，需要消除家族思想。[12]P246-257

可見，楊度基于對天演論的認(rèn)同，借助甄克斯的理論框架，對中國的國家—社會(huì)形態(tài)進(jìn)行了分析，得出了中國如果想完整地發(fā)展到軍國社會(huì)，需要消解家族障礙的判斷。綜合以上日本學(xué)者和英國學(xué)者的理論學(xué)說，在楊度的內(nèi)在邏輯中，法律層面的國家主義與家族主義之爭便呼之欲出了。

三、主義的差異：國家/民與個(gè)人

如果從當(dāng)代視角來看，以論爭的具體問題為例，新派主張子孫可以對家長的不法侵害進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)、允許無夫婦女(在室女或寡婦)的性自由，無非是保障個(gè)人權(quán)利，我們會(huì)更傾向?qū)疃忍岢膰抑髁x理解為個(gè)人主義。事實(shí)上，楊度在1907年發(fā)表的《金鐵主義說》中，便曾以“家族為本位”和“個(gè)人為本位”來描述、區(qū)分宗法社會(huì)和國家社會(huì)(即軍國社會(huì))。[1]P254古今對照比較之下，當(dāng)上升到帶有強(qiáng)烈價(jià)值色彩的“主義”層面時(shí)，楊度為何選擇使用“國家主義”而非“個(gè)人主義”就成為一個(gè)值得探究的問題。

所謂國家主義，近代重要的辭書《新爾雅》解釋為：以國家為人群體制之究竟分子者，謂之為國家主義；所謂個(gè)人主義，《新爾雅》解釋為：以個(gè)人為人群體制之究竟分子者，謂之個(gè)人主義。[13]這可證明國家主義和個(gè)人主義是一對可以彼此對照、相互區(qū)分的概念范疇，其背后更隱含著對國家建構(gòu)的認(rèn)識(shí)問題，誠如1910年梁啟超在《中國議會(huì)制度私議》中提到：“夫國家之目的，一方面謀國內(nèi)人民之利益，一方面仍須謀國家自身之利益。凡國家一切機(jī)關(guān)，皆兼為此兩目的二設(shè)置者也。謂人民各因其個(gè)人利益之故，而始參與國政，此不過十八世紀(jì)前個(gè)人主義之理想，近世國家主義大明，此說之缺點(diǎn)，稍有學(xué)識(shí)者能知之矣”[14]P233，便是以國家主義來批判個(gè)人主義。

在清季，國家主義的學(xué)說主要來自瑞士法學(xué)家伯倫知理。當(dāng)時(shí)中國思想界的領(lǐng)軍人物梁啟超曾借助日本學(xué)者吾妻兵治的譯著，對國內(nèi)進(jìn)行了引介。[15]梁啟超本人在20世紀(jì)初曾經(jīng)歷了從盧梭“人民主權(quán)”到伯倫知理“人格國家”的理論轉(zhuǎn)變。[16]他在1902年發(fā)表《論學(xué)術(shù)勢力左右世界》，列舉西哲思想十賢，盧梭和伯倫知理皆榜上有名，對伯倫知理的介紹，正是在與盧梭的比較中進(jìn)行，梁啟超更認(rèn)為伯倫知理的學(xué)說已取代盧梭學(xué)說成為時(shí)代發(fā)展的潮流：

“伯倫知理之學(xué)說，與盧梭正相反對者也。雖然，盧氏立于十八世紀(jì)，而為十九世紀(jì)之母；伯氏立于十九世紀(jì)，而為二十世紀(jì)之母。自伯氏出，然后定國家之界說，知國家之性質(zhì)、精神、作用為何物，于是國家主義乃大興于世。前之所謂國家為人民而生者，今則轉(zhuǎn)而云為國家而生焉，使國民皆以愛國為第一之義務(wù)，而盛強(qiáng)之國乃立，十九世紀(jì)末世界之政治則是也。而自今以后，此義愈益為各國之原力，無可疑也。伯倫知理之關(guān)系于世界何如也！”[17]P272

1903年發(fā)表的《政治學(xué)大家伯倫知理之學(xué)說》中，梁啟超更以藥和粟之比方來比較兩人學(xué)說的意義：

“二者孰切真理？曰：盧氏之言藥也，伯氏之言粟也。痼疾既深，固非恃粟之所得瘳。然藥能已病，亦能生病，且使藥證相反，則舊病未得豁，而新病且滋生，故用藥不可不慎也。五年以來，盧氏學(xué)說稍輸入我祖國。彼達(dá)識(shí)之士，其孳孳盡瘁以期輸入之者，非不知其說在歐洲之以成陳言也，以為是或足以起今日中國之廢疾，而欲假之以作過渡也。顧其說之大受歡迎于我國社會(huì)之一部分者，亦既有年；而所謂達(dá)識(shí)之士，其希望之目的，未睹其因此而得達(dá)于萬一，而因緣相生之病，則已漸萌芽彌漫一國中?，F(xiàn)在未來不可思議之險(xiǎn)象，已隱現(xiàn)出沒，致識(shí)微者慨焉憂之。噫，豈此病果不適于此病耶，抑徒藥不足以善其后耶？”[17]P394

在他看來，近代中國好比患有頑疾的病人，盧梭的學(xué)說好比是藥，伯倫知理的學(xué)說好比是粟，藥可治病，亦能致病，盧梭的學(xué)說破壞有余而建設(shè)不足，中國問題需用伯倫知理的學(xué)說加以調(diào)和挽救。伯倫知理提出國家有機(jī)體說，批評社會(huì)契約論的主權(quán)在民，目的在于加強(qiáng)國家權(quán)力，擺脫公意可能帶來的恣意性和陷入寡頭政治的危險(xiǎn)性，平衡國家與個(gè)人之間的關(guān)系，其學(xué)說在大清新刑律論爭的歷史情境中，則有了非常微妙、堪乃咀嚼的變化，這主要表現(xiàn)在“國家”VS.“個(gè)人”這對范疇中間出現(xiàn)了“國民”這一中介性的概念。

首先，我們當(dāng)代所理解的“個(gè)人”乃通過“國民”這一概念而被國家所吸納。國家主義學(xué)說認(rèn)為：“有國民即有國家，無國家亦無國民，二者實(shí)同物而異名”[14]P233；勞乃宣在論辯中談到：“政府特派員楊君于議場說明主旨時(shí)，以破壞家族主義成就國民主義”，[18]P875便用“國民主義”來指代“國家主義”，可證兩者在當(dāng)時(shí)具有共通性。個(gè)人與國民比較：個(gè)人是具體的、個(gè)別的、自然的；而國民是抽象的、集體的、法律的。[19]P533從上述角度上講，我們可以說新刑律論爭中的國家主義為看不見獨(dú)立人格的國民主義。

其次，在國家與個(gè)人的關(guān)系上，體現(xiàn)出國家優(yōu)先而人權(quán)為次的時(shí)代特征，誠如梁啟超所謂：“我中國今日所最缺點(diǎn)而最急需者，在有機(jī)質(zhì)統(tǒng)一有力之秩序，而自由平等直次耳。何也？必先鑄部民使成國民，然后國民之幸福乃可得而言也。”[17]P396這種訴求與古代中國法家“以法為教”的傳統(tǒng)結(jié)合，使得楊度對新刑律寄予了“新法教”的期望，當(dāng)有議員質(zhì)疑新刑律作用時(shí)，楊度一方面承認(rèn)教育對提高人民程度的重要性，另一方面堅(jiān)持：“然而法律也可以強(qiáng)迫使人民進(jìn)步。”[2]P62

四、家國的論辯：愛/毀家與愛國

楊度對家族主義的抨擊，遭到勞乃宣、林芝屏、江易園等人的批評意見。反對者一方面從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，論證家族主義的合理性。例如勞乃宣提出農(nóng)桑之國適用家法、獵牧之國適用兵法、工商之國適用商法的“社會(huì)—法律”類型劃分；[18]P867-869林芝屏從經(jīng)濟(jì)政策、本國宗教、政治現(xiàn)象、國民繁殖等角度說明家族主義的必要性。[20]P996-999另一方面從倫理入手，認(rèn)為國家主義與家族主義并不沖突。例如勞乃宣認(rèn)為從社會(huì)單位來看，西人的一家等于中國家族之一房，西人愛國在于深諳家國一體之理；[18]P871江易園提出狹義和廣義的家族主義之說，認(rèn)為廣義的家族主義“事君不忠非孝也”正是國家主義。[21]P1007

反對者的不足之處，從現(xiàn)實(shí)的分析來看，在于以靜止而非發(fā)展的視角來看待中國社會(huì)情況，例如當(dāng)時(shí)中國已經(jīng)不是海禁大開前的農(nóng)桑之國，[6]P340同時(shí)也片面強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)適應(yīng)社會(huì)的被動(dòng)一面，忽視其推動(dòng)社會(huì)的能動(dòng)一端。②

從倫理的分析來看，乃混淆了古代忠君與近代愛國的界限。在古代家族和國家關(guān)系的問題上，儒家認(rèn)為：“其為人也孝弟，而好犯上者，鮮矣。不好犯上，而好作亂者，未之有也”③，提倡兩者的一致性，法家則認(rèn)為：“夫君之直臣，父之暴子也”、“夫父之孝子，君之背臣也”④，強(qiáng)調(diào)兩者的沖突性。儒法合流，傳統(tǒng)法律一方面以干名犯義、親屬相隱、子孫違反教令等條款來維護(hù)孝悌等家族倫理，另一方面，又以謀反、謀大逆、謀叛之“三謀”重罪對家族強(qiáng)調(diào)國家利益，⑤通過兩者結(jié)合，協(xié)調(diào)國家與家族的關(guān)系，維護(hù)忠孝共存的政治模式。但需要特別指出，傳統(tǒng)法律中的所謂國家，毋寧為國君，從律典中謀反(謀危社稷)和謀大逆(謀毀宗廟、山陵及宮闕)罪名在具體條文上合為一款“謀反大逆”，⑥即能從觀念層面上折射出君國一體的體制特征，君主就是人格化的國家象征。在近代西學(xué)輸入之下，大清新刑律將“謀反大逆”區(qū)分為“關(guān)于內(nèi)亂之罪”和“關(guān)于帝室之罪”[23]P87、91，便是意識(shí)到君與國兩者所保護(hù)法益不同。因此，反對者從古代的邏輯與事實(shí)出發(fā)，并不能必然推導(dǎo)出其近代的現(xiàn)實(shí)意義。

那么，楊度的主張又如何呢？需要特別指出，楊度主張的是破壞家族而非破壞家庭，他曾明確地談到：“中國如欲破此家族制度也，亦非可以驟進(jìn)……若驟為之，則是今世少年所謂之家庭革命，其為蠹于社會(huì)，較之有惡劣之家族制度而愈甚”[12]P256，可見其對家族與家庭有所區(qū)分。盡管家庭仍然要維護(hù)，但不能回避這樣的問題：首先，從破壞意義上講，無論家族抑或家庭，都涉及到尊卑、長幼、男女等倫常問題，新刑律對于破壞家族與破壞家庭，是否能夠做到?jīng)芪挤置鳌⒔厝粎^(qū)分？其次，從建構(gòu)意義上講，是否破壞家族，就一定可以通過憲政、教育等方法途徑，培養(yǎng)出現(xiàn)代意義的國民？抑或是可能使得個(gè)人將直接面對國家這一利維坦，權(quán)利未彰而義務(wù)纏身？因此，筆者認(rèn)為楊度的論斷不免過于理想化，缺乏理論與事實(shí)的充分論證。

五、共識(shí)的喪失：執(zhí)著主義之殤

楊度在資政院的發(fā)言，一方面如前文所述引發(fā)共鳴，另一方面也不免言過其實(shí)，加劇了對立裂痕，勞乃宣揭示了此點(diǎn)，“政府特派員楊君于議場說明主旨時(shí)以破除家族主義成就國民主義，立言甚至謂家之孝子慈父即非國之忠臣，聞?wù)哳H議其非，因而疑及新刑律亦以破壞家族為宗旨”，但實(shí)際上“新刑律中保存家法之處甚多，特未能盡善爾，不致如楊君所言之甚也”。[18]P867-869楊度在《論國家主義與家族主義之區(qū)別》中，似稍有為己辯護(hù)之意，其比較世界各國，“英美各國家族主義不過十分之二，日本不過十分之三，中國則實(shí)十分之八九”，認(rèn)為兩種主義“非謂此存而彼絕，特多少之成分耳”，但主義成見鉆之彌堅(jiān)，一言以蔽之，因?yàn)槠渌娴摹耙呀?jīng)非刑律本身”，而是“中國積弱之根本原因，而此后存亡所關(guān)之大問題也”[1]P532，何等毅然決然！在主義導(dǎo)向之下，非友即敵，難怪試圖協(xié)調(diào)其間的沈家本不免陷入某種“激進(jìn)之士嫌其維新而不足，保守輩責(zé)其忘本之立法”[24]兩不討好、左右為難之困境。中間妥協(xié)路線之難，刑法如此，近代立憲亦有類似之處。[25]

在國家與社會(huì)的轉(zhuǎn)型時(shí)代，法典編纂出現(xiàn)論爭本是普遍自然的現(xiàn)象，新刑律躬逢其盛，晚清立憲為其提供了達(dá)成妥協(xié)的制度平臺(tái)，論爭雙方本可通過資政院這一預(yù)備國會(huì)展開論辯，投票表決，通過程序，獲得共識(shí)，但主義先行從某種程度上排除了通過妥協(xié)取得共識(shí)的余地。事實(shí)表明，楊度等憲政編查館的新派人物曾試圖阻撓新刑律草案交付資政院議決，理由是“議員中有法律知識(shí)者尚鮮，交議恐致破壞”[26]⑦，后經(jīng)汪榮寶勸說，雖交付討論，但在分則的“無夫奸”問題表決結(jié)果不利于己的情況下，一方面利用規(guī)則巧為拖延議決，并在資政院議事最后一天的最后一刻，以省略三讀通過總則，另一方面則破壞憲法秩序，繞過資政院，無視其覆議權(quán)，由憲政編查館單獨(dú)上奏分則和暫行章程。[27]在代表民權(quán)的資政院與代表政府權(quán)力的憲政編查館之間，身體力行地演繹了一場國家主義的行動(dòng)邏輯。以歷史比較的視野觀之，其與日本近代民法典、商法典編纂中“斷行”與“延期”兩派分歧，經(jīng)過貴族院、眾議院兩院投票，決定法典草案延期施行，結(jié)束論爭，后來更是兩派捐棄前嫌，攜手完成法典，[28]P340-343形成了鮮明反差。大清新刑律立法過程中對程序問題的蔑視，實(shí)為中國的法律近代化埋下危險(xiǎn)的伏筆。

晚清立憲面臨著國家建構(gòu)的時(shí)代任務(wù)，一方面需建立集權(quán)強(qiáng)勢的政府，推行改革，競爭世界，一方面需培養(yǎng)國家認(rèn)同的公民，授予權(quán)利，賦予義務(wù)。西方語境下伯倫知理國家主義理論對盧梭學(xué)說的矯正，在近代中國這個(gè)時(shí)空的叢集中，成為矯枉過正甚至“矯枉必須過正”，個(gè)人也只有在凝聚為國民而與國家結(jié)合為一體之兩面、更要在國家意志的指導(dǎo)下才能獲得其正當(dāng)性。

在如何“新民”的時(shí)代問題中，楊度服膺進(jìn)化論的學(xué)說，在其看來，家族成為國家建構(gòu)最大的障礙，基于新法教功能主義的立場，大清新刑律扮演著塑造國民的重要作用，成為憲政精神的縮影，因此，禮教與法理的問題之爭演繹為國家與家族的主義之爭。在國家與社會(huì)轉(zhuǎn)型的時(shí)代，這種主義之爭固然比問題之爭更為立場鮮明，卻也加劇了雙方的裂痕，激進(jìn)新派們的行徑，更可謂“打著憲政反憲政”，破壞了新刑律通過預(yù)備國會(huì)的資政院議決達(dá)成共識(shí)的可能。

我們不妨將視野擴(kuò)寬。當(dāng)光陰荏苒，1930年中華民國民法典完成頒布，法學(xué)家吳經(jīng)熊載欣載奔之余，或出于授意，或出于本心，為民法典與外國民法的過多相似性進(jìn)行了辯解，詮釋了新民法采用西方最新社會(huì)本位立法的合理性。在其看來，“泰西的法律思想，已從刻薄寡恩的個(gè)人主義立場上頭，一變而為同舟共濟(jì)、休戚相關(guān)的連帶主義化了！換言之，他們的法制與我國固有的人生哲學(xué)一天近似一天！我們采取他們的法典碰巧同時(shí)也是我們的文藝復(fù)興中重要的一幕，也就是發(fā)揮我們的民族性！”[29]P176一言以蔽之，兩者“天衣無縫”[29]P173。

對此，王伯琦以形象的比喻，不無揶揄地指出其實(shí)為“貌合神離”：“這件天衣雖是無縫，但是件狐裘。西洋的時(shí)節(jié)已屆隆冬，體質(zhì)已剩了點(diǎn)皮骨，穿上了這件狐裘，非常舒適。我們季候乃是盛夏，體質(zhì)上亦浮肥不堪，穿上了這件狐裘，看來雖是漂亮，終不免覺得發(fā)燥”。[30]P49-50在其看來，西方民法從個(gè)人本位轉(zhuǎn)向社會(huì)本位乃是對前者過度濫用的糾正，對于不曾有過個(gè)人自覺的中國而言，培養(yǎng)獨(dú)立人格才應(yīng)該是法律的當(dāng)務(wù)之急。

這場民國民法典采用西方最新立法潮流與中國傳統(tǒng)乃“天衣無縫”抑或“貌合神離”的法律本位討論，與清末新刑律中的主義之爭對比參照，我們似乎可以窺見某種近代以降中國法制歷史的規(guī)律：一方面是政府主導(dǎo)型立法在自覺和不自覺中對西方最新思潮亦步亦趨的附和性，另一方面是據(jù)此邏輯而呈現(xiàn)對中國傳統(tǒng)臧否不一的吊詭性。但這一規(guī)律的背后，何謂中國現(xiàn)狀？何謂中國傳統(tǒng)？在國家與社會(huì)轉(zhuǎn)型的過程中越發(fā)變得撲朔迷離，楊度們的“善變”，又何嘗不是此番歷史情態(tài)下的折射。

注釋：

① 就資政院的定位，1906年官制改革時(shí)為“博采眾言”的機(jī)構(gòu)，但1907年設(shè)立時(shí)已明確為“議院基礎(chǔ)”。

② 針對勞乃宣的“法律生于政體，政體生于禮教，禮教生于風(fēng)俗，風(fēng)俗生于生計(jì)”，孟森指出：“重視法律者之意，則何不可曰：法律生政體，政體生禮教，禮教生風(fēng)俗，風(fēng)俗生生計(jì)”。參見孟森：《新刑律修正案匯錄書后》，載孫家紅編：《孟森政論文集刊》(中)，中華書局，2008年版第704-705頁。

③ 《論語·學(xué)而》，該語出自有子。

④ 《韓非子·五蠹》。

⑤ 這三者不屬于親屬相隱范圍，參見《唐律疏議·同居相為隱》、《宋刑統(tǒng)·有罪相為隱》、《大明律·親屬相為容隱》、《大清律例·親屬相為容隱》。

⑥ 參見《唐律疏議·謀反大逆》、《宋刑統(tǒng)·謀反逆叛》、《大明律·謀反大逆》、《大清律例·謀反大逆》。

⑦ 該理由出自章宗祥(仲和)，楊度(皙子)和胡礽泰(伯平)贊同，汪榮寶反對。

參考文獻(xiàn)：

[1] 劉晴波. 楊度集[M].長沙：湖南人民出版社，2008.

[2] 第一次常年會(huì)議第二十三號議場速記錄[A].資政院會(huì)議速記錄[C]. 臺(tái)北：政治大學(xué)基礎(chǔ)法學(xué)中心.

[3] 江庸.五十年來中國之法制[A].許章潤主編.清華法學(xué)(第八輯)[C].北京：清華大學(xué)出版社，2006.

[4] 上海商務(wù)印書館編譯所編纂.點(diǎn)校本大清光緒新法令(1901-1911)第一卷[M].北京：商務(wù)印書館，2010.

[5] 李貴連.楊度的國家主義法律觀[A].李貴連.近代中國法制與法學(xué)[C].北京：北京大學(xué)出版社，2002.

[6] 李貴連.沈家本傳[M].北京：法律出版社，2000.

[7] 梁治平.家族主義與國家主義之爭[N].東方早報(bào)，2011—8—14(B03).

[8] 陳寶琛.陳閣學(xué)新刑律無夫奸罪說[A].勞乃宣.桐鄉(xiāng)勞先生(乃宣)遺稿.臺(tái)灣：文海出版社，1969影印本.

[9] 辭海.上海：上海辭書出版社，2010.

[10] 陳新宇.《欽定大清刑律》新研究[J].法學(xué)研究，2011，2.

[11] 梁啟超.論中國成文法編制之沿革得失[A].范忠信選編.梁啟超法學(xué)文集[C].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.

[12] 楊度.金鐵主義說[A].劉晴波.楊度集[C].長沙：湖南人民出版社，2008.

[13] 汪榮寶，葉瀾編纂.新爾雅[M].光緒二十九年七月發(fā)行，三十二年四月三版.文明書局.

[14] 范忠信編.梁啟超法學(xué)文集[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.

[15] [法]巴斯蒂.中國近代國家觀念溯源——關(guān)于伯倫知理《國家論》的翻譯[J].近代史研究，1997，4.

[16] [韓]李春馥.論梁啟超國家主義觀點(diǎn)及其轉(zhuǎn)變過程[J].清史研究，2004，2.

[17] 李華興，吳嘉勛編.梁啟超選集[M].上海：上海人民出版社，1984.

[18] 勞乃宣.新刑律修正案匯錄序[A].勞乃宣.桐鄉(xiāng)勞先生(乃宣)遺稿[C].臺(tái)灣：文海出版社，1969影印本.

[19] 金觀濤，劉青峰.觀念史研究——中國現(xiàn)代政治術(shù)語的形成[M].北京：法律出版社，2009.

[20] 林芝屏.林氏辨明國家主義與家族主義不容兩立說[A].勞乃宣.桐鄉(xiāng)勞先生(乃宣)遺稿[C].臺(tái)灣：文海出版社，1969影印本.

[21] 江易園.江氏刑律爭論平議[A].勞乃宣.桐鄉(xiāng)勞先生(乃宣)遺稿[C].臺(tái)灣：文海出版社，1969影印本.

[22] 孟森.新刑律修正案匯錄書后[A].孫家紅編.孟森政論文集刊(中)[C].北京：中華書局，2008.

[23] 黃源盛纂輯.晚清民國刑法史料輯注(上)[M].臺(tái)北：元照出版有限公司，2010.

[24] 趙鳳喈.民法親屬編“自序”[M].上海：國立編譯館，1947.

[25] 于明.革命與制憲之間——吳景濂與1923年《中華民國憲法》[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，5.

[26] 韓策、崔學(xué)森整理，王曉秋審訂.汪榮寶日記[M].北京：中華書局，2013.

[27] 陳新宇.誰在阻撓《大清新刑律》的議決——章宗祥回憶辯偽及展開[J].清華法學(xué)，2011，6.

[28] [日]穗積陳重.法典實(shí)施延期戰(zhàn)[A].穗積陳重.法窗夜話[C].日本：巖波書店，1980.

[29] 吳經(jīng)熊.新民法與民族主義[A].吳經(jīng)熊.法律哲學(xué)研究[C].北京：清華大學(xué)出版社，2005.

[30] 王伯琦.近代法律思潮與中國固有文化[M].北京：清華大學(xué)出版社，2005.