戚建剛 鄭 理

(中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

1990年10月1日起實(shí)施的《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》第54條將“符合法定程序”規(guī)定為具體行政行為合法的三大要件之一，從此確立行政程序法在我國行政法治建設(shè)中的重要地位。[1]此后20多年來，我國行政程序法治化取得了顯著進(jìn)步，基本行政程序制度的法治化水平大幅提高，特別是2008年10月1日起實(shí)施的《湖南省行政程序規(guī)定》，被行政法學(xué)者稱為啟動中國統(tǒng)一行政程序立法破冰之旅的地方政府規(guī)章，具有標(biāo)志性意義，預(yù)示著我國已經(jīng)具備制定統(tǒng)一行政程序法典的法制基礎(chǔ)。[2]然而我們不能否認(rèn)，理論與現(xiàn)實(shí)仍然存在一定的差距，需要我們進(jìn)行深層次的反思，以期實(shí)現(xiàn)我國行政程序法治化的跨躍發(fā)展。

一、反思我國行政程序法之理由

一方面，從比較行政程序法視角來觀察，對我國行政程序法治化水平還不能做出過高評價。因為，與同屬東亞地區(qū)的日本、韓國和臺灣地區(qū)的行政程序法治化進(jìn)程相比，當(dāng)前我國行政程序法治化的發(fā)展階段類似于這些國家和地區(qū)在上個世紀(jì)九十年代初的水平。[3]P136-146而從上個世紀(jì)八十年代初以來，這些國家和地區(qū)，特別是韓國和臺灣地區(qū)，由于實(shí)現(xiàn)了政治上的民主化，公眾的民主權(quán)利能夠依法切實(shí)得到實(shí)施，加之法院獨(dú)立審判權(quán)的確立，國家和社會關(guān)系發(fā)生了深刻轉(zhuǎn)型。與這種轉(zhuǎn)型相適應(yīng)，行政程序法也進(jìn)入另一種轉(zhuǎn)型階段。而這種轉(zhuǎn)型代表著與上個世紀(jì)六十年代以來的美國、歐盟等西方國家行政程序法的發(fā)展水平的逐漸趨同，比如，公眾參與程度的大幅度提高，公民社會的不斷成熟。[4]P127-142更何況，自本世紀(jì)初以來，與合作行政、新治理等新的行政國家形態(tài)相匹配，美國和歐盟等西方國家的行政程序法也面臨著轉(zhuǎn)型。對此，西班牙賽維利亞大學(xué)著名行政法學(xué)者哈維爾·巴恩斯提出了“第三代行政程序”。[5]P336-356與第一代行政程序的調(diào)整對象主要是行政機(jī)關(guān)對特定人或事做出的個別具體決定，以及第二代行政程序所調(diào)整對象主要是行政機(jī)關(guān)制定規(guī)章(次級立法)的行為所不同，它所調(diào)整的行政行為是各種各樣的公共政策。我們可以在2001年開始生效的歐盟戰(zhàn)略環(huán)境影響評估程序，[6]以及為美國行政法學(xué)者斯圖爾特教授所推崇，且在美國盛行的“政府——利益相關(guān)人網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)”中找到它的原形。[7]P448-449在此，我國行政法學(xué)者需要深刻反思的是，我國行政程序法是否能夠?qū)崿F(xiàn)跨越式的發(fā)展，或者，步東亞一些國家和地區(qū)的后塵，等待政治實(shí)現(xiàn)較為比較徹底的民主化、法院獨(dú)立的司法審查權(quán)已經(jīng)確立的情況下，再來進(jìn)一步改革或轉(zhuǎn)型行政程序法。對于這個問題的另一種表達(dá)就是，就知識背景而言，我國行政程序法治化，特別是制定統(tǒng)一行政程序法典，是以東亞的日本、韓國和臺灣地區(qū)自上個世紀(jì)九十年代以來的行政程序法知識作為參照，還是以美國和歐盟等西方國家的“第三代”行政程序法知識為參照，或者，簡單地以我國具有特定的政治制度為借口，而漠視甚至敵視上述國家和地區(qū)的行政程序法治進(jìn)展。對于這一問題，筆者認(rèn)為，改革開放以來我國行政程序法的發(fā)展經(jīng)驗表明，結(jié)合我國行政管理需要，有限吸收行政程序法治化水平較高的國家和地區(qū)做法，是一種較為可行的選擇。因此，上述國家和地區(qū)的行政程序法都可以作為我國行政程序法治改革的重要知識背景，我國行政程序法治化應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)跨越式發(fā)展，而不能基于我國政治民主化不足以及法院獨(dú)立性不強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)，忽視、甚至有意回避行政程序法治發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗。

另一方面，從行政程序法在我國行政法治建設(shè)中發(fā)揮的實(shí)際功能與行政程序法應(yīng)有的功能關(guān)系之視角來考察，當(dāng)前我國行政程序法的發(fā)展現(xiàn)狀也并不容樂觀。雖然對于行政程序法的基本內(nèi)容、立法結(jié)構(gòu)等問題，我國行政法學(xué)者之間存在較大分歧，但對于行政程序法的應(yīng)有功能，學(xué)者們之間已經(jīng)形成了共識。比如，它可以對市場經(jīng)濟(jì)起著引導(dǎo)、促進(jìn)、協(xié)調(diào)和保障作用；它可以防止行政權(quán)力的濫用，提高行政效率，保障行政相對人參與權(quán)，有效化解社會矛盾、促進(jìn)社會主義民主、遏制腐敗、確保多元主體之間獲得共識、平衡不同層次的政府部門的多元利益①等等。但是，不可否認(rèn)，我國行政程序法所發(fā)揮的實(shí)際功能，與其應(yīng)有的功能之間存在很大的差距，這主要體現(xiàn)在五個方面：一是在合法和有效化解社會矛盾，特別是群體性事件方面并沒有起到應(yīng)有作用。這在2014年云南省昆明市晉云縣富有村發(fā)生的征地血案中體現(xiàn)的淋漓盡致。[8]對此，有行政法學(xué)者曾指出，近年來，我國社會矛盾糾紛呈現(xiàn)出數(shù)量增多，參與主體多元化、有組織化，表達(dá)方式極端化、暴力化、網(wǎng)絡(luò)化等特征，而社會矛盾糾紛不斷增加的主要原因是公權(quán)力行使不規(guī)范，諸如，政府違法決策處置突發(fā)事件、行政執(zhí)法不規(guī)范、行政不作為、信息不公開等。[9]二是在涉及公眾基本權(quán)利的行政領(lǐng)域，無法有效防止行政權(quán)的濫用、誤用和不作為。比如，在頻繁發(fā)生的環(huán)境污染事件、食品安全事件、各類較大和重大安全事故，以及在城市房屋拆遷中時有發(fā)生的暴力對抗，甚至自焚事件中，行政權(quán)力的濫用和誤用往往起到推波助瀾的作用，有時甚至是直接幕后兇手。三是在促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域，無法有效約束行政權(quán)力，特別是行政裁量權(quán)的行使。比如，股票市場普遍存在的內(nèi)幕交易、上市公司業(yè)績的大規(guī)模造假、貨幣的嚴(yán)重超發(fā)、層出不窮的經(jīng)濟(jì)腐敗等問題。四是在涉及高新技術(shù)行業(yè)、跨國爭端解決、跨國援助和投資、公共服務(wù)外包等行政管理領(lǐng)域，無法為行政權(quán)力的運(yùn)用提供明確的指引，致使這些領(lǐng)域的行政責(zé)任、公開性、公平性和合法性標(biāo)準(zhǔn)等難以實(shí)現(xiàn)。比如，行政機(jī)關(guān)在沒有對轉(zhuǎn)基因食品風(fēng)險加以科學(xué)、客觀和公平的評價和評估的情況下，默認(rèn)和允許一些企業(yè)種植和出售轉(zhuǎn)基因食品；[10]又如，對跨國界的環(huán)境污染事件的處理、對涉及與他國之間領(lǐng)土爭紛事件的處理以及國有資產(chǎn)在境外投資的風(fēng)險監(jiān)管等也缺乏高效、透明的程序性規(guī)定；對私人履行公共服務(wù)職能的正當(dāng)程序的匱乏，等等。五是在對黨政官員的升遷與任免、對違法或違紀(jì)的黨政官員的復(fù)出和懲戒，以及對軍隊、監(jiān)獄等傳統(tǒng)上屬于特別權(quán)力關(guān)系所支配的領(lǐng)域內(nèi)的行為等規(guī)范和指引顯得力不從心，難以實(shí)現(xiàn)社會公眾的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)，致使這些領(lǐng)域腐敗和違法行為頻繁發(fā)生，引發(fā)社會公眾信任危機(jī)。比如2013年6月3日，吉林長春德惠市的寶源豐禽業(yè)公司發(fā)生共造成121死76傷的特別重大火災(zāi)爆炸事故而被撤職的吉林長春德惠市委前書記張德祥、前市長劉長春未滿一年便復(fù)出的事件就體現(xiàn)了正當(dāng)法律程序的匱乏，復(fù)出行為的合法性也遭到公眾和學(xué)者的質(zhì)疑。[11]顯然，在一個對行政程序法的功能持堅定信仰的行政法學(xué)者看來，我國社會轉(zhuǎn)型過程中的諸多難題，大多可以通過設(shè)計科學(xué)的行政程序法來化解。畢竟，正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別，②行政程序法是法治的基石和行政法治的核心。

二、反思我國行政程序法所需的分析工具和框架

雖然以上兩個方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能涵蓋為何需要反思我國行政程序法的全部理由，③但它們卻足以提醒我們需要認(rèn)真反思。在此，問題的關(guān)鍵是如何反思。面對20多年來我國已經(jīng)制定的近2000件涉及到行政程序的法律規(guī)范，④若要對之進(jìn)行反思，則需要借助有效的分析工具和分析框架。對于分析工具，筆者認(rèn)為，德國社會學(xué)家馬克斯·韋伯所倡導(dǎo)的類型或模式分析法⑤最為適當(dāng)?shù)?。針對我國現(xiàn)狀，筆者有意選擇復(fù)雜多變的行政程序法現(xiàn)象中若干重要特征對其加以抽象,并在此基礎(chǔ)上建立分門別類的行政程序概念模型, 以此作為整理和規(guī)范行政程序的工具。它是一種思維建構(gòu)的抽象概念,是由互有聯(lián)系的要素所組成, 不會以純粹形態(tài)存在于行政管理現(xiàn)實(shí)之中,也沒有完全的行政程序法經(jīng)驗例證與其相對應(yīng),但它絕非筆者主觀想象出來的，而是透過對具體行政程序法問題的經(jīng)驗分析, 參考對現(xiàn)實(shí)行政程序法各個要素的因果關(guān)系的了解予以的高度抽象，并有相對性和暫時性的特點(diǎn)。那么如何建構(gòu)我國行政程序法的模式？從理論上而言，建構(gòu)行政程序法模式存在不同的切入點(diǎn)，從而可以選擇不同的變項。比如，以行政程序法價值目標(biāo)為基點(diǎn)，以不同的價值目標(biāo)為變項，可以將行政程序法模式化為效率型行政程序法、公平型行政程序法以及效率和公平兼顧型行政程序法；以立法形式為基點(diǎn)，以不同的立法形式為變項，可以將行政程序法模式化為法典模式和分散模式。

在此，筆者以行政程序法所調(diào)整的行政活動類型以及行政法主體(主要指行政主體和行政相對人)在該活動中的程序角色為基點(diǎn)，選擇行政決定、行政法規(guī)(指廣義，包括國務(wù)院行政法規(guī)和政府規(guī)章)、行政規(guī)定⑥(指行政主體制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的規(guī)范性文件)為變項，將我國行政程序法建構(gòu)成司法模式的行政程序法、立法模式的行政程序法和行政模式的行政程序法。司法模式的行政程序法以行政主體根據(jù)普遍規(guī)則(包括國家行政法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)定)對具體事項作出裁決的行為為調(diào)整對象，比如，行政許可行為、行政處罰行為和行政強(qiáng)制行為等。由于在行政決定作出過程中，行政主體的程序角色類似于法院作出司法判決——先調(diào)查事實(shí)、后適用法律；雙方的和對抗性的程序；設(shè)計一系列有序的行政活動環(huán)節(jié)以達(dá)到最后的行政決定，因而，稱之為司法模式的行政程序法。對此，可以以《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)所規(guī)定的處罰程序為例加以說明。該法第5章第二節(jié)規(guī)定的一般程序形象地再現(xiàn)了“司法判決程序”如何在行政處罰過程中加以運(yùn)用。即行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰的一般程序由調(diào)查(檢查)事實(shí)、制作詢問或檢查筆錄、收集證據(jù)、對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審查、聽取當(dāng)事人陳述和申辯、作出處罰決定等要素所構(gòu)成。而該法第5章第三節(jié)規(guī)定的聽證程序則直接是法庭辯論程序的行政處罰領(lǐng)域的翻版。立法模式的行政程序法以行政主體制定行政法規(guī)和規(guī)章的行為為調(diào)整對象，比如，國務(wù)院制定行政法規(guī)、教育部制定規(guī)章。由于，在行政法規(guī)的制定過程中，行政主體的程序角色類似于立法機(jī)關(guān)制定法律——立項、提出草案、審議和交付表決與公布，因而稱之為立法模式的行政程序法。對此，可以《行政法規(guī)制定程序條例》所規(guī)定的程序為例加以分析。該法第2條明確了行政法規(guī)的制定程序，即由立項、起草、審查、決定和公布等環(huán)節(jié)所構(gòu)成。如果對照《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)第2章第二節(jié)所規(guī)定的全國人民代表大會的立法程序，可以發(fā)現(xiàn)它們之間存在驚人的相似之處。即《立法法》也規(guī)定了全國人民代表大會制定法律的程序由立項、起草、提出法律草案、審議、通過和公布等環(huán)節(jié)組成。行政模式的行政程序法以行政主體制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的規(guī)范性文件活動為調(diào)整對象，比如，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府發(fā)布各類通知、決定和命令。由于在行政規(guī)定的作出過程中，行政主體對自身的程序角色享有較大的裁量空間，不必像法院或立法機(jī)關(guān)那樣來實(shí)施行為，因而稱之為行政模式的行政程序法。與司法模式和立法模式的行政程序法相比，行政模式的行政程序法的主要特征是：它并非僅僅追求行政決定或行政立法的結(jié)果，而是聚焦于行政機(jī)關(guān)制定行政決定的全過程，而這個全過程被定義為行政機(jī)關(guān)制定、實(shí)施或執(zhí)行行政規(guī)定的任何行為，它包括但不限于：識別和定義一項行政規(guī)定的議題；為一項新的行政規(guī)定定義方案；擴(kuò)大行政規(guī)定的范圍；識別用以解決問題的方法；在不同行政規(guī)定的方案之間，確定優(yōu)先性；選擇優(yōu)先確定的方案；執(zhí)行方案；項目管理；制定和適用行政規(guī)定；執(zhí)行行政規(guī)定；以及評估行政規(guī)定的影響。[12]P299

筆者將這三種類型的行政程序法作為反思我國行政程序法的分析框架。之所以選擇行政程序法所調(diào)整的行政活動類型以及行政法主體在該活動中的程序角色為基點(diǎn)來建構(gòu)我國行政程序法模式，主要有兩方面原因：一是相對于其他基點(diǎn)，該基點(diǎn)更為基礎(chǔ)，也更為根本。盡管我們可以將行政程序法模式化為不同類型，然而不同類型的行政程序法最終都將指向一種基點(diǎn)，即它所調(diào)整的行政活動對象以及行政法主體在該活動中的程序角色，畢竟行政程序法是為行政法主體在不同行政活動中實(shí)施行政行為的時間和空間方式提供合法性保障的。二是行政程序法的轉(zhuǎn)型與行政活動及行政法主體在行政活動中的程序角色的轉(zhuǎn)型相輔相成。一方面行政管理形態(tài)和行政法主體程序角色的改變會影響現(xiàn)有行政程序法規(guī)范，導(dǎo)致相應(yīng)行政程序法規(guī)范過時；另一方面設(shè)計科學(xué)的行政程序法也能推動行政管理形態(tài)和行政法主體程序角色的變化。由此，以行政活動類型以及行政法主體在該活動中的程序角色為基點(diǎn)，通過考察行政程序法與行政活動類型以及行政法主體在該活動中的程序角色之間的相互關(guān)系，有助于分析我國行政程序法面臨的挑戰(zhàn)，也有助于確定反思我國行政程序法的重點(diǎn)。

三、反思我國行政程序法之重點(diǎn)

如果以上分析能夠成立，那么對我國行政程序法反思之重點(diǎn)可以借助于司法模式的行政程序法、立法模式的行政程序法和行政模式的行政程序法的分析框架來進(jìn)行。事實(shí)上，對我國行政程序法的重點(diǎn)之反思也為未來我國行政程序法的改革指明了方向。

(一)對司法模式行政程序法之反思

司法模式的行政程序法旨在要求行政主體像法官做出判決那樣來做出具體的行政行為，比如，行政許可行為、處罰行為、強(qiáng)制行為、裁決行為等。它體現(xiàn)了正當(dāng)法律程序⑦要求，試圖保障行政相對人的權(quán)利，并確保行政主體正確的適用和執(zhí)行法律，防止其濫用和誤用行政權(quán)力。從上個世紀(jì)九十年代以來，我國立法機(jī)關(guān)制定的最重要的行政程序法都屬于這一模式，比如，《行政處罰法》、《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)、《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》(以下簡稱《行政強(qiáng)制法》等等。在此類行政程序法中，行政主體通常處于命令、指揮等主導(dǎo)地位，而行政相對人處于服從、配合的地位。筆者認(rèn)為，在民主化、市場化、信息化、全球化的世界潮流推動下，以及人權(quán)、法治理念在整個國民意識中的生長和逐步普及的條件下，我國未來司法模式的行政程序法應(yīng)當(dāng)主要朝著以下七個方面發(fā)展：

一是要破除外部行政行為程序與內(nèi)部行政行為程序的區(qū)分，而且，作為體現(xiàn)正當(dāng)程序理念要求的行政程序法也要規(guī)范內(nèi)部行政行為。所謂外部行政行為程序是指，行政主體對與自身沒有行政隸屬關(guān)系的行政相對人作出具有法律效果的行為時所需要遵循的程序，比如，公安機(jī)關(guān)對闖紅燈的公民甲作出罰款處罰決定時需要遵循的程序。所謂內(nèi)部行政行為程序是指，行政主體對與自身具有行政隸屬關(guān)系的行政相對人作出具有法律效果的行為時所需要遵循的程序，比如，行政監(jiān)察機(jī)關(guān)對公務(wù)員作出行政處分決定時需要遵循的程序。由于受“特別權(quán)力關(guān)系”理論⑧的支配和影響，現(xiàn)行的屬于內(nèi)部行政管理領(lǐng)域的行政行為，比如，行政機(jī)關(guān)對公務(wù)員的管理行為、監(jiān)獄對犯人的管理行為、軍隊對軍人的管理行為等，在很大程度上都游離于正當(dāng)法律程序的約束，致使這些領(lǐng)域的行政活動難以獲得充分的合法性。從發(fā)展角度來看，無論是外部行政行為程序，還是內(nèi)部行政行為程序的都應(yīng)當(dāng)受制于體現(xiàn)正當(dāng)行政程序理念的行政程序法的規(guī)范。

二是要破除國家行政主體作出影響行政相對人權(quán)利和義務(wù)行為的程序與社會公權(quán)力主體作出影響其成員權(quán)利與義務(wù)行為的程序二者之間的區(qū)分，而且，作為體現(xiàn)正當(dāng)程序理念要求的行政程序法也要規(guī)范社會公權(quán)力主體作出影響其成員權(quán)利與義務(wù)的行為。由于受行政屬于國家的傳統(tǒng)行政法理念的影響，當(dāng)前的行政程序法主要規(guī)范國家行政主體作出影響行政相對人權(quán)利和義務(wù)的行為，比如，《行政處罰法》和《行政許可法》的規(guī)定；而對于社會公權(quán)力主體，比如，各類行業(yè)協(xié)會、自治協(xié)會、公立醫(yī)院、公立學(xué)校、履行公共服務(wù)職能的企業(yè)等，對其內(nèi)部成員作出影響其權(quán)利和義務(wù)的行為，現(xiàn)行的行政程序法尚未作出有效的回應(yīng)。然而，從功能角度來考察，社會公權(quán)力主體對其成員作出的行為也具有強(qiáng)制性，比如，公立學(xué)校解聘其教職員工的行為。如果任其游離于正當(dāng)法律程序之外，則會給其成員權(quán)益遭成重大損失，產(chǎn)生嚴(yán)重的不公平。因此，他們的行為同樣要受制于正當(dāng)法律程序的規(guī)范。

三是要破除現(xiàn)實(shí)世界與虛擬世界的區(qū)分，而且，行政主體在虛擬世界中對公民、法人或其他組織作出的影響其權(quán)利和義務(wù)的行為，也要受制于體現(xiàn)正當(dāng)程序理念要求的行政程序法的調(diào)整。隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，行政權(quán)力的觸角早已滲透到虛擬世界，為了維護(hù)虛擬世界的秩序，行政權(quán)力勢必影響虛擬世界中的行政相對人的權(quán)利和義務(wù)。然而，傳統(tǒng)行政程序法并沒有過多關(guān)注虛擬世界中的行政程序的合法性問題，如何確保行政機(jī)關(guān)在虛擬世界中的行政程序體現(xiàn)公平、公正的要求，則是未來我國司法模式的行政程序法需要給于重點(diǎn)思考的問題。

四是應(yīng)破除國家行政機(jī)關(guān)與中國共產(chǎn)黨的機(jī)關(guān)之間的區(qū)分。當(dāng)中國共產(chǎn)黨的機(jī)關(guān)和組織行使影響其成員的權(quán)利和義務(wù)的行為時，應(yīng)當(dāng)將其作為行政法上的公權(quán)力主體來對待，從而受制于正當(dāng)法律程序的規(guī)范。眾所周知，自新中國成立以來，行政法學(xué)者在初創(chuàng)我國行政法(包括行政程序法)時主要引進(jìn)了大陸法系的德國、法國和日本，以及英美法系的美國和英國等國家的行政法經(jīng)驗，然而，這些國家的行政法(行政程序法)并沒有調(diào)整政黨的行為。由于受路徑依賴的限制，從我國行政法(行政程序法)初創(chuàng)到現(xiàn)今的發(fā)展，一直將國家行政(部分社會組織公行政)作為自身的調(diào)整對象。但是，由于我國特殊的國情，即中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨，實(shí)質(zhì)上行使著強(qiáng)大的公權(quán)力，這是一個毋庸置疑的事實(shí)。對此，我國行政法(行政程序法)長期未予關(guān)注，其實(shí)屬于掩耳盜鈴的做法。筆者認(rèn)為，雖然近期不能將中國共產(chǎn)黨行使的所有公權(quán)力行為都納入正當(dāng)法律程序的規(guī)范，但對于其行使影響其成員的權(quán)利和義務(wù)的行為則應(yīng)當(dāng)受制于正當(dāng)法律程序。我國司法模式的行政程序法應(yīng)當(dāng)打破國外行政程序法中不符合我國現(xiàn)實(shí)國情的教條，逐步將中國共產(chǎn)黨的機(jī)關(guān)和組織行使的影響其成員權(quán)利和義務(wù)的行為納入自身調(diào)整范圍。

五是要破除行政相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)與他們的其它權(quán)利(比如，政治權(quán)利和環(huán)境權(quán)利等)之間加以區(qū)別對待的情形。只要行政主體作出影響行政相對人憲法基本權(quán)利和義務(wù)的行政行為，都將受制于正當(dāng)法律程序的規(guī)范。由于受我國比較特殊的政治、經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展階段的影響，我國行政程序法、行政復(fù)議法與行政訴訟法等法律規(guī)范對行政相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)與其它權(quán)利，特別是政治權(quán)利的保護(hù)存在“雙軌制”現(xiàn)象。即行政主體作出對行政相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)不利影響的決定時，受到正當(dāng)法律程序的制約相對嚴(yán)格，而作出對行政相對人的政治權(quán)利的不利影響的決定時，則幾乎不受正當(dāng)法律程序的制約。這在《中華人民共和國集會游行示威法》中體現(xiàn)的最為明顯。筆者認(rèn)為，我國未來司法模式行政程序法的發(fā)展應(yīng)當(dāng)破除這種“雙軌制”現(xiàn)象，對于行政主體作出影響行政相對人憲法基本權(quán)利和義務(wù)的行政行為都要受到正當(dāng)法律程序的制約。

六是要破除以命令和服從為特征的硬性行政行為與以給付、獎勵、協(xié)商、說服、發(fā)布信息等為特征的柔性行政行為之間的區(qū)分。行政主體作出的影響行政相對人權(quán)利和義務(wù)的硬性行政行為和柔性行政行為都將要制于體現(xiàn)最低限度的正當(dāng)行政程序法的調(diào)整。由于以命令和服從為特征的硬性行政行為能夠?qū)π姓鄬θ说臋?quán)利產(chǎn)生不利影響，傳統(tǒng)行政程序法通常將它們納入正當(dāng)法律程序的規(guī)范，而對于給付、獎勵、發(fā)布信息等柔性行政行為則不予關(guān)注。然而，在現(xiàn)代福利社會和風(fēng)險社會背景下，柔性行政行為同樣對行政相對人的權(quán)利產(chǎn)生重要影響，行政主體在作出柔性行政行為時同樣存在濫用權(quán)力的情況。比如，行政主體沒有完全兌現(xiàn)獎金的行為，或者發(fā)布針對某一行業(yè)的不實(shí)信息，從而影響該行業(yè)的聲譽(yù)等等。由此，我國未來司法模式行政程序法同樣需要將柔性行政行為納入正當(dāng)法律程序的軌道。

七是要破除國內(nèi)行政與國外行政之間的區(qū)分。我國政府作出的影響他國政府、公民和法人的權(quán)利與義務(wù)的行政行為，比如，與他國政府共同解決環(huán)境、生態(tài)、反恐、限核與氣候變化等問題，對他國政府的投資、減免他國政府的債務(wù)的等行為，也應(yīng)當(dāng)受制于體現(xiàn)最低限度的正當(dāng)行政程序法的調(diào)整，即只有滿足了國內(nèi)的責(zé)任性、透明性、參與性和合法性等標(biāo)準(zhǔn)之后才能實(shí)施。

(二)對立法模式的行政程序法之反思

立法模式的行政程序法旨在要求行政主體像立法機(jī)關(guān)制定法律那樣來制定行政法規(guī)和規(guī)章，是對行政主體裁量權(quán)的一種事前控制。自上個世紀(jì)九十年代以來，我國立法模式的行政程序法一直處于匱乏狀態(tài)，直到2000年《立法法》以及2002年《行政法規(guī)制度程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》的實(shí)施，立法模式的行政程序法才得以發(fā)展起來。比如，針對國務(wù)院制定行政法規(guī)的程序，《行政法規(guī)制度程序條例》中規(guī)定要經(jīng)過立項、起草、審查、決定和公布以及適用與備案等環(huán)節(jié)，在《規(guī)章制定程序條例》中也規(guī)定，行政機(jī)關(guān)制定規(guī)章應(yīng)遵循國務(wù)院制定行政法規(guī)時需要遵循的類似程序。從這兩個條例對行政法規(guī)和規(guī)章制定程序的規(guī)定來看，雖然利害關(guān)系人和社會公眾可以通過聽證會、座談會等形式發(fā)表意見和建議，但他們的參與是相當(dāng)有限的。與司法模式的行政程序相類似，立法模式的行政程序也是行政主體實(shí)施的從上到下的監(jiān)管過程的組成部分，行政主體在程序中處于命令、指揮和控制的角色。與司法模式的行政程序法改革所面臨的背景相一致，筆者認(rèn)為，我國未來立法模式的行政程序法的發(fā)展應(yīng)當(dāng)主要朝著以下五個方面發(fā)展：

一是要打破立法動議權(quán)由行政主體壟斷的局面，賦予公民、法人和其他組織的建議行政主體制定、修改或廢止行政法規(guī)、規(guī)章的權(quán)利，并通過人民法院的司法審查來保障這種動議權(quán)。

二是要打破對行政法規(guī)和規(guī)章的適用監(jiān)督權(quán)由行政主體自身和立法機(jī)關(guān)保留的局面，賦予人民法院在個案中依據(jù)法律來審查行政法規(guī)和規(guī)章的合法性的權(quán)力。

三是要打破行政法規(guī)和規(guī)章的起草小組成員由行政主體主導(dǎo)的局面，利害關(guān)系人、社會公眾、法律專家主體等代表都應(yīng)當(dāng)在起草小組中占據(jù)適當(dāng)?shù)谋壤?，并賦予它們相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。

四是要打破公民、法人或其他組織對行政立法程序僅享有防御性參與權(quán)和有限的知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)的局面，賦予他們積極主動的參與權(quán)、較為全面的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)，與之相匹配，行政主體負(fù)有相應(yīng)的法定義務(wù)。

五是要打破由行政主體以自上而下的方式起草和制定行政法規(guī)與規(guī)章的局面，提倡行政主體與公民、法人或其他組織以相互合作的方式，甚至主要由公民、法人或其他組織通過自下而上的方式起草和制定行政法規(guī)與規(guī)章。

(三)對行政模式的行政程序法之反思

相對于司法模式和立法模式的行政程序法，行政模式的行政程序法不夠發(fā)達(dá)。到目前為止，國家層面尚未有統(tǒng)一的法律來對行政主體制定和發(fā)布行政規(guī)定的行為加以規(guī)范，《規(guī)章制定程序條例》也僅在附則第36條簡單地規(guī)定了行政主體制定和發(fā)布行政規(guī)定時需要參照該條例所規(guī)定的程序。在地方立法層面，2008年10月1日起施行的《湖南省行政程序規(guī)定》對行政主體行政規(guī)定的程序做出了規(guī)定。依據(jù)該規(guī)定，湖南省行政主體制定和發(fā)布行政規(guī)定需要遵循聽取社會公眾意見和遵循法制政府機(jī)構(gòu)的合法性審查、登記、公布、評估等程序。顯然，湖南省的規(guī)定將制定和實(shí)施行政規(guī)定的程序規(guī)定為立法模式的行政程序法，此類程序是結(jié)果導(dǎo)向，行政主體在程序中處于命令、指揮和控制地位，社會公眾僅享有有限的參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)。筆者認(rèn)為，將行政模式的行政程序法設(shè)計成立法模式的行政程序法，是對行政規(guī)定的功能作簡化對待的結(jié)果。與立法和司法模式的行政程序法改革所面臨的背景相一致，我國未來行政模式的行政程序法的發(fā)展應(yīng)當(dāng)主要朝著以下四個方面發(fā)展：

一是要破除僅僅從結(jié)果角度來將行政規(guī)定的程序予以法治化的做法，而是應(yīng)當(dāng)將行政規(guī)定視為一個過程，體現(xiàn)正當(dāng)程序要求的法律程序應(yīng)當(dāng)從行政規(guī)定的議程設(shè)定之際就對其加以規(guī)范或調(diào)整。

二是要破除僅僅將直接影響公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的行政規(guī)定需要受制于正當(dāng)法律程序的調(diào)整的做法，對于沒有直接涉及公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)，但影響公共利益的行政規(guī)定，比如，中央行政主體制定的各類“規(guī)劃”和宏觀調(diào)控政策等等，也應(yīng)當(dāng)受制于正當(dāng)法律程序的調(diào)整。

三是要破除將調(diào)整行政規(guī)定的程序法的宗旨主要限定為確保行政規(guī)定在形式上能符合上位法，從而使其免于形式上的合法性危機(jī)的情形，要將此類行政程序法的宗旨擴(kuò)大為以行政管理中需要解決的具體問題為出發(fā)點(diǎn)，以實(shí)現(xiàn)治理為目標(biāo)，以便符合實(shí)質(zhì)合法性要求。

四是要破除將規(guī)范行政規(guī)定的程序設(shè)計成“線”型的狀態(tài)，破除這種主管行政主體以命令和控制的方式來管理社會的“雙邊”程序，將該類程序設(shè)計成“星”型的狀態(tài)，成為一種充分和有效的“聚合”各方利益和意見的機(jī)制，成為在社會公眾(比如，網(wǎng)民)、利害關(guān)系人、專家、各層次的行政主體等之間展開對話，以及真誠溝通信息的媒介，最終在共識與和合作的基礎(chǔ)上作出行政規(guī)定。

注釋：

① 參見王萬華：《論我國盡早制定行政程序法典的必要性與可行性》，《中國法學(xué)》2005年第3期；章志遠(yuǎn)：《行政法學(xué)總論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第328-330頁；姜明安：《正當(dāng)法律程序:扼制腐敗的屏障》，《中國法學(xué)》2008年第3期。

② 美國聯(lián)邦最高法院法官威廉·道格拉斯的名言：“權(quán)利法案的絕大部分條款都與程序有關(guān)，這絕非毫無意義。正是程序決定了法治和隨心所欲或者反復(fù)無常的人治之間的基本差異。”參見任東來等：《美國憲政歷程：影響美國的25 個司法大案》，中國法制出版社2004 年版，第427 頁。

③ 我國也有學(xué)者從法治政府建設(shè)進(jìn)路存在重內(nèi)部機(jī)制、輕外部機(jī)制，重實(shí)體權(quán)限設(shè)定機(jī)制、輕程序規(guī)范機(jī)制，重事后救濟(jì)和追責(zé)機(jī)制、輕過程規(guī)范機(jī)制的結(jié)構(gòu)性缺陷的角度來反思行政程序法。參見王萬華：《法治政府建設(shè)的程序主義進(jìn)路》，《法學(xué)研究》，2013年第4期。

④ 參見應(yīng)松年、王敬波：《論我國制定統(tǒng)一行政程序法典的法制基礎(chǔ)——基于現(xiàn)行法律規(guī)范體系之分析》，《法商研究》2010年第4期。

⑤ 這表明,行政程序法的類型是從某些觀點(diǎn)和經(jīng)驗材料出發(fā)形成的一種理想構(gòu)想, 決不代表唯一可能的觀點(diǎn)。隨著筆者實(shí)際認(rèn)識的獲得和實(shí)踐的新發(fā)展, 原有行政程序法類型可能不再有效, 為了更有效地認(rèn)識行政程序法現(xiàn)象, 就需要建構(gòu)新的行政程序類型, 通過行政程序法類型不斷代替, 促進(jìn)對行政程序現(xiàn)象認(rèn)識的進(jìn)展。參見〔德〕馬克斯·韋伯:《社會科學(xué)方法論》, 韓水法等譯, 中央編譯出版社2002 年版, 第19 頁。由此，筆者在文中提出“立法模式行政程序法”、“司法模式行政程序法”、“行政模式行政程序法”等概念, 不會以純粹的形態(tài)存在于我國行政程序法律制度中, 而只是一種理想模式。

⑥ 考慮到《中華人民共和國行政復(fù)議法》(以下簡稱《行政復(fù)議法》)第7條使用了較為規(guī)范的“規(guī)定”一詞，筆者運(yùn)用“行政規(guī)定”，而不用“其他規(guī)范性文件”來作為與“行政決定”、“行政法規(guī)”相并列的變項用于設(shè)計行政程序法的類型。

⑦ 正當(dāng)法律程序最初源于“自己不做自己的法官”和“對他人做出不利行為要事先告知、說明理由和聽取申辯”的“自然正義”原則, 之后其內(nèi)涵擴(kuò)展到包括公開、公正、公平和參與等現(xiàn)代民主程序原則。參見姜明安：《正當(dāng)法律程序:扼制腐敗的屏障》，《中國法學(xué)》2008年第3期。

⑧ 對行政法上“特別權(quán)力關(guān)系”理論的介紹和批判，參見蔡震榮：《行政法理論與基本人權(quán)之保障》，臺灣五南圖書出版公司1999年版，第5-10頁。

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