趙志鋼

(山東政法學院民商法學院，山東 濟南 250014)

作為民事主體基于其意思而設立、變更或消滅權利義務關系的重要法律工具，合同經(jīng)當事人要約、承諾，意思表示達成一致，當事人雙方共同的意思便作為一種法律事實存在于法律的世界中，亦即合同成立。但是，當事人在已成立的合同中設定的“權利”、“義務”，能否如其所欲，生效而成為有法律保障力的權利、義務？這就需要依照法律，對業(yè)已成立的合同進行效力評判。評判的結果決定了該合同效力的具體類型。鑒于只有有效的合同才能生效，因此邏輯上言，合同效力評判的過程是必不可少的，缺少了這一環(huán)節(jié)，勢必在合同成立與合同生效之間形成思維跳躍，這時關于合同生效與否的任何結論都只能是臆斷。

一、合同效力評判的定性與定位

合同的效力評判，是指依照相應標準，對已經(jīng)成立的合同進行的、得否賦予當事人其意欲的法律效果的判斷過程。具體而言：

第一，合同效力評判的客體為已經(jīng)成立的合同。合同的訂立，是平等主體的當事人依其意思，于當事人之間設立、變更和消滅權利義務關系的行為。合同法上所言的合同，之所以限定在平等主體之間，一方面是對人人平等倫理的貫徹，另一方面，合同自由理論也藉此而循著“平等為自由之基礎”路徑，無隙融入。合同自由以私法自治為其淵源，作為私法精髓的意思自治，指“個人得依其意思決定，形成其私法上的權利義務，以契約自由，所有權自由以及遺囑自由為其主要內(nèi)容”。[1]P29私法自治在我國民法通則上表現(xiàn)為該法第4條所規(guī)定的自愿原則，合同法第4條更有明文規(guī)定。合同自由的內(nèi)涵，一般認為包括是否訂立合同的自由、選擇與何人訂立合同的自由、確定合同權利義務具體內(nèi)容的自由、變更或解除合同的自由以及選擇合同方式的自由等。[2]P142-144當事人通過要約和承諾，意思表示合致，合同成立。合同成立前，因評判對象不存在，自然無法進行效力評判。

第二，合同效力評判規(guī)范性質(zhì)上屬于篩選性規(guī)范。私法自治作為民事活動的原則之一，是對當事人是否為、如何為、與誰為、為何種法律行為的權利之概括，但對法律行為的效力，該項原則鞭長莫及，不能發(fā)揮決定性的作用。合同成立后，考慮到合同行為將對社會產(chǎn)生不同性質(zhì)和程度的影響，因而不能一概賦予其法律效力。通過適用合同效力評判標準，區(qū)分合同效力的不同類型，僅僅允許特定的合同生效，從而將不具備生效資格的合同，排除在合同的生命進程之外。因此，合同效力評判規(guī)范無疑為篩選性的。

第三，合同效力評判標準的適用結果是合同效力具體類型的確定?；诓煌膬r值，法律就當事人與社會利益、當事人之間的利益平衡分別考量。為求得當事人利益與社會、不特定他人利益之間的平衡，法律將后者放在首位，在不違反社會利益、不損害他人利益的前提下，認可當事人之間的合同行為，賦予其意欲的法律后果，表現(xiàn)為合同有效；在合同將侵害社會利益或者他人利益的情形下，則拒絕賦予其當事人意欲的法律效果，表現(xiàn)為合同無效；在條件不完全具備，難以判定是否侵害社會或者他人利益的場合，則明智而穩(wěn)妥地使之效力待定，嗣后則視特定的法律事實出現(xiàn)與否，再行確定其效力究竟為有效或者無效。因此，效力待定之形態(tài)，并不是合同效力的穩(wěn)定狀態(tài)，而是一種過渡性的狀態(tài)。至于當事人之間的利益平衡，鑒于只在特定的當事人之間產(chǎn)生影響，故法律在承認該合同有效的前提下，毫無顧忌地徹底貫徹私法自治原則，通過賦予特定的當事人以變更或者撤銷請求權，由其自行決定是否變更或撤銷合同。因此，合同效力判定的結果包括：有效的合同、無效的合同和效力待定的合同。其中，有效的合同又包括了可變更、可撤銷的合同這種亞類型。由此可見，可變更、可撤銷的合同，并非與有效、無效、效力待定的合同并列，其只不過是有效合同范疇中的一種亞類型。

需要特別說明的是，附條件、附期限生效的合同，不屬于合同效力評判的結果類型，而屬于合同生效規(guī)則的范疇。合同附條件、附期限生效的本質(zhì)，是在經(jīng)效力評判為有效的基礎上，當事人依據(jù)自身的需要，而對合同約定的權利義務是否及何時發(fā)生效力所進行的限制，與成立時即生效的合同相對應。兩者與合同的效力評判有共同的關聯(lián)，即無論是成立時生效的合同，還是附條件、附期限生效的合同，必須是有效的合同。無效合同肯定、自始、當然、確定無效，所附條件的成就、所附期限的屆至之類的法律事實，并不能使之有效，更遑論生效。因此，附條件、附期限的合同，不應與有效、效力待定、無效等類型的合同相提并論、并駕齊驅，更不能將其歸入合同效力的類型，否則無異于“關公戰(zhàn)秦瓊”。

合同效力評判環(huán)節(jié)的缺失，由來已久，已經(jīng)導致了理論和立法上的嚴重混亂，令人痛心。理論方面，包括德國和我國在內(nèi)相關國家的民法、合同法教科書上，由于未明確界分合同的成立、效力評判和生效，錯誤地將可變更、可撤銷合同，以及附條件、附期限的合同，與有效、效力待定、無效的合同混搭在一起，不倫不類，徒增理論困擾。更嚴重的還在于，教科書上關于合同的有效、無效、效力待定的構成要件，與法律規(guī)定不符。

1.先就有效的合同而言。符合怎樣的條件，才為有效？我國學界通說認為：法律行為有效的實質(zhì)要件有三：第一，當事人具備相應的行為能力；第二，意思表示真實；第三，不違反法律和社會公共利益。①作為法律行為下位概念的合同，其有效當然也應符合上述條件。但對照我國法律的相關規(guī)定，便會發(fā)現(xiàn)學界現(xiàn)行通說與法律規(guī)定之間存在著的巨大差異：(1)根據(jù)我國《合同法》第47條的規(guī)定，限制行為能力人獨立與他人訂立的合同，為效力待定的合同；如果限制行為能力人基于合同而純獲利益，合同為有效。申言之，當事人欠缺相應的行為能力并不必然導致合同無效；(2)根據(jù)我國《合同法》第54條的規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。依照該法第56條之規(guī)定，被撤銷的合同自始沒有約束力，遵循反對解釋，如當事人不實行撤銷權，合同仍屬有效，司法實踐中亦如此。(3)根據(jù)最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)》(以下簡稱“合同法解釋(二)”)第14條的規(guī)定，只有違反法律的“效力性強制性規(guī)定”，合同才是無效的，否則合同仍可有效。就學說上的“不違反法律”之要件而言，至少限縮了合同的有效域，使一些本可以有效的合同，于學說上被排斥在有效之外。以上分析，使學說上關于合同有效構成要件的局限性清晰可見。法學乃法律解釋之學，前述學界通說顯然已與法律規(guī)定相脫節(jié)，需要修正。

2.再就效力待定的合同進行分析。對于效力待定的合同，相關教科書一般并不給出構成要件，即使合同法方面的專著也未能例外。學界通說認為，效力待定的合同主要有限制行為能力人獨立與他人訂立的合同、無代理權的代理人以被代理人的名義與他人訂立的合同，以及無權處分合同。效力待定的合同，經(jīng)形成權人補正，得成為有效的合同；不予補正的，為無效的合同。補正的方法，因效力待定合同的具體類型的不同而有所不同。關于這三類合同效力待定的原因，意思表示真實、具備相應的行為能力并非決定性因素。首先，就意思表示是否真實而言，限制行為能力人做出的意思表示，可以是真實的；從行為能力方面分析，無權代理和無權處分合同效力待定的原因，與行為能力無涉，因為代理人、無權處分人具有行為能力是代理制度和無權處分制度題中應有之義。如果意思表示真實與否、行為能力具備與否均不能使某些合同效力待定，合同效力待定的判斷標準何在？

3.最后觀察合同無效的規(guī)定。有學者從有效的反面來界定無效，在合同效力狀態(tài)有效、效力待定和無效三分之構造下，其錯誤是顯而易見的：有效與無效之間并不是非此即彼的關系，故從欠缺有效要件的角度，來界定無效合同的學術路徑，②值得斟酌。從立法上觀察，合同或者其某些條款無效的情形，我國《合同法》總則于第52條列舉了5種，第53條列舉了2種，另外還于第40條規(guī)定了特定合同條款無效的情形。這些合同或者條款何以無效？是否存在著一個能夠包容所有上述具體規(guī)定為一體的統(tǒng)一的標準，以便將這些合同或合同條款無效之具體規(guī)范涵括于其項下？

合同效力評判環(huán)節(jié)缺失在立法上導致的混亂，集中表現(xiàn)在我國《合同法》第44條第1款“依法成立的合同，自成立時生效”之規(guī)定。訂立合同的一般方法為要約和承諾，依照該法第25條、第26條的規(guī)定，合同一般自承諾通知到達要約人時成立。但無論從學理上、還是從合同法規(guī)范體系上分析，并非所有經(jīng)要約、承諾而符合“依法成立”條件的合同都可生效，果如此則世上將不存在無效的合同，第44條第1款的缺陷顯而易見。缺陷產(chǎn)生的原因在于合同效力評判環(huán)節(jié)的缺失，未意識到應遵循“合同成立——合同效力評判——(有效的)合同生效”的規(guī)范程式所致。如以“有效”一詞代替“成立”，即可消除這一缺陷。故效力評判不可缺少。

綜上，合同的效力判斷，是合同成立后、生效前必須經(jīng)歷的篩選性過程。缺少之，必然在合同成立與生效之間造成思維斷層，理論難以自洽，并給立法帶來危害。因而，合同效力判斷問題不容回避。接下來問題自然轉化為：是否存在合同效力評判的頂層標準？這一標準是什么？

二、合同效力評判的頂層標準與評判結果的對應關系

(一)合同自由的邊界

尋找合同效力評判的頂層標準，必須從合同效力評判的法律本質(zhì)入手。這種本質(zhì)在于：通過劃定合同自由的邊界，在合理限制合同自由的同時，保護合同自由，并且達成維護公共利益和善良風俗的目的。由此，合同自由的邊界自然為不違反公序良俗。

合同自由是合同法的基本原則之一。然而，純粹的、沒有任何限制的自由是不存在的。因此，包括民法在內(nèi)的法律，必須對包括合同自由在內(nèi)的“自由”進行必要的限制，以便形成和維持良好的社會秩序，切實維護當事人及第三人的自由。從這種意義上講，法律對絕對自由的限制，便是對相對自由的保護。如果任由當事人通過合同于當事人之間，甚至是在涉及到第三人的場合，任意設立、變更或消滅權利、義務關系，則經(jīng)濟地位、社會地位較為強勢的一方，難免會借助于合同，以合同自由為幌子，從另一方當事人或第三人處直接或間接獲得不正當?shù)睦妗Ｈ绱?，人類社會所追求的正義、秩序和公平將成為永遠的、海市蜃樓般的幻象。尤其是設立物權的合同，如任由當事人通過合同設立物權的類型和內(nèi)容，鑒于物權的強大效力，蕓蕓眾生定會難以立世。因此，自由必須具有邊界，設立自由的邊界，是對自由進行保護的先決條件；合同自由也必須具有邊界，設定合同自由的邊界也是對合同自由的保護。

合同自由的外部邊界，在于公序良俗。公序良俗原則是現(xiàn)代法治社會最核心、最深層的價值觀，也是社會本位觀念在民法上具體化、概括化的結果。體現(xiàn)在合同法上，一切合同，不論是其內(nèi)容還是其目的，只要與公序良俗相悖，都不能如當事人所愿，產(chǎn)生其意欲的法律拘束力。公序良俗既為公法進入私法的管道，[3]P32又是私法領域的行為基本準則。從相關各國和地區(qū)立法上觀察的結果，也說明了這一點。自《法國民法典》第6條規(guī)定公序良俗原則后的一個多世紀以來，《德國民法典》第138條、《日本民法典》第90條、我國《臺灣地區(qū)民法》第71條、第72條都規(guī)定了該項原則，我國大陸《民法通則》第7條也規(guī)定了這一原則；內(nèi)涵上，公序從單純保護國家和家庭為主要目的的政治公序，擴展到由指導公序和保護公序構成的經(jīng)濟公序。[4]P199當然，隨著社會經(jīng)濟的變遷，公共利益及善良風俗的肯認標準，呈現(xiàn)出較大的變化，但這并影響將公序良俗作為自由的邊界。

(二)合同效力評判的頂層標準與作用機制

合同效力評判的頂層標準或概括條款亦為公序良俗。之所以如此，是與其在整個論域中得構成邊界外部、邊界內(nèi)部以及邊界本身之三分構造有關。詳言之，對于任何一個合同，依照公序良俗原則加以評判，不論是其內(nèi)容或目的，如有任何一項落座于公序良俗的邊界之外，鑒于該合同與公序良俗相悖，則該合同無效；如果評判表明該合同內(nèi)容或目的恰好落座于公序良俗的邊界之上，則因不能肯定其是否違背公序良俗，該類合同即為效力待定的合同。效力待定的合同，得基于一定的行為而轉化為有效的合同，或者因缺少該種行為而被排除在有效的合同之外。對于內(nèi)容及目的均符合公序良俗的合同，法律給予積極的評價，表現(xiàn)為合同有效。當然，在因當事人意思表示的不自由，或者因顯失公平而需要法律調(diào)整的情形，因僅僅涉及到當事人的利益，與社會公共利益無涉，同時為徹底貫徹意思自治原則，法律將此類合同定性為有效但當事人可主張予以變更或撤銷。變更或撤銷之前，并不妨礙合同的效力。至于當事人是否主張，則完全由當事人自主決定。如此，根據(jù)合同內(nèi)容及目的與公序良俗原則的不同契合程度，合同的效力狀態(tài)得劃分為無效、效力待定和有效三種類型。其中有效的合同中存在著可變更、撤銷的亞類型。

(三)明確合同效力評判頂層標準的意義

將公序良俗原則作為合同效力判斷的頂層標準，其意義在于：

1.體現(xiàn)了民法對于當事人所訂立合同的基本價值準則和根本態(tài)度，指導當事人的行為。合同成立后，法律上應當給予怎樣的評價？這就需要依照公序良俗原則對合同內(nèi)容及目的加以判斷，依契合程度分別賦予不同的效力。合同法追求的價值目標多元，此可從民法和合同法基本原則的體系構成可見一斑。但在各項基本原則中，民法的公序良俗原則，是這種基本價值準則和態(tài)度的高度概括和真實寫照，并且發(fā)揮著烈度最高的強制作用，如合同內(nèi)容或目的與其相悖，即使被稱為“帝王條款”的誠實信用原則，也無從發(fā)揮作用。當事人如欲取得法律認可的合同效果，則必須遵循這一基本準則。

2.必要時將合同有效與否的疑問轉化為是否違反公序良俗原則的判斷，有利于問題的突破。問題的轉換，是解決疑難問題時常用的法律方法。在合同究為有效或者無效認定困難時，得追根溯源，依照合同效力評判的頂層標準，轉而以合同內(nèi)容或者目的是否違反公序良俗原則加以判斷。相悖者無效，相符者有效，是否相悖或相符不能肯定者，則效力待定。如此，難題可迎刃而解，至少有益于思考的深入。

3.有利于當事人訂立合同時對合同進行整體把握。毋庸置疑，合同法對無效的合同規(guī)定了較為詳細的標準，但這些標準往往因過于細致而使一般人難以總體把握。將公序良俗原則作為合同效力評判的頂層標準，可使當事人即使不完全理解上述具體標準，也可基于民法基本原則的指導和約束功能，大致把握合同法的基本要求；

4.對合同效力評判的具體規(guī)則加以統(tǒng)合與指導，補充、修正和發(fā)展具體規(guī)則。作為合同效力判定頂層標準，除在無具體規(guī)則或具體規(guī)則適用造成極不適當?shù)慕Y果時得直接適用外，[5]還可對既有的具體規(guī)則加以修正，發(fā)展出新的具體規(guī)則。

然而，如前所言，公序良俗的內(nèi)涵是隨著政治體制、經(jīng)濟體制和時間的變化而變化的，盡管這并不影響公序良俗作為合同效力判斷的頂層標準或概括條款，但如對每一個合同以公序良俗加以判斷，不僅同一時期不同法官的判斷結果可能存在著很大的差異，而且同一法官在不同時期的判斷結果也可能會有所不同。另外，從法律適用的規(guī)則而言，只有在具體規(guī)則不能解決問題時，方可適用法律原則。再者，從法律適用的便捷性上考慮，也不能首先適用法律原則對具體案件進行裁判。這就要在法律原則所確定的頂層標準之下，對每種效力狀態(tài)類型進行進一步的細分，再對每一亞類型之所以為該類型的原因或理由進行梳理和涵攝，最終形成是種效力狀態(tài)的具體判斷標準。

三、合同效力評判具體規(guī)范分析之一：無效的合同

無效的合同，是指因內(nèi)容或目的有悖于公序良俗原則，而不能賦予當事人以其意欲的法律后果的合同。我國《合同法》總則部分，分別于第52、53、40條設有明文。之所以有這些規(guī)定，蓋因這類合同或條款在內(nèi)容或目的上與公序良俗原則相悖。對相關條文的具體分析，可以加深理解，更加清晰地觀察到各具體規(guī)定與公序良俗原則之間的內(nèi)在聯(lián)系。

(一)我國《合同法》第52條規(guī)定的分析

我國《合同法》第52條，無疑屬于合同法上無效合同之規(guī)定的核心規(guī)范。該條分5項規(guī)定的五種無效的合同，總體上可以劃分為二種亞類型：侵害受法律保護的國家、集體和不特定的第三人的利益(即公共利益)的合同，以及違反法律效力性強制性規(guī)定的合同。第一種規(guī)定在該條第1項、第2項和第4項；第二種規(guī)定在第3項和第5項。

1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。本項規(guī)定的規(guī)范重點，并不在于以欺詐、脅迫的手段訂立合同，而在于以此為手段來損害國家利益。維護國家利益，防止包括民事主體在內(nèi)的一切主體采取任何不正當?shù)氖侄螕p害國家利益，是國家公序的重要內(nèi)容。國家公序的范圍較為廣闊，政治、經(jīng)濟、財政、稅收、金融、治安等秩序均包含在內(nèi)。單純以欺詐、脅迫的手段訂立合同而不損害國家利益的，應適用合同法第54條第2款的規(guī)定，構成可變更、撤銷的合同。

2.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。此項規(guī)定，規(guī)范的重點不在于惡意串通，而在于損害國家、集體或者第三人利益。如果不損害任何人的利益，盡管存在著惡意串通，合同亦為有效。本項規(guī)定與上述第一項規(guī)定的區(qū)別，除手段行為上的差別外，主要在于將規(guī)范所保護的范圍由單純的國家，擴大到集體和個人。盡管依照我國《物權法》第58、59條規(guī)定，集體本身也是一種民事主體，當然有其自身的利益，但其作為介于國家和個人之間的民事主體，其利益應可看作一定范圍內(nèi)的公共利益；至于第三人的利益，鑒于此處第三人并不特定，因而損害其利益，一定程度上而言即為損害公眾利益。因此，不論是損害國家、集體的利益，還是損害不特定的第三人的利益，均與公序良俗原則相悖，法律自不能賦合同予當事人以其意欲的效力。我國《招標投標法》第32條第2款規(guī)范的投標人與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益的行為，即屬于該種行為。

3.以合法形式掩蓋非法目的。本項規(guī)定，規(guī)范的重點在于非法目的。法律秩序是重要的公共公序之一，以合法手段掩蓋非法目的，其終極目標仍為達成非法目的。盡管形式合法，但是其追求非法目的之本質(zhì)，仍與法律秩序相悖?，F(xiàn)行法制下，非金融企業(yè)之間先訂立買賣合同、支付預付款，爾后解除買賣合同、退還預付款的做法，實質(zhì)上即為以買賣合同為幌子而行資金借貸之實，無疑屬于以合法形式掩蓋非法目的。應當注意的是，此處非法目的，不能泛泛地理解成目的上與法律不符，而應結合本條第5項的規(guī)定，解釋成合同內(nèi)容或目的與法律效力性強行性規(guī)定不符。

4.損害社會公共利益。盡管國家利益無疑得覆蓋絕大部分公共利益，但國家利益與公共利益并非完全重合。我國《合同法》在第52條第1項、第2項列舉了國家利益之后又單獨列舉社會利益的做法本身，就說明了立法者并未將國家利益與社會利益完全等同。有鑒于此，本項所保護的為國家利益覆蓋范圍之外的社會公共利益，與國家利益重合的部分，應歸屬于本條第1項、第2項的調(diào)節(jié)范圍。損害公共利益的合同如將大型污水池承包給他人飼養(yǎng)魚、蝦的合同等。

5.違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。此項規(guī)定，涉及到最具迷惑性的、長期困擾理論界和實務界的重大問題，應多著筆墨。強制性規(guī)范指必須依照法律為或不為一定行為的規(guī)范，分為效力性規(guī)范和管理性(取締性)規(guī)范兩類。最高人民法院在合同法解釋(二)第14條，又進一步明確，將強制性規(guī)定限定為“效力性強制性規(guī)定”。因此，簡單地以“不違反法律”作為合同有效的要件(之一)，實際上擴大了無效合同的范圍，理論上導致混亂，實踐中增多了錯誤判決。合同法解釋(二)第14條的規(guī)定，客觀上已經(jīng)將合同是否因違反法律的強制性規(guī)定而無效的問題，轉化為如何判斷法律規(guī)范是否為效力性強制性規(guī)定的問題。最高人民法院相關司法解釋的起草者給出的判斷標準為：在肯定性識別上，如果該強制性規(guī)定明確規(guī)定了違反的后果是導致合同無效，則屬于效力性強制性規(guī)定；法律、行政法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反將導致合同無效，但違反該規(guī)定如使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的，也屬于效力性強制性規(guī)定。在否定性識別上，法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定僅僅是為了行政管理或紀律管理需要的，一般不屬于效力性強制性規(guī)定。[6]P112對此，有論者正確地指出，最高人民法院一方面將違反效力性強行性規(guī)定的合同定為無效，另一方面又將無效的合同特別指向違反效力性強制性規(guī)定的合同，有循環(huán)論證之嫌，且有的司法解釋，例如關于審理建設施工工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋第1條，已將違反市場準入之管理性強行性規(guī)定的合同，明定為無效的合同。因此，上述識別標準對司法實踐并沒有多大價值。[7]本文認為，最高人民法院合同法解釋(二)第14條的規(guī)范路徑選擇不當。第14條得以適用的場合，存在著由兩個性質(zhì)完全不同的法律關系組成的法律關系鏈：一為合同一方當事人與行政管理機關等的管理性法律關系，另一個為該當事人與另一當事人之間的合同關系，鏈接點為該當事人。合同法解釋(二)第14條的規(guī)范目的在于第二個法律關系，只需要明確第一個法律關系中的違法，不影響第二個法律關系的效力判斷既可。事實上，最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)》(以下簡稱“合同法解釋(一)”)第10條第1句“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效”之規(guī)定，所采用的即為此種路徑。至于該條第2句“但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外”之規(guī)定，屬于對合同行為本身是否違背公序良俗的判斷，與第1句的規(guī)定并不矛盾。我國《物權法》第15條的規(guī)定，亦可以看作為相同主體之間的合同關系與物權變動關系的法律關系鏈。另外，我國《合同法》第52條第5項，也不宜作為一項獨立的合同無效的判定標準，而應作為對該條第3項“非法目的”中“非法”的界定。正如論者所言：第三項中“非法目的”中“法”，指的是法律和行政法規(guī)中的強行性規(guī)定，可以把第3項的規(guī)定與第5項的規(guī)定梳理和歸納在一起，以“合同違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，(合同無效)”加以規(guī)定。[7]當然，整合后的該項，應置于“損害社會公共利益”之后。

我國《合同法》第52條作為無效合同判定具體規(guī)范的核心，所列舉的違背公序良俗的各種情形，并不能包括所有的與公序良俗相悖的場合。合同法作為調(diào)整合同行為的基礎法律，在擔保合同、設定物權的合同等相應法律沒有特別規(guī)定的場合，得以合同法的相關規(guī)定作為依照或參照。因此，建議在列舉完成之后，設置“其他違背公序良俗的”之兜底條款，以便與合同法第7條的規(guī)定相呼應，明確兩者之間頂層標準與具體標準之間的關系。

(二)我國《合同法》第53條規(guī)定的分析

我國《合同法》第53條規(guī)定，造成對方人身損害的，以及因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責條款無效。其中緣由在于：生命利益、健康利益、人身自由、人格尊嚴與基本法律價值之間，具有密切的聯(lián)系，包括我國在內(nèi)的所有文明國家均將其作為社會公共利益。[8]將規(guī)范目的指向社會公共利益的直接保護，從解釋論的角度而言，也與體系解釋之規(guī)則更加相符。不僅如此，第53條規(guī)定的兩種情形，更是與善良風俗直接相關。我國民間，有“理不壓傷”的說法，只要對方受傷了，即使有完全免責的約定在先，一般民眾也難以接受；因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失，盡管事先存在免責條款，依法也應予賠償。

(三)我國《合同法》總則規(guī)定的其他無效的合同

除上述第52、53條規(guī)定的無效的合同外，我國《合同法》總則還于第40條規(guī)定了特定的條款無效。根據(jù)我國《合同法》第40條的規(guī)定，一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的格式條款無效。一般認為，第40條是對消費者權益的保護，而消費者利益對于社會經(jīng)濟利益具有重大意義，自然也屬于公序良俗原則調(diào)節(jié)的范疇。在具體規(guī)則上，法制發(fā)達國家已發(fā)展出合理的風險分配理論及企業(yè)的合理化經(jīng)營理論等。[9]P613依法使上述條款無效，與社會和法律的發(fā)展趨勢相符。

四、合同效力評判具體規(guī)范分析之二：效力待定的合同

效力待定的合同，指憑借現(xiàn)有條件，不能肯定合同是否悖于公序良俗原則，因而不能確定可否對當事人意欲的權利義務關系賦予法律約束力的合同。邏輯區(qū)位上，這類合同處于公序良俗的邊界之上。效力待定之狀態(tài)，是一種非穩(wěn)定的、臨時性狀態(tài)，長期處于此種狀態(tài)，將有悖于法的確定性要求。因此，法律上得因包括批準之行政行為在內(nèi)的一定行為，使之成為有效的合同，或因欠缺這種行為致其消滅。

通常認為，根據(jù)我國《合同法》第47、48、51條的規(guī)定，效力待定的合同有以下三類：第一類，限制行為能力人訂立的合同；第二類，無權代理人(狹義)以被代理人的名義簽訂的合同；第三類，無處分權之合同。上述三類合同盡管同屬于效力待定的合同，但效力待定的原因卻各不相同，使之轉化為有效合同的途徑也不相同。本文認為，我國《合同法》第44條第2款規(guī)定的經(jīng)批準生效的合同，在批準前亦為效力待定的合同。

(一)限制行為能力人簽訂的合同

限制行為能力人指意思能力不完全的自然人，包括10周歲以上不滿18歲的人、不能完全辨認自己行為的精神病人和癡呆的人。限制行為能力人不能完全辨認行為后果，對合同將產(chǎn)生的義務屬于什么性質(zhì)、是否能夠履行，都不能全面把握，因而合同即使成立，但當事人之間的合意也可能存在缺陷。對作為限制行為能力人之主要成份的未成年人等提供特別保護，既是保護國家和社會未來利益的必然要求，也是善良風俗的要求。這類效力待定的合同，可通過限制行為能力人的法定代理人的追認，而轉化為有效的合同。

(二)無權代理人以代理人的名義訂立的合同

代理指代理人在代理權限內(nèi)以被代理人的名義實施法律行為，后果歸屬于被代理人的行為。代理一般以代理人有代理權為必要，代理人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的代理行為，學說上稱之為狹義的無權代理，以便與表見代理相區(qū)別。

依照我國《合同法》第48條第1款的規(guī)定，無權代理人以被代理人的名義與第三人簽訂的合同，在被代理人追認之前，性質(zhì)上屬于效力待定的合同。一般說來，代理人之無權代理，依照合同自由原則，對被代理人應不生任何影響，但在狹義無權代理的情形，代理人的一定行為究竟有害于、還是有利于被代理人，并不能一概而論，既不宜循惡意串通、損害他人(被代理人)利益而將其定為無效的合同(此可由民法通則第66條第3款的特別規(guī)定加以判斷)，也不宜徑循無因管理制度將其定為有效的合同。故對于被代理人而言，將該合同定位為效力待定的合同最為穩(wěn)妥。

不存在其他合同無效原因的情況下，合同經(jīng)被代理人追認，代理人與第三人之間的合同對被代理人有效。追認為單方行為，追認權的性質(zhì)屬于形成權。追認的方式，可以采用通知的方式，根據(jù)合同法解釋(二)第12條的規(guī)定，也可以依被代理人實際開始履行合同義務的方式。被代理人亦可不予追認，不予追認的，合同對被代理人不生影響。

(三)無權處分

無處分權人與相對人訂立處分他人財產(chǎn)的合同，依照我國《合同法》第51條的規(guī)定，在經(jīng)權利人追認或者處分人取得處分權之前，為效力待定的合同。一般說來，無權而處分他人財產(chǎn)，既是對社會之財產(chǎn)秩序的侵害，又難謂善良風俗。但不能排除處分人嗣后獲得處分權或者為權利人所追認，構成無因管理也并非完全不可能。因此，穩(wěn)妥起見，法律將此合同評價為效力待定的合同，如權利人追認，或者處分人在訂立合同后取得處分權，所為處分不再是無權處分，而系有權處分，合同有效。因權利人的追認，合同對包括權利人在內(nèi)的當事人產(chǎn)生約束力；如處分人訂立合同后獲得處分權，則為有權處分，不再受無權處分規(guī)則的調(diào)整，合同為有效合同。反之，如權利人不予追認，合同不能約束權利人。權利人的追認權，亦為形成權。

物權法頒布之前，我國立法上并無善意取得制度，對于無權處分合同的效力，學界存在著有效說[10]和效力待定說③觀點的分歧，兩種學說中，以效力待定說為多數(shù)說。依該說，對于無權處分人嗣后不能取得所有權或處分權的，且無權處分人已將無權處分財產(chǎn)交付的，因合同無效，處分人得依《合同法》第58條第1句的規(guī)定請求返還，或者依我國《民法通則》第61條第1句的規(guī)定，要求返還。我國《物權法》起草過程中，有意見認為，應當將無權處分合同有效作為善意取得的構成要件之一，[11]P189-190④實質(zhì)上是持有效說觀點的學者，在為其觀點尋求法律支撐。參照我國《物權法》第15條的規(guī)定，物權變動與否，對合同的效力不生影響，善意取得物權作為結果，并不能改變無權處分合同在權利人不予追認、處分人訂立合同后未取得處分權情形時的無效的命運。善意取得人取得所有權的依據(jù)非為合同，而是基于法律的特別規(guī)定，性質(zhì)上屬于原始取得，而非為繼受取得。以我國最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋第3條第1款“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持”之規(guī)定作為合同有效的佐證，實際上是一種誤讀，蓋因該條解釋創(chuàng)設的為“將來財產(chǎn)買賣合同效力”規(guī)則，[12]根本不適用于無權處分。

(四)批準之前的“依法經(jīng)批準生效的”合同

除上述三種效力待定的合同外，我國法律還規(guī)定有“依法經(jīng)批準生效的”合同，如我國《合同法》第87、96條、我國《物權法》第53、54條等。這類合同于批準前，也屬于效力待定的合同。我國《合同法》第44條第2款的規(guī)定，并未正確把握批準與登記對合同效力評判的不同影響，錯誤地將兩者定性為合同生效的條件。批準作為一種行政行為，亦可產(chǎn)生民事法律效力，[13]P34這就是將效力待定的合同轉化為有效合同，登記則對合同的效力不生影響，批準與登記絕不可相提并論?！芭鷾省钡墓τ迷谟冢涸诓荒芸隙ê贤欠駬p害國家利益、合同從而效力待定的情況下，有權機關的批準無疑是對合同無損于國家利益的肯認，批準行為直接的后果為將合同從效力待定狀態(tài)轉化為有效狀態(tài)，合同自然可以于此刻開始、甚至回溯到合同成立之時生效。準以此言，合同法解釋(一)第9條規(guī)定的“應當辦理而未辦理批準手續(xù)”合同的法律后果，既不應為其所言的“未生效”，也非無效，而是效力待定。畢竟，效力待定之狀態(tài)，既不同于附條件生效的合同條件未成就之前的未生效狀態(tài)，也不同于附期限的合同期限未屆至時的未生效狀態(tài)。但從案結事了目的出發(fā)，對于一審法庭辯論終結前尚未批準的合同，經(jīng)當事人請求，可參照無效合同確定一方或雙方的締約過失責任。至于合同的登記，實為管理性強制性規(guī)范，依照我國《合同法》第52條第5項以及合同法解釋(二)第14條的反對解釋，登記與否，并不影響合同的效力。

五、合同效力評判具體規(guī)范分析之三：有效的合同

有效的合同，指符合公序良俗原則，得賦予合同當事人以其意欲的法律約束力的合同。鑒于合同內(nèi)容和目的均與公序良俗相符，當然可令其在成立時即生效。有效的合同總體上得進一步劃分為兩種亞類型。第一，合同成立時，合同與意思自治、公平原則均相符合；第二，合同成立時即與意思自治、公平原則相悖。對于第一種情形，合同善始，善終可期，即使出現(xiàn)違約，相關規(guī)范與合同效力判斷之范疇無關，故于此無需贅言。與第二種情形相應的法律規(guī)范為合同法第54條，具體分析如下。

可變更或者撤銷的合同，指因成立時一方當事人意思表示存在瑕疵，該當事人得依法請求法院或仲裁機構予以變更或者撤銷的合同。我國《合同法》第54條規(guī)定了這種制度，從規(guī)范對象的內(nèi)容上觀察，得劃分為兩類：第一，合同成立時意思表示存有錯誤、不自由。法律允許當事人予以變更或撤銷，是法律切實維護合同自由的具體表現(xiàn)。該條第1款第1項、第2款與此對應。第二，顯失公平的合同。這類合同可撤銷或者變更的原因在于公平原則的違反，所對應的為該條第1款第2項。因意思表示錯誤、不自由，亦或是不公平，發(fā)生在特定的當事人之間，與公序良俗無關，因而法律沒有必要對其處以無效之極刑，轉而以賦予相應當事人以撤銷權或變更權的途徑加以調(diào)節(jié)。這類合同在撤銷以前為有效的合同，當事人不請求撤銷或者變更的，自得產(chǎn)生法律約束力。

關于變更或者撤銷的實行方法。依照我國《合同法》第54條第1款的規(guī)定，變更權或者撤銷權之行使，需通過法院、仲裁機構而為之。該條規(guī)定的變更權或者撤銷權，本質(zhì)上屬于形成訴權，兼有實體與程序之雙層屬性，與羅馬法上的廢罷訴權對應。我國臺灣地區(qū)法律規(guī)定，僅有暴利行為(對應民法通則上的顯失公平)必須經(jīng)法院方可撤銷，其余以意思表示既可予以撤銷。鑒于合同的變更或者撤銷，會導致業(yè)已形成的法律秩序受到破壞，與秩序之法律價值目標相悖，故不應允許當事人在訴訟或仲裁之外實行。比較而言，我國大陸地區(qū)的法律規(guī)定，更具合理性。盡管變更、撤銷同屬于對意思自治違反的救濟方法，但兩者相比，變更更有利于促進交易。因而，我國《合同法》第54條第3款規(guī)定，于當事人請求變更時，人民法院或者仲裁機構都不得予以撤銷。

結論

合同之法律命運多舛。且不說合同生效后，合同得因違約、抗辯權的行使、解除、轉讓等原因而在當事人之間生出許多變數(shù)，僅僅在合同成立后、生效前，就可能因公序良俗原則的作用，而演化為無效的合同、效力待定的合同、有效的合同。其中，合同得因合同公共利益違反或悖于法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定而無效；效力待定的根本原因在于不能確定是否違反公序良俗，形成權人的追認和行政機關的批準，都可以使之演變成為有效的合同，欠缺追認或行政機關不予批準，該合同只能淪為無效的合同；有效的合同，既可因成立時當事人意思表示的瑕疵，或當事人之間權利義務的顯失公平而被撤銷或變更。合同法律命運的多端變化，一方面滿足了調(diào)整豐富多彩的市場交易關系的需求，另一方面也更加彰顯了合同法學的學術魅力。

只有建立合同效力評判法律制度，才能消除合同成立與生效之間的理論斷層；只有正確把握合同效力評判的頂層標準，才能澄清合同效力的類型，并使可變更、撤銷的合同歸入其本來地位；對每一效力類型的展開，可自公序良俗原則發(fā)展出合同效力判斷的具體標準，合同效力的多層類型化得以實現(xiàn)，合同效力評判標準體系的構造清晰可見。區(qū)分合同的有效與生效，自然可將合同生效以及附條件、附期限生效制度，排除在合同效力判斷之學術范疇之外。

注釋：

① 參見：梁慧星：《民法總論(第四版)》，法律出版社2011年版，第170頁；王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學(第二版)》，法律出版社2008年版，第108頁；魏振瀛：《民法學(第五版)》，北京大學出版社、高等教育出版社2013年版，第155～157頁；馬俊駒、余延滿：《民法原論(第三版)》，法律出版社2007年版，第186頁。

② 參見：崔建遠：《合同法(第五版)》，法律出版社2010年版，第100頁；韓世遠：《合同法總論(第三版)》，法律出版社2011年版，第168頁。在這里，韓世遠先生的表述為“嚴重欠缺生效要件”。事實上，除附條件、附期限的有效合同，得在所附條件成就、期限到來之時生效外，合同生效的唯一條件即為合同有效。故本文將韓先生的觀點歸結為“從有效的反面界定無效”之類型。

③ 參見：梁慧星：《物權變動和無權處分》，載王利明：《判解研究(第1輯)》，人民法院出版社2000年版，第49～50頁；崔建遠：《無權處分辨》，載崔建遠：《債權:借鑒與發(fā)展》，中國人民大學出版社2012年版，第215～277頁。

④ 需要特別指出的是，崔建遠先生反對并批駁了這種觀點。

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[10] 韓世遠.無權處分與合同效力[N].人民法院報.1999-11-23(3).

[11] 崔建遠.出賣他人之物合同效力的設計[A].崔建遠.債權:借鑒與發(fā)展[C].北京:中國人民大學出版社,2012.

[12] 梁慧星.買賣合同特別效力解釋規(guī)則之創(chuàng)設——買賣合同解釋(法釋[2012]7號)第3條解讀[EB/OL].[2012-12-30]http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=3366.

[13] 魏振瀛.民法學(第五版)[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2013.