佟連發(fā)

(遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110136)

證明責(zé)任就是訴訟當(dāng)事方在訴訟中向法庭提供證據(jù)證明其主張之案件事實的責(zé)任。[1]P290證明責(zé)任的分配對于訴訟程序意義重大。隨著WTO爭端解決機制的高度司法化，證明責(zé)任的分配問題在WTO爭端解決程序中已經(jīng)到了無案不涉的地步，幾乎每個專家組報告/上訴機構(gòu)報告都會涉及證明責(zé)任的分配問題。由于DSU對證明責(zé)任分配的規(guī)定尚付之闕如，專家組和上訴機構(gòu)在爭端解決實踐中逐漸形成一套分配證明責(zé)任的“判例法”規(guī)則。國內(nèi)外學(xué)者大多認為WTO證明責(zé)任分配規(guī)則可以歸納為：申訴方承擔(dān)被訴方違反WTO規(guī)則的證明責(zé)任，被訴方對例外或肯定性抗辯負證明責(zé)任。國內(nèi)外的研究普遍認為這些規(guī)則的問題主要在于例外識別問題上專家組和上訴機構(gòu)的實踐存在前后不一的情況。①一些學(xué)者質(zhì)疑專家組和上訴機構(gòu)在例外區(qū)分問題上采用的“語言標(biāo)準(zhǔn)”、“重要性等級標(biāo)準(zhǔn)”和“積極規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)”的合理性，甚至嘗試引入法律經(jīng)濟學(xué)的方法來重新建構(gòu)WTO的證明責(zé)任分配規(guī)則。②但是國內(nèi)外的研究普遍忽視了專家組和上訴機構(gòu)在分配證明責(zé)任時的一些特殊規(guī)則，如“提出事實的一方負責(zé)證明”、“合作提供證據(jù)”等。而這些特殊規(guī)則③能夠在一定程度上克服證明責(zé)任分配一般原則的問題。因此，對WTO爭端解決機制證明責(zé)任分配規(guī)則的研究，不僅要注意到一般性的規(guī)則，還應(yīng)當(dāng)注意這些特殊規(guī)則在證明責(zé)任分配中的作用和意義。

一、GATT時期證明責(zé)任分配的規(guī)則

GATT時期的專家組報告大多并無關(guān)于證明責(zé)任分配的論述。但是如果細細梳理，仍然可以發(fā)現(xiàn)專家組分配證明責(zé)任的一些規(guī)律。這主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，援引例外的締約方對例外所規(guī)定的條件負證明責(zé)任。這是被GATT時期的專家組報告明確指出的一條證明責(zé)任分配原則。在美國關(guān)稅法337條款案中，專家組指出第20條(d)款是總協(xié)定的一個例外，因此應(yīng)由援引該例外的締約方證明該款規(guī)定的條件。④在加拿大關(guān)于冰激凌和酸奶進口限制案中，專家組認為第11.2(c)(i)條屬于“普遍取消數(shù)量限制”的例外，因此應(yīng)當(dāng)由援引該例外的締約方負擔(dān)已符合例外條款所規(guī)定條件的證明責(zé)任。⑤除了第20條(d)款和第11.2(c)(i)條，也有判例認為GATT第2.2(c)條和第8.1(a)項也屬于證據(jù)法意義上的例外條款。⑥不過在GATT時期，判例中確認的例外條款范圍和數(shù)量是相當(dāng)有限的。

第二，申訴方對違反GATT的事實負證明責(zé)任。雖然整個GATT時期，專家組沒有在任何一個案件中相對明確地指出應(yīng)當(dāng)由申訴方對被訴方違反GATT的事實負證明責(zé)任，但是仍然能夠從一些案件中推斷出專家組是按照這一規(guī)則來分配證明責(zé)任的。最早在1950年的澳大利亞對硫酸銨化肥補貼案中，專家組對總協(xié)定相關(guān)條款進行審查后得出結(jié)論：沒有證據(jù)證明澳大利亞政府未能履行總協(xié)定下的義務(wù)。⑦在1952年的德國沙丁魚案中專家組在檢查收到的證據(jù)后得出結(jié)論：沒有充分的證據(jù)證明德國政府未履行其在總協(xié)定 第1.1和第3.1 條下的義務(wù)。⑧1978年的歐洲經(jīng)濟共同體對動物飼料蛋白質(zhì)的措施案中，專家組指出：沒有收到任何關(guān)于購買義務(wù)、安全保證金或者對締約國進口的同類產(chǎn)品歧視的蛋白質(zhì)證書的證據(jù)，因此歐共體的措施沒有違反第1.1條下的義務(wù)。⑨在這些案件中，申訴方指控被訴方違反GATT的事實因證據(jù)不足而未能得到證明時，專家組最終都判定申訴方敗訴。因此，客觀上專家組就是按照“申訴方對違反GATT的事實負證明責(zé)任”這一規(guī)則進行裁決的。

總體而言，由于GATT的爭端解決機制尚屬于較多應(yīng)用外交手段的權(quán)力導(dǎo)向型的爭端解決機制，[2]并且在GATT時期當(dāng)事方常常向?qū)＜医M遞交它們相互同意的一系列事實，[3]大多數(shù)時候?qū)＜医M能夠在事實無爭議的基礎(chǔ)上作出裁決。因此，證明責(zé)任問題在GATT時期的爭端解決實踐中并未成為一個引人注目的問題。

二、WTO爭端解決中證明責(zé)任分配的一般規(guī)則

WTO成立后，一個顯著的特征就是數(shù)量龐大且極為詳細的WTO規(guī)則體系出現(xiàn)了。締約方之間更多地依靠WTO解決它們之間的貿(mào)易爭端，其中不乏一些事實極為復(fù)雜的案件，因此證明責(zé)任問題的重要性越發(fā)顯現(xiàn)出來。[3]專家組和上訴機構(gòu)不僅在實踐中明確了上述兩條規(guī)則作為證明責(zé)任分配的一般規(guī)則，而且還發(fā)展出一些特殊性的規(guī)則。

1.申訴方承擔(dān)被訴方違反WTO規(guī)則的證明責(zé)任。在WTO成立初期的兩個重要案例，美國汽油標(biāo)準(zhǔn)案和日本酒類稅案中，專家組用描述性的語言表達了應(yīng)當(dāng)由申訴方承擔(dān)被訴方違反WTO規(guī)則的證明責(zé)任。

在美國汽油標(biāo)準(zhǔn)案中，申訴方指控被訴方美國的汽油規(guī)則違反GATT 第3.4條。按照GATT第3.4條：任何締約方領(lǐng)土的產(chǎn)品進口至任何其他締約方領(lǐng)土?xí)r，在有關(guān)影響其國內(nèi)銷售、標(biāo)價出售、購買、運輸、分銷或使用的所有法律、法規(guī)和規(guī)定方面，所享受的待遇不得低于同類國產(chǎn)品所享受的待遇。專家組認為申訴方應(yīng)當(dāng)負責(zé)證明下列兩點：(1)法律、法規(guī)或規(guī)定影響了國內(nèi)銷售、標(biāo)價出售、購買、運輸、分銷或者進口產(chǎn)品的使用；(2)這些法律、法規(guī)或規(guī)定給予進口產(chǎn)品的待遇低于同類國產(chǎn)品。⑩該案專家組要求申訴方證明的兩點違法事實完全是根據(jù)第3.4條的義務(wù)性規(guī)定而導(dǎo)出的。

在日本酒類稅案中，申訴方指控日本對燒酒征稅低于威士忌、白蘭地和白酒，違反了GATT第3.2條的規(guī)定。按照GATT第3.2條：任何締約方領(lǐng)土的產(chǎn)品進口至任何其他締約方領(lǐng)土?xí)r，不得對其直接或間接征收超過對同類國產(chǎn)品直接或間接征收的任何種類的國內(nèi)稅或其他國內(nèi)費用。此外，締約方不得以違反第1款所列原則的方式，對進口產(chǎn)品或國產(chǎn)品實施國內(nèi)稅和其他國內(nèi)費用。專家組認為該案的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)這樣分配：涉及到違反GATT第3條第2款第1句的指控，應(yīng)由申訴方負責(zé)證明兩個問題，即產(chǎn)品為相似產(chǎn)品并且外國產(chǎn)品征收了超過國內(nèi)產(chǎn)品的稅；涉及到違反GATT第3條第2款第2句的指控，應(yīng)由申訴方負責(zé)證明兩個問題，即相關(guān)產(chǎn)品是直接競爭或者可替代的并且被訴方以對國內(nèi)生產(chǎn)提供保護的方式對外國產(chǎn)品征稅。就申訴方指控的GATT第3條第2款的違反，專家組指出了申訴方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些事實的證明責(zé)任，而概括起來可以發(fā)現(xiàn)，專家組將證明違反GATT第3.2條事實責(zé)任分配給了申訴方。因此在上述兩案中，可以看出專家組是按照“申訴方承擔(dān)被訴方違反WTO規(guī)則的證明責(zé)任”的原則在分配證明責(zé)任。

在美國羊毛襯衫和罩衫案中，專家組指出：因為印度是啟動爭端解決程序的一方，因此應(yīng)當(dāng)由印度來提出證據(jù)來證明美國的措施不符ATC第2條和第6條。上訴機構(gòu)指出：盡管專家組的這點論述并不能算非常清楚，但是法律上是正確的。應(yīng)當(dāng)由申訴方印度來負責(zé)證明美國對ATC協(xié)議的違反。上訴機構(gòu)還援引了GATT時期的很多案例來佐證自己的觀點。至此，“申訴方承擔(dān)被訴方違反WTO規(guī)則的證明責(zé)任”得以明確確立，在后來的爭端解決實踐中，這一規(guī)則被廣泛適用，成為專家組和上訴機構(gòu)分配證明責(zé)任的主要規(guī)則之一。

2.被訴方對例外或者肯定性抗辯負證明責(zé)任。GATT時期的專家組報告曾經(jīng)明確提出應(yīng)當(dāng)由援引例外的當(dāng)事方負責(zé)證明例外所規(guī)定條件。WTO成立后，專家組沿襲了這一做法，同樣是在上述美國汽油案中，當(dāng)被訴方美國援引第20條一般例外之(b)、(g)等款為其不符合第3.4條的措施進行辯解時，專家組指出：應(yīng)當(dāng)由援引例外的當(dāng)事方，即美國承擔(dān)證明爭議措施符合例外規(guī)定的條件的證明責(zé)任。

在美國羊毛襯衫和罩衫案上訴機構(gòu)報告中，上訴機構(gòu)引入了“肯定性抗辯”的概念。該案上訴機構(gòu)指出：一些GATT和WTO專家組要求對違反GATT義務(wù)的指控，例如第1.1條、第2.1條、第3條或者第11.1條，進行按照如第20條或者第11.2(c)(i)條進行抗辯的當(dāng)事方負責(zé)證明。第20條和第11.2(c)(i)條是GATT1994某些條款下的義務(wù)的有限例外，而不是本身設(shè)立義務(wù)的積極規(guī)則。他們本質(zhì)上是肯定性抗辯。這種抗辯的證明責(zé)任由提出的一方承擔(dān)是合理的。對于“肯定性抗辯”的引入，趙維田教授認為這是對“規(guī)則例外”說的一種取而代之的新模式。不僅如此，趙維田教授還認為這種模式下用“肯定性抗辯”的思路，把什么“規(guī)則例外”原本勉強湊合的概念一筆勾銷，免卻了多少尷尬與喋喋不休的爭論。因而解決了哪些規(guī)定算“例外”的難題。[4]P153-154對此，筆者認為，對于“肯定性抗辯”概念的出現(xiàn)及其對WTO證明責(zé)任分配合理性之影響，實在不必高估。

“肯定性抗辯”最初為英美法上的概念，按照《元照英美法詞典》的解釋，肯定性抗辯是指被告并不否認原告所主張之事實的真實性，而是提出其他的理由來說明為什么自己不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的答辯。因此，它并不反駁原告訴求之真實性，而只是否認原告在法律上有起訴的權(quán)利。[5]P48按照《布萊克法律詞典》：肯定性抗辯是被告對事實和意見的主張，如果該主張為真將擊敗原告或者控方，即使他們的主張為真。[6]P128因此可以看出，肯定性抗辯有別于被告對原告提出的主張的否認，而是提出新的主張來擊敗原告的主張。在WTO訴訟中，被訴方針對申訴方對其的指控，提出新的主張，例如符合例外條款從而為自己辯解應(yīng)當(dāng)屬于作出肯定性抗辯的一種情形。但反過來，作出肯定性抗辯未必僅限于援引例外條款，例如基于訴訟程序而提出的，主張原告訴訟要件欠缺等也應(yīng)屬于肯定性抗辯，但卻并未涉及例外條款。盡管從理論上講，作出肯定性抗辯的依據(jù)要比“例外”的范圍更為廣泛，肯定性抗辯與例外并非相同概念。在多米尼加香煙案中，專家組也曾指出，盡管例外與肯定性抗辯這兩者的概念并不完全相同，但是援引例外可以作為一項肯定性抗辯。但是從這十多年的爭端解決實踐來看，雖然“肯定性抗辯”經(jīng)常在專家組和上訴機構(gòu)分配證明責(zé)任時被提到，但在絕大多數(shù)案件中，專家組和上訴機構(gòu)并未嚴格區(qū)分這兩個概念，而是將兩者混為一談?？梢哉J為在WTO爭端解決的語境下，“肯定性抗辯”已淪為例外的同義詞。因此“肯定性抗辯”的引入，不可能解決“例外”的范圍問題。根據(jù)WTO的實踐，這一條證明責(zé)任分配原則可以表述為：被訴方對例外或者肯定性抗辯負證明責(zé)任。

3.WTO爭端解決中證明責(zé)任分配一般規(guī)則的問題分析。上述兩條規(guī)則已經(jīng)成為專家組和上訴機構(gòu)在進行證明責(zé)任分配的一般規(guī)則，在WTO爭端解決實踐中發(fā)揮著重要作用，但是在實踐中它們也存在如下問題：

(1)“申訴方承擔(dān)被訴方違反WTO規(guī)則的證明責(zé)任”有可能被濫用。“違反WTO規(guī)則”本身是一個很復(fù)雜的現(xiàn)象，某些違反WTO的行為可能同時違反幾個WTO規(guī)則，申訴方有可能在其中進行選擇，從而利用這個規(guī)則指向的模糊性以及WTO規(guī)則之間的相互關(guān)系逃避本應(yīng)承擔(dān)的證明責(zé)任，破壞證明責(zé)任分配規(guī)則應(yīng)有的統(tǒng)一性和可預(yù)測性。

我們以已失效的《紡織品與服裝協(xié)定》(ATC)為例。ATC第2.4條規(guī)定：成員方除根據(jù)本協(xié)定規(guī)定或GATT1994的有關(guān)規(guī)定外，不得針對產(chǎn)品或成員采取新的限制。而ATC第6條則規(guī)定了締約方實施“過渡性保障措施”必須遵守的紀(jì)律。如果締約方采取過渡性保障措施違反了第6條的規(guī)定，則必然導(dǎo)致對第2條的違反，因為此舉肯定屬于針對產(chǎn)品或成員采取了新的限制，而這又不符合ATC第6條。如果申訴方指控被訴方采取過渡性保障措施違反了第6條某一具體規(guī)定，那么必須由申訴方負責(zé)證明被訴方對這一具體規(guī)定的違反。如果申訴方利用“申訴方負責(zé)證明違反WTO規(guī)則的事實”這一規(guī)則，僅指控被訴方違反了ATC第2.4條關(guān)于禁止對產(chǎn)品或成員采取任何新的限制的規(guī)定，那么只需對被訴方違反ATC第2.4條負擔(dān)證明責(zé)任，也即只需要證明被訴方采取新的限制的事實即可。再如，一方違反《補貼與反補貼措施協(xié)議》(SCM)征收反補貼稅將構(gòu)成對SCM某些條款的違反，同時也會違反GATT第1條最惠國待遇原則、第2條關(guān)稅減讓表和第3條國民待遇原則等。因此，違反WTO規(guī)則可能表現(xiàn)為同時違反不同層級的規(guī)范，如果申訴方利用這條證明責(zé)任分配規(guī)則，僅僅主張被訴方違反了GATT第1條、第2條或第3條，而不主張對方違反SCM的某些規(guī)定，那么申訴方只需要證明被訴方違反第1條、第2條或第3條的事實的證明責(zé)任，而逃避本應(yīng)承擔(dān)的證明違反SCM某些具體規(guī)定的證明責(zé)任。

筆者的這一擔(dān)心并非空穴來風(fēng)，印度附加稅案已經(jīng)出現(xiàn)了這種情況，并且與筆者所舉的第二個例子高度相關(guān)。該案中，印度針對某些酒類飲料在進口環(huán)節(jié)征收附加稅和額外附加稅，美國以印度征收附加稅和額外附加稅違反GATT第2.1條(a)、(b)項為由啟動爭端解決程序。該案中主要圍繞GATT第2.1條(a)、(b)項和第2.2條(a)項展開。第2.1條(a)、(b)項要求締約方給予其他締約方的貿(mào)易待遇不低于減讓表中所規(guī)定的待遇，并且應(yīng)當(dāng)免征超過減讓表所規(guī)定的普通關(guān)稅的部分。第2.2條規(guī)定：本條的任何規(guī)定不得阻止任何締約方對任何產(chǎn)品的進口隨時征收下列關(guān)稅或費用：(a)對于同類國產(chǎn)品或?qū)τ谟糜谥圃旎蛏a(chǎn)進口產(chǎn)品的全部或部分的產(chǎn)品所征收的、與第3條第2款的規(guī)定相一致且等于一國內(nèi)稅的費用；(b)以與第6條的規(guī)定相一致的方式實施的任何反傾銷稅或反補貼稅；(c)與所提供服務(wù)的成本相當(dāng)?shù)囊?guī)費或其他費用。第2.2條規(guī)定了成員方可以超過關(guān)稅減讓表約束稅率征收關(guān)稅或費用的三類情形。美國僅主張印度對某些酒類飲料征收附加稅和額外附加稅違反GATT第2.1條(a)、(b)項，而從該爭議措施的形式和實質(zhì)稍加分析，可以發(fā)現(xiàn)其與第2.2條(a)項，即對同類國產(chǎn)品征收國內(nèi)稅高度相關(guān)。但是美國沒有進一步提出印度的措施不符合第2.2條(a)項，而是逼迫印度提出爭議措施符合第2.2(a)項的規(guī)定，由此美國只需證明印度征收附加稅和額外附加稅違反GATT第2.1條(a)、(b)項，而印度必須證明措施符合第2.2條(a)項。從這個案件可以看出，雙方爭議的焦點實為第2.2條(a)項，而美國為了回避在該項規(guī)定下的證明責(zé)任，轉(zhuǎn)而指控印度違反第2.1條(a)、(b)項，就這一指控的證明而言，相對容易。因此，這一證明責(zé)任分配規(guī)則存在被申訴方濫用的可能性。

(2)例外條款的辨別存在難度。按照上述證明責(zé)任分配規(guī)則，應(yīng)當(dāng)由被訴方對例外或肯定性抗辯負證明責(zé)任。從一般意義上講，WTO例外條款是指在WTO協(xié)議中準(zhǔn)許各成員方在特定情況下撤銷或者停止履行其協(xié)議規(guī)定的正常義務(wù)，以保護某種更重要的利益。它包括反傾銷、反補貼、國際收支平衡、保護幼稚工業(yè)、保障措施、一般豁免、一般例外、安全例外以及區(qū)域經(jīng)濟一體化等相關(guān)條款。[7]P159-237但在WTO的司法實踐中，專家組和上訴機構(gòu)并不認為上述這些條款都屬于例外條款。

例如在美國羊毛襯衫和罩衫案中，專家組對于ATC第6條下證明責(zé)任的分配，模糊地指出雙方都有一定的證明責(zé)任。該案上訴機構(gòu)首先承認：諸如第20條和第11.2(c)(i)條是對某些GATT1994條款下義務(wù)的有限例外，不是本身確立義務(wù)的積極規(guī)則，應(yīng)當(dāng)由援引它的被訴方承擔(dān)證明責(zé)任。但是ATC第6條并不屬于這種情況，因為ATC第6條是具有臨時性質(zhì)的ATC協(xié)定不可分割的一部分，它是“經(jīng)小心得出的成員方權(quán)利和義務(wù)的平衡”，這種平衡必須被尊重。它是“WTO成員權(quán)利和義務(wù)的一個重要部分”。該案中上訴機構(gòu)否認了ATC第6條是例外。但是這些理由并不具有說服力。該條是“經(jīng)小心得出的成員方權(quán)利和義務(wù)的平衡”很難成為否認ATC第6條是例外的理由?？梢院敛豢鋸埖刂v，WTO每一個條款，無論是臨時性的，還是永久性的，都是關(guān)乎成員方的主權(quán)和國家利益，都是權(quán)利和義務(wù)小心平衡的結(jié)果。ATC協(xié)定的臨時性質(zhì)似乎也與第6條是否是例外之間無必然聯(lián)系。

再例如在歐共體荷爾蒙案中,專家組認為SPS協(xié)定第3.1條與第3.3條之間存在“規(guī)則與例外”的關(guān)系，第3.3條的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由被訴方歐共體承擔(dān)。上訴機構(gòu)認為：專家組錯誤認定了第3.1條與第3.3條之間的關(guān)系，這個關(guān)系在性質(zhì)上與第1條、第3條和第20條之間的關(guān)系不一樣。第3.1條僅僅從它的適用范圍中排除了第3.3條的情況，也就是，成員方為自己設(shè)計了一個比基于國際水平的措施能夠取得更高保護水平的衛(wèi)生措施。只要成員方遵守某些條件，第3.3條承認成員方進行更高水平保護的自治權(quán)。不能因為僅僅將第3.3條識別為例外，就要求被訴方承擔(dān)證明責(zé)任，或者要求按照比條約用語、上下文及目的更為嚴格的解釋。該案上訴機構(gòu)否認了第3.3條屬于例外條款，認為第3.3條具有排除第3.1條適用的效果，并且認為應(yīng)當(dāng)按照條約用語、上下文及目的，換句話說也就是《維也納條約法公約》第31條“解釋之通則”來進行解釋。盡管如此，上訴機構(gòu)沒有進一步解釋清楚為什么第3.3條不是第3.1條的例外以及為什么按照《維也納條約法公約》第31條進行解釋就能得出第3.3條并非例外的結(jié)論。

在上述兩個案件中，上訴機構(gòu)反對將爭議條款認定為例外條款，但是上訴機構(gòu)的解釋缺乏說服力。在歐共體關(guān)稅優(yōu)惠案中，關(guān)于授權(quán)條款是否屬于例外，當(dāng)事方之間發(fā)生爭議，最終專家組和上訴機構(gòu)都認為授權(quán)條款是例外。該案專家組認定授權(quán)條款屬于例外時，進行了詳細的論證，這在同類案件中是很罕見的。

該案專家組首先認為：例外是相對于確立條約義務(wù)的主要規(guī)則——積極規(guī)則而言的。回憶上訴機構(gòu)在美國羊毛襯衫和罩衫案中所述：第20條和第11.2(c)(i)條是在GATT1994某些條款下義務(wù)的有限例外，不是本身確立義務(wù)的積極規(guī)則。因此本專家組認為，許可從積極規(guī)則有限背離的法律功能是使第20條和第11(2)(c)(i)成為例外的決定性因素。在美國羊毛襯衫和罩衫案中，上訴機構(gòu)有效地建立了確定例外的兩個標(biāo)準(zhǔn)：第一，它必須不是本身確立法律義務(wù)的規(guī)則；第二，它必須具備從一個或更多設(shè)定義務(wù)的積極規(guī)則有限背離的功能。專家組認為與GATT1994第2條、第3條和第11.1條相似的是，第1.1條明顯是一個確立義務(wù)的積極規(guī)則，它要求締約方給予其他締約方以最惠國待遇。相似的是GATT1994第2條，第3條和第11.1條都是確立義務(wù)的積極規(guī)則。作為對比的，較為公認的是第20條一般例外、第21條國家安全例外和第24條關(guān)稅同盟和自由貿(mào)易區(qū)就不是這樣一個建立積極義務(wù)的規(guī)則。GATT1994下沒有法律義務(wù)要求成員方采取一般例外措施、國家安全措施或者和其他成員形成關(guān)稅同盟或自由貿(mào)易區(qū)。成員方可以自由選擇是否采取這樣的措施。專家組考慮到授權(quán)條款的法律功能主要是設(shè)置義務(wù)的積極規(guī)則，這種理解是對第1.1條最惠國待遇條款背離，該條款通常被理解為發(fā)達國家應(yīng)對發(fā)展中國家提供普惠制(GSP)待遇。但是，該授權(quán)條款本身并沒有要求發(fā)達國家給發(fā)展中國家提供GSP的法律義務(wù)。授權(quán)條款第1段“可以”使得給予GSP明顯是一個選擇而不是一個義務(wù)，因此這是一個對背離的許可。最終專家組認為授權(quán)條款符合上述確定例外的兩個標(biāo)準(zhǔn)，因此在性質(zhì)上屬于GATT1994第1.1條下的例外。

從上述專家組的觀點可以看出，對例外的判斷應(yīng)堅持兩個標(biāo)準(zhǔn)：(1)本身不是確立義務(wù)的積極規(guī)則；(2)許可對積極規(guī)則的有限背離。如果我們緊扣專家組的這兩個標(biāo)準(zhǔn)，會發(fā)現(xiàn)我們上述兩個案件中被上訴機構(gòu)認為不是例外的ATC第6條和SPS第3.3條，均完全符合這兩個標(biāo)準(zhǔn)。ATC第6條授權(quán)成員方在一定條件下采取緊急保障措施，維持進口的某些限制，而SPS第3.3條許可成員方背離采用國際標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)，允許采取高于國際標(biāo)準(zhǔn)的動植物衛(wèi)生保護措施，這兩條本身都不是確立義務(wù)的積極規(guī)則，同時它們都許可對積極規(guī)則的有限背離。因此看來，專家組和上訴機構(gòu)在識別例外時存在著矛盾之處，尤其是認定某些條款不屬于例外時沒有作出有說服力的解釋?！盁o論是關(guān)貿(mào)總協(xié)定，還是各項烏拉圭回合協(xié)議，一個最顯著的特點是：每個法律文件均含有大量的例外條款，其數(shù)量和種類之多，是其他國際條約所罕見的?！盵8]如果證明責(zé)任完全按照上述技術(shù)性的標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)，不可避免地會出現(xiàn)因例外條款太多，而被訴方需要承擔(dān)證明責(zé)任的情形大大增加的結(jié)果，而這顯然是上訴機構(gòu)不愿看到的。

三、WTO證明責(zé)任分配的特殊規(guī)則

如上文分析，“申訴方負責(zé)證明違反WTO規(guī)則的事實”和“援引例外或者肯定性抗辯的負責(zé)證明”均存在一定的問題，并不能解決證明責(zé)任分配的所有問題，因此，專家組和上訴機構(gòu)在實踐中逐漸發(fā)展出下列兩條證明責(zé)任分配的特殊規(guī)則，以在一定程度上矯正上述規(guī)則，從而盡力達到實質(zhì)公平的證明責(zé)任分配結(jié)果。

1.主張事實的一方應(yīng)提供證明。在美國羊毛襯衫和罩衫案中，上訴機構(gòu)首次提出：主張某一事實的一方，不管它是申訴方還是被申訴方，應(yīng)當(dāng)負責(zé)證明。在阿根廷紡織服裝案中，專家組對證明責(zé)任分配規(guī)則進行總結(jié)，將“主張事實的一方提供證明”與上述兩條規(guī)則并列，作為WTO證明責(zé)任分配的三條規(guī)則。這段關(guān)于證明責(zé)任分配規(guī)則的表述，后來被大量的案件所援引。但是從其適用來看，“主張事實的一方提供證明”這一規(guī)則僅僅是在少數(shù)案件中被實際運用以解決證明責(zé)任分配問題。因此，它只是作為WTO爭端解決中分配證明責(zé)任的輔助性規(guī)則而存在。專家組和上訴機構(gòu)在實踐中主要在以下兩種情況下適用該規(guī)則：

第一，解決某些具體爭點事實的證明責(zé)任分配問題?！爸鲝埵聦嵉囊环綉?yīng)提供證明”是一條較為靈活的規(guī)定，常?？梢詭椭鷮＜医M和上訴機構(gòu)解決某些具體爭點事實的證明責(zé)任分配問題。在中美出版社市場準(zhǔn)入案中，對于《中外合作音像制品分銷企業(yè)管理辦法》第8.4條的理解，當(dāng)事方之間存在爭議：按照這條的規(guī)定，中外合作音像制品分銷企業(yè)必須符合這樣的條件，即，中國合作者在合作企業(yè)中所擁有的“權(quán)益”不得低于51%。對于“權(quán)益”翻譯成為“rights and interests”，當(dāng)事方并無異議，但是對于“權(quán)益”，也即“rights and interests”應(yīng)如何理解，美國認為應(yīng)理解為“equity”，也就是“資產(chǎn)”，那么中國立法的這種限制就違反了GATS第16.2條(f)項“以限制外國股權(quán)最高百分比或限制單個或總體外國投資總額的方式限制外國資本的參與”。而中國則認為“權(quán)益”一詞，對于中外合作經(jīng)營企業(yè)而言，不能意味著資產(chǎn)投入而只能代表利潤和損失的分配比例。對此，專家組認為：關(guān)于這個問題的證明責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由對一成員方某一措施提出特定法律解釋的一方負責(zé)證明它的解釋是正確的。因為美國提出應(yīng)將“equity”解釋為“資產(chǎn)”，因此應(yīng)由美國負責(zé)證明這種解釋。

在泰國香煙關(guān)稅和財政措施案中，菲律賓指出：泰國關(guān)于消費稅、健康稅、電視稅的擔(dān)保豁免權(quán)的一般規(guī)則未能充分公布，違反GATT第10.1條；未以統(tǒng)一、公正和合理的方式管理這些法律和法規(guī)，違反GATT第10.3條。專家組首先援引了上訴機構(gòu)在美國羊毛襯衫和罩衫案中提出的“主張事實的一方，無論是申訴方還是被訴方，應(yīng)負責(zé)證明”的觀點，然后指出：菲律賓認為泰國確實存在關(guān)于擔(dān)?；砻鈾?quán)的一般適用規(guī)則，因此，菲律賓作為主張某一特定事實的一方，必須證明泰國針對擔(dān)保豁免權(quán)適用的未公開的規(guī)則的存在。值得一提的是，上述兩案中專家組以“主張事實的一方提供證明”為由，將具體爭點事實的證明責(zé)任分配到具體當(dāng)事方的結(jié)果，與按照“申訴方負責(zé)證明被訴方違反WTO規(guī)則的事實”這一規(guī)則進行證明責(zé)任分配，其結(jié)果并無二致。專家組這么做的更多是出于證實其證明責(zé)任分配結(jié)果的考慮。

第二，克服證明責(zé)任分配一般規(guī)則存在的問題。上述證明責(zé)任分配一般規(guī)則，主要建立在規(guī)范分類的基礎(chǔ)上，將規(guī)范分為規(guī)則與例外，在此基礎(chǔ)上進行證明責(zé)任的分配。因為WTO規(guī)范之間關(guān)系的錯綜復(fù)雜以及WTO爭端涉及利益的重要性，上述規(guī)則并不能解決證明責(zé)任分配的所有問題。在日本蘋果案中，再次涉及SPS協(xié)定下爭議措施的證明責(zé)任分配問題。該案中，美國指控日本對美國出口的蘋果實施檢疫限制措施違反了SPS協(xié)定第2.2條。按照第2.2條，實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施要有“科學(xué)依據(jù)”。如果按照證明標(biāo)準(zhǔn)的一般分配規(guī)則，應(yīng)當(dāng)由申訴方美國負責(zé)證明實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施沒有科學(xué)依據(jù)。這樣的證明責(zé)任分配結(jié)果與歐共體荷爾蒙案中的證明責(zé)任分配結(jié)果較為相似，即申訴方必須證明爭議措施的科學(xué)依據(jù)問題。由于衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施與國家主權(quán)的牽涉顯然要比一般的關(guān)稅制度要深，因此上訴機構(gòu)進行這樣的證明責(zé)任分配顯然更容易得到成員方的贊同。但是這客觀上造成了申訴方證明責(zé)任過重的結(jié)果，[9]P299-300因此上訴機構(gòu)按照這條規(guī)則進行了一定的調(diào)整。上訴機構(gòu)認為：證明措施不符合第2.2條的責(zé)任在申訴方美國。但是在歐共體荷爾蒙案中，從上訴機構(gòu)所闡述的觀點來看，并不意味著在認定某一措施是否符合協(xié)定某一條文規(guī)定時的所有事實均應(yīng)當(dāng)由申訴方來證明。換言之，盡管申訴方應(yīng)證明它提出的事實，被訴方也必須證明它作為回應(yīng)而提出的事實。例如在本案中日本提出若干事實來反駁美國，如：日本必須保護自己，防止出口國控制機制的失靈導(dǎo)致引入蘋果而不是成熟和無病害的蘋果；蘋果而非成熟、無癥狀的蘋果可能被火疫病傳染；被傳染的蘋果可能成為火疫病的傳播途徑等。因此日本應(yīng)當(dāng)對這些事實主張負責(zé)證明。在這個案件中，上訴機構(gòu)借助“主張事實的一方應(yīng)提供證明”這一規(guī)則，調(diào)整了按照一般規(guī)則分配證明責(zé)任的結(jié)果。

在上述印度附加稅案中，美國有意利用“申訴方證明被訴方違反WTO規(guī)則”，指控印度對某些酒類飲料征收附加稅和額外附加稅違反GATT第2.1條(a)、(b)項，逼迫印度按照第2.2條(a)項進行抗辯，進而承擔(dān)第2.2條(a)項下的證明責(zé)任。對此，上訴機構(gòu)也是利用這條規(guī)則干預(yù)了證明責(zé)任的分配。上訴機構(gòu)認為：盡管申訴方必須就其申訴負證明責(zé)任，被訴方也要承擔(dān)它主張的事實的證明責(zé)任。在這個爭端中，從爭議措施的表面就可以很清楚地看出第2.2(a)項適用的潛在可能性，同時因為第2.1條(b)項和第2.2(a)項是緊密聯(lián)系的條款，應(yīng)將兩者放在一起解讀。因此美國必須證明附加稅和額外附加稅不能在第2.2(a)項下被證明是正當(dāng)?shù)?。因此本案中雙方都有責(zé)任提供關(guān)于第2.1條(b)項和第2.2(a)項的證據(jù)，任何一方不能證明它主張的事實都將面臨敗訴的風(fēng)險。

“主張事實的一方負責(zé)證明”作為一條證明責(zé)任分配規(guī)則，嚴格來說是存在缺陷的。因為“事實”一詞比較模糊，包含的范圍過于廣泛，僅憑此條規(guī)則很難在當(dāng)事方之間分配證明責(zé)任。但是專家組和上訴機構(gòu)在實踐中相當(dāng)“克制”地適用該規(guī)則，并不輕易打破按照一般規(guī)則分配證明責(zé)任的結(jié)果，無論是適用的頻率還是適用的情形，均相當(dāng)有限。在實踐中，這一規(guī)則確實可以克服證明責(zé)任分配一般規(guī)則存在的一些問題。

2.當(dāng)事方應(yīng)合作提供證據(jù)。當(dāng)事方應(yīng)合作提供證據(jù)是專家組和上訴機構(gòu)在分配證明責(zé)任時又一重要的輔助性規(guī)則。國際裁決程序是建立在當(dāng)事方合作的前提之上，當(dāng)事方應(yīng)在程序的不同階段以及許多的問題上進行合作，[10]這當(dāng)然也包括證明責(zé)任問題。這一點得到了國際立法和判例的支持。

在國際立法層面，1899年以及1907年的海牙《和平解決國際爭端公約》均有關(guān)于當(dāng)事方合作向國際調(diào)查委員會提供證據(jù)的表述。1899年《和平解決國際爭端公約》第12條規(guī)定：爭端各國承允在他們認為可能廣泛的范圍內(nèi)，向國際調(diào)查委員會提供對全面了解和正確估計有關(guān)事實所必需的一切手段和便利。1907年《和平解決國際爭端公約》第23條規(guī)定：當(dāng)事各方應(yīng)盡可能充分向調(diào)查委員會提供一切必要的手段和便利，以使該委員會對有關(guān)事實獲得完全的了解和正確的估計。國際法委員會制定的《關(guān)于仲裁程序公約草案(1953年)》第15條規(guī)定：當(dāng)事方應(yīng)當(dāng)在證據(jù)的提交方面與仲裁庭合作，同時應(yīng)當(dāng)遵守仲裁庭為此目的指定的措施。

在國際判例方面，國際仲裁機構(gòu)在印度/巴基斯坦卡奇沼澤地仲裁案中，明確提到了當(dāng)事方合作提供證據(jù)的問題。在該案中，兩國在證據(jù)提供方面進行了充分的合作。如為了檢查和獲取地圖以及其他文件的復(fù)印件，兩國代表團曾互邀到對方收集此類證據(jù)，而且兩國還保持聯(lián)系，經(jīng)常要求彼此提供地圖和其他相關(guān)書面證據(jù)，幫助對方收集和提供此類證據(jù)。對此，仲裁庭指出，該案的判決歸于當(dāng)事方合作的精神和兩國的禮讓。他們以特有的方式協(xié)助仲裁庭，以及在收集復(fù)雜的書面證據(jù)方面保持相互合作。

從國際立法和判例可以看出，國際司法程序案情之復(fù)雜以及涉及利益之極端重要性，僅僅依靠技術(shù)性的證明責(zé)任分配規(guī)則顯然不能完全解決訴訟中證明責(zé)任分配問題，這就決定了當(dāng)事方應(yīng)合作提供證據(jù)規(guī)則存在著較大的適用空間。WTO爭端解決實踐中，這條規(guī)則同樣具有重要意義。在阿根廷紡織服裝案中，專家組明確表示：另一個關(guān)于證明責(zé)任的輔助性的規(guī)則是要求當(dāng)事方合作提供事實和證據(jù)給專家組，尤其是被訴方在這個過程中的角色。常提到的在國際法庭面前和平解決爭端的思想很大程度上是建立在當(dāng)事方合作的前提上。在這個背景下，合作規(guī)則最重要的結(jié)果似乎是對方當(dāng)事人有義務(wù)將其獨有的相關(guān)文件提供給法庭。這個義務(wù)直到申訴方已經(jīng)盡其最大努力取得證據(jù)并且已經(jīng)實際上提供了支持其案件的表面證據(jù)才產(chǎn)生。然而，應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，普通法中“發(fā)現(xiàn)”證據(jù)的程序在國際程序中不存在。因此，我們將遵循這些規(guī)則來處理美國要求阿根廷提供文件而阿根廷沒有這么做的事實。在土耳其大米進口案中，專家組援引了阿根廷紡織服裝案專家組關(guān)于合作原則的論斷來強調(diào)被訴方提供證據(jù)的責(zé)任。

WTO爭端所涉及的主要是辯方政府所采取的措施，因此辯方政府最有能力提供證據(jù)材料來澄清有關(guān)案件事實的疑問。強調(diào)當(dāng)事方合作提供證據(jù)，尤其是被訴方在其中的角色和作用，對于WTO爭端解決而言具有很現(xiàn)實的意義。所以，“當(dāng)事方應(yīng)合作提供證據(jù)”也成為WTO分配證明責(zé)任時的一條輔助性規(guī)則。

四、結(jié)語

綜觀WTO的爭端解決實踐，可以發(fā)現(xiàn)，“申訴方負責(zé)證明被訴方的違反”和“被訴方對其援引的例外或肯定性抗辯負證明責(zé)任”已成為基礎(chǔ)性的證明責(zé)任分配規(guī)則。這種證明責(zé)任分配方法很大程度上借鑒了國內(nèi)法上的“法規(guī)分類說”，[11]P38側(cè)重于從WTO規(guī)則本身的結(jié)構(gòu)出發(fā)，將WTO規(guī)范分為“規(guī)則”與“例外”，并在此基礎(chǔ)上進行證明責(zé)任的分配。在WTO的規(guī)范體系內(nèi)，這種方法具有較高的合理性。WTO規(guī)范可以分為“義務(wù)性”規(guī)范與“例外”規(guī)范，前者保護的是貿(mào)易自由化的總體利益，而后者保護的是各締約方的主權(quán)利益。在起訴之前，雙方之間處于一種平衡的狀態(tài)，而一方起訴另一方違反WTO義務(wù)，則必須在“義務(wù)性”規(guī)范的引導(dǎo)下證明對方違反的事實。對于被訴方而言，如援引“例外”規(guī)范進行抗辯，則必須證明符合“例外”規(guī)定的條件。但是，由于國際訴訟所涉利益之重大以及案件事實之復(fù)雜，僅僅依靠技術(shù)性的證明責(zé)任分配規(guī)范顯然不能完全解決WTO訴訟中證明責(zé)任分配問題。因此，“主張事實的一方提供證明”和“當(dāng)事方合作提供證據(jù)”這兩條輔助性的證明責(zé)任分配規(guī)則又應(yīng)運而生了。其中“主張事實的一方提供證明”屬于一條相當(dāng)靈活的規(guī)則，專家組和上訴機構(gòu)在該規(guī)則下行使一定的自由裁量權(quán)對上述證明責(zé)任分配結(jié)果進行調(diào)整，以實現(xiàn)特殊案件下的“實質(zhì)公平”。而“當(dāng)事方合作提供證據(jù)”強調(diào)當(dāng)事方在合作的基礎(chǔ)上提供證據(jù)，尤其是被訴方在其中的責(zé)任和義務(wù)。

近年來，我國已經(jīng)繼美國、歐盟之后成為WTO爭端解決機制第三位的參與者。證明責(zé)任的分配對于爭端解決的結(jié)果而言至關(guān)重要。有學(xué)者指出：截至2009年底已經(jīng)通過的專家組/上訴機構(gòu)報告中，申訴方敗訴的案件有13個，而其中就有8個是由于敗訴方未能證明自己提出的訴請而敗訴的。[12]我國在這方面已有一定的教訓(xùn)，如在中美輪胎特保案中，專家組指出，在因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)、救濟措施所采用的限度和時限、是否超過入世議定書第16條的“所必需”的范圍等方面應(yīng)由中國承擔(dān)證明責(zé)任，而我國既沒有緊扣證明責(zé)任分配規(guī)則反駁這種證明責(zé)任分配結(jié)果，也未能舉出證據(jù)證明我們的觀點，這直接導(dǎo)致了我國敗訴的結(jié)果。在DSU對證明責(zé)任分配問題付之闕如的背景下，專家組和上訴機構(gòu)實踐中逐漸發(fā)展出上述證明責(zé)任分配規(guī)則體系，這些判例法中體現(xiàn)出來的規(guī)則存在一定的模糊性，例如“例外”的識別問題就始終未能解決。我國應(yīng)當(dāng)在充分熟悉這些規(guī)則的前提下，運用這些規(guī)則來追求對我國有利的證明責(zé)任分配結(jié)果，最終贏得WTO訴訟。

注釋：

① 相關(guān)文獻可參見Michelle T. Grando, Allocating the Burden of Proof in WTO Disputes: A Critical Analysis, Journal of International Economic Law, vol.9, no. 3, 2006, pp.619-629；John Barceló III, Burden of Proof, Prima Facie Case and Presumption in WTO Dispute Settlement, Cornell International Law Journal, Cornell International Law Journal, Vol. 42, No. 1,2008.朱欖葉：《WTO爭端解決程序中的證據(jù)問題》，《當(dāng)代法學(xué)》2007年第1期；韓立余：《WTO爭端解決程序中的舉證責(zé)任》，《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第3期；姜作利：《WTO專家組和上訴機構(gòu)舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)的合理性分析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第5期；趙維田：《舉證責(zé)任——WTO司法機制的證據(jù)規(guī)則》，《國際貿(mào)易》2004年第7期。

② 相關(guān)文獻可參見Michelle T. Grando, Allocating the Burden of Proof in WTO Disputes: A Critical Analysis, Journal of International Economic Law, vol.9, no. 3, 2006, pp.646-656；Ho Cheol Kim, Burden of Proof and the Prima Facie Case: The Evolving History and Its Applications in the WTO Jurisprudence, Richmond Journal of Global Law and Business, vol.6, 2007；David Unterhalter, Allocating the Burden of Proof in WTO Dispute Settlement Proceedings, Cornell International Law Journal, vol.42, 2009.姜作利、武軼塵：《WTO專家組和上訴機構(gòu)舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟分析》，《東岳論叢》2009年第10期；高田甜：《WTO爭端解決機制證明負擔(dān)規(guī)則研究》，法律出版社2012年版。

③ 這里所指的“特殊規(guī)則”與高田甜所指的“特殊規(guī)則”，即特殊協(xié)定下特別的證明責(zé)任分配規(guī)則，所指的對象完全不同。參見：高田甜：《WTO爭端解決機制證明負擔(dān)規(guī)則研究》，法律出版社2012年版，第45-49頁。

④ USA-Section 337 of the Tariff Act of 1930, BISD 36S/345, adopted on 7 November 1989, para. 5.27.

⑤ Canada-Import Restrictions on Ice Cream and Yoghurt, BISD 36S/68, adopted on 5 December 1989, para. 59.

⑥ USA-Customs User Fee, adopted on 2 February 1988, BISD 35S/245, para. 98.

⑦ The Australian Subsidy on Ammonium Sulphate, BISD II/188, adopted on 3 April 1950, para.11.

⑧ Treatment by Germany of Imports of Sardine, BISD 1S/53, adopted on 31 October 1952, para.15.

⑨ EEC-Measures on Animal Feed Proteins, BISD 25/49, adopted on 14 March 1978, para.4.21.

⑩ US-Gasoline, Panel Report, WT/DS2/R, adopted on 20 May 1996, para. 6.5.

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