孫光寧 焦寶乾

(山東大學威海法學院，山東 威海 264209)

2013年，國內(nèi)學術界繼續(xù)推出了不少法律方法論專著，包括陳金釗《法治思維及其法律修辭方法》、王國龍《守法主義與能動司法》、雷鴻《民事指導性案例研究：一個方法論的視角》、余繼田《實質(zhì)法律推理研究》、魏勝強《法律解釋權(quán)的配置研究》、張利春《日本民法解釋學中的利益衡量理論研究》、梁上上《利益衡量論》等。本年度，還有不少以法律方法為研究主題的學術會議，包括2013年4月、11月分別在鄭州舉行的第八屆全國法律方法論壇、在華東政法大學舉行的第四屆全國法律修辭學論壇，2013年9月在大連舉行的全國法理學年會也設置了“法律方法與法律權(quán)威”單元。

特別值得關注的是，在前幾年法律方法論的研究中，將法律方法引入法學教育成為普遍共識，這一點在本年度的成果中得以直接顯現(xiàn)。國內(nèi)陸續(xù)推出幾部法律方法論專門教材，例如葛洪義主編《法律方法論》(中國人民大學出版社)、舒國瀅主編《法學方法論》(廈門大學出版社)、張斌峰主編《法學方法論教程》(武漢大學出版社)和陳金釗主編《法律方法論》(北京大學出版社)等。《法律方法》(第14卷)也專門開辟了“法律方法課程開發(fā)專欄”。這些成果對于繼續(xù)推動法律方法全面進入法學教育有著十分重要的意義。

一、法律方法總論

十八屆三中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》中指出：“堅持依法治理，加強法治保障，運用法治思維和法治方式化解社會矛盾?！狈ㄖ嗡季S也成為推進法治進程和法學研究的重要課題，法律方法論的研究也深受影響。在中國特色社會主義法律體系已經(jīng)建成的背景下，法治思維更多地體現(xiàn)在司法領域之中，而這正是法律方法論大有用武之地的領域。法治思維也成為本年度法律方法論研究的突出特點。

有學者認為，法治思維和法治方式是建設法治國家、法治政府和法治社會不可缺少的工具，對社會管理創(chuàng)新以及社會轉(zhuǎn)型將產(chǎn)生積極深遠的影響。為實現(xiàn)社會長期穩(wěn)定的發(fā)展，需要用法律限制權(quán)力的任意行使，把權(quán)力圈在籠子里面，充分發(fā)揮法律和法律方法的功能(陳金釗：《“法治思維和法治方式”的意蘊》，載《法學論壇》2013年第5期)。法治思維包含著用法治方式建設美麗中國的宏偉設計，這就要求我們應該以權(quán)利為導向，把法律作為修辭來構(gòu)建思維方式，改變長期以來形成的權(quán)力話語霸權(quán)，用法治思維和法治方式消除權(quán)力的傲慢與過度張揚。[1]法治思維與法治方式是法治如何實現(xiàn)的方法論基礎，因而必須在法治戰(zhàn)略上或者法治意識形態(tài)上，堅守法治的基本精神和核心意義，將法治進行到底(陳金釗：《對“法治思維和法治方式”的詮釋》，載《國家檢察官學院學報》2013年第2期)。盡管這種排除個人主觀因素的冷峻的、理性的判斷，構(gòu)成了法治思維和法治方式的基調(diào)，對于限制權(quán)力、促進公平正義以及長期穩(wěn)定的社會關系、保證經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展有重要的意義。但是，法治方式在中國會遇到很多難題甚至風險，這些需要人們認真研究予以解決。[2]還有學者將法治思維與論題思維相結(jié)合，認為通過論證建立的內(nèi)心確信對于維系社會法治不可或缺。古代法律論題思維的兩個面向——法律原則和法律論證，給我們提供了借鑒(武宏志：《法治思維與論題思維》，載《法學論壇》2013年第5期)。另外，關于法律人的思維，在本年度的相關研究中也存在著學者之間的爭議，一種觀點認為并不存在純粹法律人的思維，主張“超越法律”和“考量后果”，[3]與之相對的觀點則認為，不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教義學方法中原本已然存在的“超越法律”的功能，更不應否定法教義學上法律人特有的思維方法(孫笑俠：《法律人思維的二元論——兼與蘇力商榷》，載《中外法學》2013年第6期)。在思維方式上，有學者認為，法學家與法律家主要具有的是同一性而非表面看上去的各種差異性(周赟：《論法學家與法律家之思維的同一性》，載《法商研究》2013年第5期)。作為法律人共同而特有的思維方式，法律思維維護了法律職業(yè)共同體的同質(zhì)性，尤其是法官們共同的思維方式保障了司法自治的能力與可能。在司法領域，法官思維的同質(zhì)性越低，共識越難以形成，則外界干預司法的欲望與壓力越強，司法的政治性程度就越高。[4]對于司法公正而言，法官的法律方法素養(yǎng)培訓，在投入合理成本后，是可以獲得效益的(呂芳：《法官的法律方法素養(yǎng)與司法公正》，載《法律方法》第14卷)。在法律人的思維中，教義學的屬性是非常重要的，其功能是：在爭議事實有多個可供選擇的法律規(guī)則時，為裁判者提供可言說、可交流、可檢驗的規(guī)則選擇與法律論證機制。尊重體系與邏輯是法教義學的基本特征，而形式推理是法教義學的基本方法(許德風：《法教義學的應用》，載《中外法學》2013年第5期)。既存實體法規(guī)范、形式理性邏輯推理規(guī)則、既存程序法規(guī)范，這種三重控制觀將內(nèi)部構(gòu)造清晰，又深具穩(wěn)定性、安全性、實踐性的法教義學理論推介于世人。[5]

從法律方法論的角度重新反思法治，能夠得出重要結(jié)論，本年度也產(chǎn)生了相關成果，尤其是體現(xiàn)在對形式法治的探討和研究之中。例如，有學者認為，形式法治是法治的脊梁，沒有對形式法治的堅守，或者說在中國如果不補上形式法治這一課，根本就無法實現(xiàn)向法治社會的轉(zhuǎn)型。形式法治需要法律方法的協(xié)助來完成各種使命，因而不能輕易否認形式法治對實現(xiàn)正義的功能。[6]為保障法治方式成為治國理政的基本方式，就必須校正對法律過于靈活的辯證統(tǒng)一態(tài)度，樹立與社會主義法治建設相適應的法治思維與法治方式，運用法律方法消除法律與社會之間的緊張關系，實現(xiàn)法律穩(wěn)定秩序、改造社會的任務(陳金釗：《法治方式所需要的姿態(tài)》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第5期)。嚴格依法辦事的良性運作需要我們在法治現(xiàn)實主義的引導下，堅持良法之治，走一條“經(jīng)由形式正義的實質(zhì)法治”之路(江必新：《嚴格依法辦事：經(jīng)由形式正義的實質(zhì)法治觀》，載《法學研究》2013年第6期)。

本年度的研究成果還包括繼續(xù)肯定法律方法論價值和功能的內(nèi)容。例如，有學者通過梳理和分析當代中國主流法律觀及其深度融合之可能，可以發(fā)現(xiàn)更為適合中國法治路徑的法律觀應當是來自基于現(xiàn)象學的規(guī)范法學，而法律方法論則是實踐法治必不可少的技藝。[7]對司法而言，法律方法可視為除了法律、習慣和法學學理之外，法官進行司法裁判時所運用的“第四規(guī)則”，也是法官在司法中保守法律宗旨和規(guī)定，并同時有所作為的基本工具依賴。[8]

二、法律解釋

作為研究最為悠久和全面的法律方法，法律解釋一直是相關學者研究的重點內(nèi)容，本年度的成果也不例外?？傮w而言，本年度法律解釋的成果在繼續(xù)強化理論研究的基礎上，更加突出了制度建設和個案分析的特點，使得整體研究成果更具實踐性。

(一)基礎理論

對于已經(jīng)積累比較成熟的法律解釋理論，學者們開始了反思的工作。例如，有學者認為，每一次法律適用都需要解釋幾乎已成為當下學術界的“共識”。然而，這一“共識”的形成或者根源于過于寬泛地界定了法律解釋的含義，重申法律解釋的明晰性原則，強調(diào)法律解釋作為一種澄清文義的活動只有在法律規(guī)則不清晰時才有必要，以使法律解釋這一特殊的法律方法得到更好的運用(陳坤：《重申法律解釋的明晰性原則》，載《法商研究》2013年第1期)。還有學者認為，中國法律解釋學研究走完了初級階段，這并沒有滿足法治建設以及實務法律人對方法論的需求，因而需要進入細化階段的研究——把復雜的解釋理論轉(zhuǎn)化為簡約的解釋規(guī)則。與形式法治相適應，有合法性解釋規(guī)則、文義解釋規(guī)則和體系解釋規(guī)則；與實質(zhì)法治相適應，有合理性解釋規(guī)則、目的解釋規(guī)則等。當然，法律解釋規(guī)則運用在現(xiàn)實中還會遇到不少難題，需要繼續(xù)深入研究(陳金釗：《法律解釋規(guī)則及其運用研究(上)——法律解釋規(guī)則的含義與問題意識》、《法律解釋規(guī)則及其運用研究(中)——法律解釋規(guī)則及其分類》、《法律解釋規(guī)則及其運用研究(下)——法律解釋規(guī)則運用所遇到的難題》，載《政法論叢》2013年第3、4、5期)。

另外，還有學者反思了法律解釋方法的位階問題，如何在司法過程中為各種具體解釋方法排序，學者們并沒有形成統(tǒng)一意見。無論是部門法進路還是論題學進路(權(quán)衡模式)都無法解決這一問題。形成這一困境的根本原因在于法律方法論具有思維實踐的特征，它是幫助法官裁判的理念性指導，目前還難以提供精確的運作流程，不能代替法官的具體行動實踐(孫光寧：《反思法律解釋方法的位階問題》，載《政治與法律》2013年第2期)。但是，也有學者認為，可接受性的元規(guī)則可以作為法律解釋方法排序的始基，并在法律解釋中擔當起類似法學研究邏輯起點的各項功能(李可：《法律解釋方法位序表的元規(guī)則》，載《政法論叢》2013年第4期)。將法律解釋問題化約為司法成本最小化的計算，不一定妥當；運用成本收益的分析方法所進行的體制性影響評估，不一定可靠；對法院和行政機關的制度能力分析，也不一定準確(陳林林：《制度效益取向的法律解釋理論》，載《清華法學》2013年第5期)。

(二)制度建構(gòu)

對于比較成熟的法律解釋理論，學者們?yōu)榱藢崿F(xiàn)其實踐價值，將更多的目光聚焦于如何將其引入正式司法制度之中。有學者認為，從現(xiàn)實視角觀察，法官盡管諱言但卻日常地行使著法律解釋權(quán)在我國是一個普遍事實。從歷史必然性、現(xiàn)實必要性和制度合理性三個維度綜合審視，都應當授予法官個體解釋法律的權(quán)力(魏治勛：《法律解釋體制與法官的法律解釋權(quán)》，載《東方法學》2013年第3期)。對于基層法院來說，合議、匯報、討論、請示作為基層法官處理案件的通常程序，其不僅消解了基層法官對于法律的獨斷理解與解釋，司法過程中正當程序的遵循，也構(gòu)造了基層法官通過議論解決法律問題的整合解釋模式(石東洋：《論基層法官的整合型法律解釋》，載《法律方法》第14卷)。法律解釋權(quán)配置演變的規(guī)律，即法律解釋權(quán)的基本概念從模糊走向明確，法律解釋權(quán)的配置目的從集權(quán)走向分權(quán)，法律解釋權(quán)的行使主體從多元走向一元，法律解釋權(quán)的行使方式從神圣走向世俗(魏勝強：《論法律解釋權(quán)配置的歷史演變》，載《政法論叢》2013年第3期)。

對于我國現(xiàn)有的司法解釋體制，學者們繼續(xù)提出了不少反思性意見。有學者認為，在中國制度語境中，法律解釋權(quán)不僅與法律適用相聯(lián)結(jié)，表現(xiàn)為解釋權(quán)與司法機關的審判權(quán)相結(jié)合，而且與監(jiān)督活動相聯(lián)結(jié)，表現(xiàn)為解釋權(quán)與全國人大常委會的監(jiān)督權(quán)相結(jié)合(張立剛：《理解我國法律解釋權(quán)的“監(jiān)督”向度》，載《法律方法》第13卷)。有學者通過對建國以來最高法院制定的司法解釋的研究認為，司法解釋回應政策可能導致一系列的不利后果，應對司法解釋回應政策保持必要的謹慎，并通過區(qū)分政策類型進行不同方式回應、發(fā)布回應政策的指導性案例等方式對政策回應型司法解釋予以引導和規(guī)范(劉思萱：《論政策回應型司法解釋》，載《法學評論》2013年第1期)。例如，在刑事司法領域中，我國與刑事訴訟法相關的一些解釋性文件不僅在形式上具備法典的特征，而且其中部分條款在內(nèi)容上直接與法律沖突，或者創(chuàng)設新的訴訟制度，或者違背立法意圖(汪海燕：《“立法式”解釋：我國刑事訴訟法解釋的困局》，載《政法論壇》2013年第6期)。司法解釋雖然一定程度上具有指導司法實踐的作用，但是卻存在理論基礎認識錯位、與罪刑法定原則相沖突、時間效力的困境、導致刑事法治混亂等問題。法官是法律的直接適用者，在司法中心主義語境下，擴大法官的自由裁量權(quán)，建立以法官為中心的具體應用法律問題的個案解釋體制勢在必行(李永升等：《最高人民法院刑事司法解釋法律淵源地位之證偽》，載《當代法學》2013年第4期)。但是，在當前國情下，最高人民檢察院制定司法解釋不僅具有正當性，而且具有合理性，但應當遵循忠實于立法原意、防止自我授權(quán)和部門擴權(quán)、切近部門實際、加強可操作性、創(chuàng)新辦案機制等基本要求(卞建林、栗崢：《構(gòu)建理性的司法解釋規(guī)范》，載《國家檢察官學院學報》2013年第1期)。以經(jīng)濟學的角度重新審視這種中國特色的“準立法解釋權(quán)”，會發(fā)現(xiàn)最高人民法院的司法解釋權(quán)具有內(nèi)在的合理性與歷史的必然性。[9]

(三)個案研究

隨著法律解釋理論研究的日益深入，學者們開始對其在中國司法實踐中的運用進行了更多的探索，也取得了不少成果。有學者結(jié)合指導性案例6號，分析了法律規(guī)范意義邊緣的解釋和適用問題，文義解釋方法限定了法律規(guī)范邊緣意義的底限范圍，而包括目的解釋、歷史解釋、體系解釋等在內(nèi)的論理解釋方法則提供了實體內(nèi)容，其融貫關系能夠成為檢驗法律規(guī)范邊緣意義解釋結(jié)果正當性的標準(孫光寧：《法律規(guī)范的意義邊緣及其解釋方法》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第4期)。還有學者分析了彭州烏木事件中的法律解釋問題(王永霞：《彭州烏木事件的法解釋學思考》，載《政法論叢》2013年第4期)。對于涉及到香港基本法的相關案例，有不少學者進行了比較細致的關注。在“入境事務處處長訴莊豐源案”中，香港特別行政區(qū)法院法官錯誤地運用普通法中判決理由與附隨意見的判決區(qū)分規(guī)則解讀人大釋法，(姚國建：《論1999年<人大解釋>對香港法院的拘束力》，載《法商研究》2013年第4期)。從保障基本法實施、維護釋法權(quán)威的角度考慮，全國人大常委會要善于運用原意解釋方法，但不必固守單一的原意解釋，而香港法院亦應重視原意解釋等其他方法，并且雙方均應根據(jù)個案的特殊性采取適當?shù)慕忉尫椒?姚國建等：《論陸港兩地基本法解釋的沖突與調(diào)適》，載《法學評論》2013年第5期)。

三、法律論證

在近兩年的法律論證理論研究中，對修辭學和論題學的關注成為非常突出的特點，甚至有與法律論證理論并列的趨勢。我們可以將本年度的法律論證理論研究分為基礎理論、論題學研究和修辭學研究三個方面。

(一)基礎理論

對于法律論證的基礎理論，在總結(jié)西方成果的基礎上，國內(nèi)研究也開始凸顯本土化的特征。有學者認為，法律論證有效性需要依循特定語境，這決定了許多司法裁判實例中都體現(xiàn)出來某種直覺性反思。裁判智慧的關鍵不僅在于裁決結(jié)論依循的原則的普遍性與抽象層次，還在于界分與借助不同原則與理念之間的關系(徐夢醒：《法律論證與裁判智慧》，載《政法論叢》2013年第4期)。道德爭議案件的司法裁決須緩和法律安定性與道德可接受性之間的內(nèi)在矛盾，以融貫性論證作為證立道德爭議案件中法律命題的條件仍然存在局限性，特別是無法消除人們對“道德司法”的憂慮，為此，須明確道德等法外因素在法律論證中作用的限度(王彬：《司法裁決中的實質(zhì)權(quán)衡及其標準》，載《法商研究》2013年第6期)。

(二)論題學研究

有學者細致梳理了論題學發(fā)展的歷史，認為論題學最早源于亞里士多德的《論題篇》，指導人們?nèi)绾我云毡榻邮艿囊庖姙榍疤釋λ岢龅娜魏螁栴}用三段論進行推理，而區(qū)別于以公理為前提的明證推理(舒國瀅：《亞里士多德論題學之考辨》，載《中國政法大學學報》2013年第2期)。而論題學與修辭學有著極為密切的關聯(lián)，西塞羅的《論題術》屬于一定程度上含有雜糅性質(zhì)的邏輯成分的(法律)修辭學著作，屬“修辭論題學”的范疇，而且，正因為西塞羅的《論題術》部分地嘗試將論題學技術應用在羅馬法的論證之中，我們也可以將它看作是一本“應用論題學”或“實用論題學”的作品(舒國瀅：《論題學：修辭學抑或辯證法？》，載《政法論叢》2013年第2期)。

(三)修辭學研究

從歷史的角度來說，修辭學的當代復興使法律修辭學從說服的技藝發(fā)展為實現(xiàn)裁判合理性的方法論，法律修辭學以關系本體論的法概念論作為理論前提，以論題學為思維方式，在知識屬性上體現(xiàn)了分析學與詮釋學在法律論證理論上的融合(王彬：《法律修辭學的源流與旨趣》，載《北方法學》2013年第1期)。通過對法律修辭的歷史加以考察，可以發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)社會中的法律修辭側(cè)重于文學性的積極修辭，現(xiàn)代社會中的法律修辭則以理性化的消極修辭為主，與推理論證結(jié)合得更加緊密(李晟：《社會變遷中的法律修辭變化》，載《法學家》2013年第1期)。清末民初，隨著西方法律詞語的輸入和邏輯性表達方式的借鑒，判決修辭發(fā)生重大變化：判決語匯的專業(yè)化和判詞語篇理性思維的增強，極大推動了判決修辭由傳統(tǒng)情理型向現(xiàn)代規(guī)范型的理性轉(zhuǎn)型(田荔枝：《清末民初判決修辭的理性化取向》，載《山東大學學報》2013年第2期)。

在當代的新修辭學中，聽眾理論居于核心地位，在本年度的研究中也受到了學者的關注。雷爾曼的新修辭學理論對法律論證理論的發(fā)展影響深遠。其核心概念，即作為言說者之主觀思維構(gòu)造的“普泛聽眾”，該概念暗含了法律論證的不確定性和開放性，堅持的是一種實用主義導向的真理共識論(雷磊：《新修辭學理論的基本立場》，載《政法論叢》2013年第2期)。司法過程中的不確定因素以及我們對司法民主的期待為修辭提供了廣泛的適用空間。要實現(xiàn)特定的說服目的，法官必須以聽眾的接受與認可為中心，根據(jù)不同的目標聽眾，采取不同的修辭策略。[10]對于中國的司法實踐來說，裁判可接受性所揭示的實質(zhì)是司法的信任危機，我們應當將聽眾的價值納入到司法改革制度空間(謝小瑤、趙冬：《裁判可接受性的“理想”與“現(xiàn)實”》，載《南京大學法律評論》2013年春季卷)。

對于法律修辭所具有的重要價值，學者們不僅給予了充分肯定，還熱切呼喚其實踐功能的發(fā)揮。有學者認為，在尋求裁判合理性的諸多方法中，修辭具有獨特的優(yōu)勢。它不僅注意到了人在裁判活動中的主體性作用，還通過擴展理性的邊界增強了司法裁判的實踐面向(沈寨：《修辭方法對司法的貢獻與制約》，載《法學論壇》2013年第1期)。民事判決理由修辭功能的司法價值主要表現(xiàn)為求真與求善(吳春雷等：《論民事判決理由的修辭功能的司法價值》，載《西部法律評論》2013年第1期)。疑難案件超出了法律規(guī)范的涵攝范圍需要一種“把法律作為修辭”的思維方式，通過修辭上的“謀篇布局”著眼于對各方當事人的說服(陳金釗：《解決“疑難”案件的法律修辭方法》，載《現(xiàn)代法學》2013年第5期)。

在更為宏觀的層面上，修辭還是一種法治思維方式。有學者認為，中國的法治建設需要法治意識形態(tài)，講法治是要把法律作為修辭，構(gòu)建法律思維方式，在思維決策中講法說理，使人們的行為最大限度地接近法治。[11]從思維方式?jīng)Q定行為方式的角度看，權(quán)力修辭向法律話語的轉(zhuǎn)變是展開法治建設的思想條件。法律話語與權(quán)力修辭的沖突是我國法治建設中的重要問題，從西方法治的經(jīng)驗和中國法治建設的需求看，法律話語能否平衡權(quán)力修辭關系到中國法治建設的成敗(陳金釗：《權(quán)力修辭向法律話語的轉(zhuǎn)變》，載《法律科學》2013年第5期)。同時，也有學者反思了當前的法律修辭學研究，認為司法中的法律修辭不能簡單定位于滿足個案糾紛解決的需要，而更應當注重培養(yǎng)全社會的規(guī)則意識。法官作為掌握法律規(guī)則適用權(quán)力的主體，應當作為首要的規(guī)則意識培養(yǎng)對象(侯學勇：《解決糾紛還是培養(yǎng)規(guī)則意識——法律修辭在司法中的作用定位》，載《法商研究》2013年第2期)。

四、法律推理

一般來說，法律推理是運用邏輯的力量幫助法官進行裁判，形式邏輯是其基礎。在本年度，對法律推理的研究成果也可以從基礎理論和實踐運用兩個方面進行分類。

在基礎理論中，有學者繼續(xù)強調(diào)形式邏輯的重要性，認為形式邏輯在法律推理中的地位與作用必須重新地得到捍衛(wèi)，否則告別司法三段論只會走向恣意化的司法裁判(孫海波：《告別司法三段論？》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第4期)。還有學者認為，法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)學說屬于法認識論，它要解決的是法律規(guī)則的形式、靜態(tài)構(gòu)成及其句法功能問題(雷磊：《法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)》，載《法學研究》2013年第1期)。對于簡易案件，法官可以運用演繹證立模式為裁決結(jié)果提供正當性證明。對于疑難案件二階證立從后果主義論證、融貫性論證和一致性論證方面，為裁決規(guī)則的正當性和可接受性提供證明(陳偉：《法律推理中的二階證立》，載《政法論叢》2013年第1期)。還有學者分析了推理的一些具體類型，例如設證推理，雙方當事人為維護自身利益而尋找任何理由能夠支持其主張的過程，實質(zhì)上就是設證推理的過程，是一個對原初結(jié)論不斷進行修正的過程，最終形成判決結(jié)果。[12]再如類比推理，其所發(fā)揮作用的空間并非如我們想像的如此狹窄，在司法實踐中，很多法官都在不自覺地使用類推的思維模式和類比推理的方法(余濤：《類推的性質(zhì)與司法實踐活動中的類比推理》，載《法律方法》第13卷)。類比推理實踐操作一直是困擾法律人的難題，只有深層剖析判例所包含的案件事實與判決理由的雙重結(jié)構(gòu)、相似點與不同點的區(qū)分技術以及判斷重要程度的方法，才能徹底破解這一難題(孫海波：《破解類比推理難題：成因、類別和方法》，載《甘肅政法學院學報》2013年第6期)。除了形式邏輯之外，學者們對法律推理的研究還注重過程性和價值判斷問題。有學者認為，法律推理的過程就是在法律會話實踐中選擇最適合結(jié)論的過程，它包括一定法律行為正當化的論證和相對于一定目的的最佳手段的確定(彭榆琴：《邁向“言說”理性的法律會話推理》，載《政法論叢》2013年第6期)。對于價值判斷來說，司法裁判中的價值判斷很大程度上包含對立法上的價值判斷的認同與選擇，需要與法律中的價值和精神相一致，因而具有一定客觀性。司法裁判的過程即司法三段論構(gòu)建的過程。[13]

在本年度的研究成果中，還有學者將法律推理的理論應用于具體司法案件的分析。例如，有學者系統(tǒng)地介紹威爾曼以及美國最高法院在“通過司法解決法律權(quán)利與道德權(quán)利——不同性質(zhì)的權(quán)利之間的混合權(quán)利沖突問題”時，對這些典型案例的司法推理過程(劉作翔：《通過司法解決法律權(quán)利與道德權(quán)利的混合權(quán)利沖突》，載《法治研究》2013年第8期)。而通過考察清代判決文書可以發(fā)現(xiàn)，刑事案件事實界定的特色在于對必然因果關系的否定；而民事案件事實界定的特色即對個體意思表示的否定。[14]

五、其他法律方法

(一)法律發(fā)現(xiàn)與法律淵源

從法學流派的角度來說，社會法學派的法律發(fā)現(xiàn)觀主要從目的、利益與法律的自由發(fā)現(xiàn)、返回司法實際的法律發(fā)現(xiàn)、司法的實用性與規(guī)則的虛無性三個角度來詮釋(張志文：《實用主義法學的法律發(fā)現(xiàn)觀及啟示》，載《法學論壇》2013年第5期)。在理論上，法律形式是法律文本的表現(xiàn)方式；法律淵源是裁判規(guī)范的集合體，法官從中發(fā)現(xiàn)裁決案件所需要的裁判依據(jù)和裁判理由(彭中禮：《論法律形式與法律淵源的界分》，載《北方法學》2013年第1期)。從比較視角來說，“現(xiàn)行律民事有效部分”是民初一種主要而又特殊的民事法源，大理院以判例和解釋例，確認并明確了其內(nèi)容范圍(段曉彥：《<大清現(xiàn)行刑律>與民初民事法源——大理院對“現(xiàn)行律民事有效部分”的適用》，載《法學研究》2013年第5期)。日本民法典制定過程中對民事習慣所采取的從排斥到吸納甚至給予極高地位的反復經(jīng)驗對中國未來民法典如何體現(xiàn)中國特色可能具有重要的啟示(戴雙喜：《論民事習慣與民法方法》，載《政法論叢》2013年第6期)。

(二)利益衡量

有學者認為，作為一種追求實體正義的法律方法，利益衡量非常適合于新型案件的裁判，其中應樹立的基本理念是司法能動主義(孫光寧：《利益衡量方法在新型案件中的運作方式》，載《法律適用》2013年第8期)。即使在強調(diào)罪刑法定的形式裁判中，為了達到判決的法律效果和社會效果的統(tǒng)一，有必要運用利益衡量方法選擇合適的刑法規(guī)范(任彥君：《論利益衡量方法在我國刑事裁判中的運用》，載《法學評論》2013年第5期)。利益衡量在司法尤其是在疑難案件中獲得了越來越多的應用。為應對轉(zhuǎn)型期的各種社會矛盾和風險，有必要以利益為核心對包括刑事司法在內(nèi)的傳統(tǒng)司法意識形態(tài)予以修正(吳丙新：《傳統(tǒng)司法意識形態(tài)的反思與修正——以利益衡量為切入點》，載《法學》2013年第1期)。

六、部門法方法論

在本年度部門法方法論的研究中，法教義學成為被普遍關注的熱點問題。在憲法研究中，有學者認為，憲法是“政治法”，但其高度政治性并不妨礙憲法學的“教義化”。并且，憲法學的教義化并不會取消政治，而是會為政治系統(tǒng)保留功能空間，中國憲法學應該確立此種法教義學的基本進路(張翔：《憲法教義學初階》，載《中外法學》2013年第5期)。例如，從憲法教義學的角度來說，住宅自由所保障的并非被稱為“住宅”的物理性建筑結(jié)構(gòu)，而是人格的精神和身體存在于其中、私密且安寧的物理空間，使其免于公權(quán)力或他人的干擾，以利于公民私生活在其中能夠無阻礙地自由展開(白斌：《憲法價值視域中的涉戶犯罪——基于法教義學的體系化重構(gòu)》，載《法學研究》2013年第6期)。在行政法領域中，行政法教義學是行政法學最為重要的組成部分，是帶有強烈實踐目的的規(guī)范法學，應建立真正在規(guī)范、意義和實踐之間循環(huán)往復的規(guī)范教義體系(王本存：《行政法教義學——兼及行政法學教科書的編寫》，載《現(xiàn)代法學》2013年第4期)。刑事政策與刑法教義學呈現(xiàn)出日益緊密的融合態(tài)勢。在此背景下，應以目的解釋為管道，實現(xiàn)對刑法適用的政策性引導(杜宇：《刑事政策與刑法的目的論解釋》，載《法學論壇》2013年第6期)。還有學者強調(diào)了在中國目前的刑法教義學研究中，既要以刑事政策作為刑法教義學的引導，更要注重通過刑法教義學對刑事政策的邊界加以控制(陳興良：《刑法教義學與刑事政策的關系》，載《中外法學》2013年第5期)。

(一)憲法學方法論

有學者認為，當代價值多元主義的背景要求憲法解釋任務是致力于追求社會價值的整合，(李忠夏：《作為社會整合的憲法解釋》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第2期)。有學者從憲法規(guī)范角度分析，普通話相對于方言和民族語言具有特殊的憲法地位——普通話條款的規(guī)范內(nèi)涵明確指向了國家目標條款的規(guī)范效力(張慰：《憲法中語言問題的規(guī)范內(nèi)涵——兼論中國憲法第19條第5款的解釋方案》，載《華東政法大學學報》2013年第6期)。從歷史的角度，有學者分析了國民政府時期的司法權(quán)與憲法解釋制度(牟憲魁：《國民政府時期的司法權(quán)與憲法解釋制度研究》，載《法學》2013年第4期)。另外，對于憲法學方法論的發(fā)展，有學者做出了總結(jié)，認為方法論的更新構(gòu)成了憲法學重要學術特色，并呈現(xiàn)出多樣化趨勢，其中憲法解釋學、規(guī)范憲法學與政治憲法學的學術之爭引起了學界廣泛關注(韓大元：《近30年我國憲法學方法論的演變》，載《法學論壇》2013年第1期)。中國憲法學應直面政黨國家的現(xiàn)實，圍繞國家、政黨和公民構(gòu)建三元結(jié)構(gòu)的憲學理論，破解政黨與憲法關系的僵局(葉海波：《我國憲法學方法論爭的理論脈絡與基本共識》，載《清華法學》2013年第3期)。

(二)刑法學方法論

除了前述教義學屬性之外，刑法學方法論的研究在本年度中也取得了相當豐富的成果。有學者認為，刑法類型化思維包含著刑法立法類型化思維和刑法司法類型化思維，是一種基本的刑法方法論(馬榮春：《刑法類型化思維：一種“基本的”刑法方法論》，載《法治研究》2013年第12期)。有學者從實質(zhì)解釋論出發(fā)，認為必須對無直接被害人犯罪、秩序維護型犯罪的入罪標準強化一種限制解釋，確立一種“重強、輕弱”的罪刑解釋規(guī)范(姜濤：《人之圖像與刑法實質(zhì)解釋》，載《政法論壇》2013年第3期)。還有學者分析了刑法解釋體制，中國刑法解釋活動壟斷于特定國家機構(gòu)而形成科層化、集權(quán)化體制；域外法治發(fā)達國家與地區(qū)的刑法解釋則壟斷于各級法官而具有分權(quán)制衡性的特點(唐稷堯：《集權(quán)與分權(quán)：中國刑法解釋機制的路徑考察》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第3期)。面對不可避免的刑法規(guī)范供給不足現(xiàn)象，刑法適用解釋大有可為，根據(jù)社會一般人是否會對某種解釋結(jié)論產(chǎn)生“明顯突兀感”來區(qū)分類推適用和擴大解釋，有助于刑法在調(diào)整社會矛盾中發(fā)揮更重要的作用(付立慶：《刑罰積極主義立場下的刑法適用解釋》，載《中國法學》2013年第4期)。

(三)民法方法論

有學者分析了公報中的民事案例，認為司法經(jīng)驗是司法運行機制的重要支撐和基礎，明確司法經(jīng)驗整合機制的定位、完善案例指導制度和提高法官素質(zhì)是目前面臨的重要任務(房文翠：《我國司法經(jīng)驗整體化的實踐與反思》，載《當代法學》2013年第6期)。另有學者認為，在民事案件中，事實清楚、案情簡單、法律適用不復雜的案件，可運用三段論法作出裁判；相反，則宜采證明責任法的思維裁判案件。[15]還有學者分析了反壟斷司法解釋的范式與路徑，認為目前亟需在對我國反壟斷司法解釋所處的場域進行考量的基礎上，明確解釋范疇，轉(zhuǎn)變解釋思維并重塑解釋目標(金善明：《反壟斷司法解釋的范式與路徑》，載《環(huán)球法律評論》2013年第4期)。

(四)國際法方法論

有學者分析了條約解釋的傾向，認為形成了當時意義解釋和當代意義解釋兩種方法之間的博弈。前者是傳統(tǒng)的條約解釋方法，后者已成為新趨勢(吳卡：《條約解釋的新動向：當代意義解釋對當時意義解釋》，載《法學評論》2013年第2期)。有學者指出，專家組或者上訴機構(gòu)的“法官”在解釋WTO法時并非完全中立，而是存在大量司法造法行為，在解釋法律時常采用法律實用主義的方法，擴大WTO協(xié)定的涵蓋范圍(陳儒丹：《WTO法律解釋的申訴方利益取向》，載《現(xiàn)代法學》2013年第5期)。這實質(zhì)上是一種動態(tài)的條約解釋方法：它強調(diào)條約的動態(tài)的意圖、動態(tài)的目的和文本意義的擴張，使其能夠涵蓋國際關系發(fā)展的新情況、新問題。其理論基礎包括語義的流變性、時際法原則、關系契約理論、條約締約新模式的要求等，其正當性在于追求國際法的與時俱進、追求條約解釋的公正合理。[16]還有學者指出，國際投資條約中的不排除措施條款開始受到人們的普遍關注，一個重要的原因是仲裁庭援引外部資源(作為習慣國際法的國家危急情況條款和GATT/WTO法中的例外條款等)對其進行解釋所帶來的適用困境(陳正鍵：《國際投資條約中不排除措施條款的解釋》，載《法學論壇》2013年第6期)?；趪H法中方法論研究成果的不斷凸顯，有學者甚至主張構(gòu)建國際法方法論，并設計了基本構(gòu)架(黃異等：《有關建構(gòu)國際法方法論的一些初步看法》，載《法學評論》2013年第3期)。

七、結(jié)語

在本年度，國內(nèi)法律方法論研究仍然呈現(xiàn)出快速發(fā)展的趨勢，成為中國法學研究中的熱點領域。學者們的研究繼續(xù)產(chǎn)出大量優(yōu)秀成果，其中的主要特點可以簡要概括如下：(1)法治思維成為引領法律方法論研究的新導向。(2)法教義學不僅在法理學研究中繼續(xù)獲得重視，多個部門法也逐漸對其給予了相當?shù)年P注。(3)法律方法論的研究繼續(xù)重視實踐應用問題，尤其是對正式法律制度的影響和引入。(4)個案中法律方法的運用繼續(xù)成為法律方法論研究的增長點，推動法律方法論的研究繼續(xù)增加本土化色彩。但也要看到，我國法律方法論研究還面臨一定思想觀念上的問題需要解決，比如本年度法理學者關于法律人思維的熱烈爭議。

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