汪麗青

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100)

隨著現(xiàn)代生殖醫(yī)學(xué)技術(shù)特別是配子和胚胎冷凍技術(shù)的發(fā)展，死后人工生殖已成為現(xiàn)實(shí)。從一般意義上說(shuō)，死后人工生殖是指在人工生殖技術(shù)條件下，一個(gè)孩子的出生晚于其配子的提供者，包括提供精子的男性和提供卵子的女性①。但本文所探討的死后人工生殖，僅指孩子于死者死后孕育出生的情形，不包括孩子于死者生前孕育死后出生的情形②。對(duì)此問(wèn)題，美國(guó)曾引發(fā)了一系列的法律爭(zhēng)議。經(jīng)過(guò)近二十年的司法實(shí)踐和立法嘗試，美國(guó)在調(diào)整死后人工生殖方面積累了一定經(jīng)驗(yàn)，其立法和司法判例對(duì)世界其他國(guó)家也提供了指引。

一、死后人工生殖的前提——死后配子的支配

就美國(guó)現(xiàn)有判例來(lái)看，死后配子大多集中于運(yùn)用男性的冷凍精子或者雙方的冷凍胚胎進(jìn)行死后人工生殖。在現(xiàn)有技術(shù)條件下，大部分的精子是在死者生存時(shí)提取的，但也存在死后提取精子的案例。

(一)生前取精引發(fā)的法律爭(zhēng)議

在實(shí)踐中，男子生前取精且于其生存期間加以運(yùn)用很少引發(fā)爭(zhēng)議，因?yàn)槔鋬鲞^(guò)程只是打斷了精子提供者的生育進(jìn)程。然而，當(dāng)該男子在其未使用或者未完全使用冷凍精子前死亡，誰(shuí)有權(quán)支配該男子留下的冷凍精子就成為一個(gè)必須解決的法律問(wèn)題。就世界范圍來(lái)看，第一個(gè)有關(guān)死后精子處置的案例發(fā)生于1984年的法國(guó)③。在美國(guó)，也曾發(fā)生了多起有關(guān)死后如何處置冷凍精子的案例?？偨Y(jié)這些案例，歸納起來(lái)有以下兩種類型：

1.當(dāng)事人具有處置冷凍精子的明確意愿

當(dāng)事人具有處置冷凍精子的明確意愿包括兩個(gè)方面：一是當(dāng)事人具有明確的積極意愿，二是當(dāng)事人具有明確的消極意愿。

在以下兩個(gè)案例中，當(dāng)事人都具有明確的積極意愿，但法院根據(jù)不同的案件事實(shí)做出了截然相反的判決。其一，Hecht案④。1991年，Kane在自殺前一個(gè)月將15瓶精液寄存于加州的一家精子銀行，并且留下了書面文件授權(quán)精子銀行將這些精子標(biāo)本交由其女友Hecht。另外，Kane在遺囑中也明確表達(dá)了這個(gè)意愿。當(dāng)Hecht主張其對(duì)精子的權(quán)利時(shí)，遭到了Kane成年子女的阻撓。最終，加利福尼亞上訴法院推翻了初審法院要求遺囑執(zhí)行人銷毀死者所有精液的判決。上訴法院認(rèn)為，Kane對(duì)其精子享有一定的利益，這種利益涵蓋于“財(cái)產(chǎn)”這一廣泛的定義中，因而，精子應(yīng)作為遺產(chǎn)。另外，法院還認(rèn)為公共政策并不禁止對(duì)一個(gè)單身女性實(shí)施人工生殖技術(shù)，也不禁止一個(gè)未婚女性從事死后生殖。法院認(rèn)為，Kane的意愿是非常清楚明確的，Hecht有權(quán)為了死后生殖而取得精子。其二，Hall案⑤。Hall在癌癥確診之后，與女友St. John在醫(yī)師的建議下，從Hall體內(nèi)提取了精液。1992年，Hall和St. John當(dāng)著第三人St. John的普通法伴侶⑥的面簽署了一份贈(zèng)與合同，Hall將其對(duì)精液的利益賦予了St. John。Hall死亡之后，關(guān)于這些精液的權(quán)利歸屬引發(fā)了爭(zhēng)議。雖然有上述贈(zèng)與協(xié)議，但法院認(rèn)為，關(guān)于Hall是否有在其死后用其冷凍精液進(jìn)行人工生殖的意愿并不明確，死者的母親、成年兒子、姐姐也均否認(rèn)Hall有此意愿。法院認(rèn)為，Hall和St. John很顯然并沒(méi)有積極地在Hall生前進(jìn)行人工生殖的程序。對(duì)于該案至關(guān)重要的贈(zèng)與協(xié)議，在St. John的普通法伴侶的辦公室完成，而不是由一個(gè)無(wú)利害關(guān)系的第三人見(jiàn)證。因此，法院認(rèn)定該協(xié)議無(wú)效，否定了St. John的權(quán)利主張。

當(dāng)事人處置冷凍精子的明確意愿也可能是消極意愿。在2009年紐約發(fā)生的一起案件中，死者的父母認(rèn)為，他們死去的兒子和診所之間的合同清楚地表明在其兒子死后應(yīng)將其精液銷毀，法院也認(rèn)可了該主張，從而拒絕了原告取得精液所有權(quán)的主張⑦。加利福尼亞州也發(fā)生過(guò)類似的案例，死者與診所之間的合同清楚地記載了在其死后將其精液銷毀的內(nèi)容，法院否定了生存的妻子欲取得亡夫冷凍精液的主張⑧。

2.當(dāng)事人沒(méi)有處置冷凍精子的明確意愿

上述案件的共同點(diǎn)在于：對(duì)于冷凍精液的處置，死者生前都有明確的意愿。但在大多數(shù)案件中，死者并未表達(dá)其意愿或者其表達(dá)的意愿并不明確。典型的案例涉及生存的配偶或者女友一方希望利用死者的基因物質(zhì)(冷凍的精子或者冷凍的胚胎)于其死后孕育胎兒。但是，死者生前將其精子或者胚胎冷凍的行為并不足以證明其同意死后人工生殖。

(二)死后取精引發(fā)的法律爭(zhēng)議

據(jù)研究，男子在死后36小時(shí)內(nèi)，其精子仍可以保持活力。死后取精技術(shù)最早被報(bào)道于1980年[1]P512。隨著該項(xiàng)技術(shù)的發(fā)展，死后取精并運(yùn)用于人工生殖引發(fā)了一系列糾紛。

世界上第一個(gè)死后取精運(yùn)用于人工生殖的案例是發(fā)生于英國(guó)的Diane Blood案。Blood夫人年輕的丈夫患了腦膜炎并于1995年突然死亡。在他死后不久，應(yīng)Blood夫人的請(qǐng)求，精子從Blood先生的遺體內(nèi)取出。當(dāng)Blood夫人主張使用這些精子的時(shí)候，問(wèn)題出現(xiàn)了。基于對(duì)未出生的孩子利益的保護(hù)，英國(guó)1990年《人類授精與胚胎法案》對(duì)這個(gè)史無(wú)前例的案例建立了嚴(yán)格的政府指導(dǎo)原則⑨。英國(guó)上訴法院認(rèn)為，沒(méi)有Blood先生的書面同意，人工授精在英國(guó)不能進(jìn)行，但Blood夫人可以在英國(guó)本土外獲得人工授精⑩。最后，Diane Blood在比利時(shí)獲得了人工授精，并分別于1998年和2002年成為兩個(gè)兒子的母親[2]PA1。美國(guó)運(yùn)用死后取精技術(shù)進(jìn)行死后人工生殖的第一個(gè)案例發(fā)生于加利福尼亞州。Gaby Vernoff在其丈夫死后30小時(shí)將精子從其遺體內(nèi)取出，在15個(gè)月后使自己懷孕，于1999年生下一個(gè)女兒。美國(guó)社會(huì)保障署依據(jù)州法認(rèn)為其女兒不是死者的孩子從而否認(rèn)其女兒有權(quán)獲得其父親的社會(huì)保險(xiǎn)利益，Vernoff于2004年向聯(lián)邦法院提起訴訟[3]P1。

死后取精與生前取精的最大不同在于，前者有急迫的時(shí)間限制。為了獲得即刻的同意，親屬們很少獲得法院的判決。相反，醫(yī)師、家庭、倫理委員會(huì)、律師很可能就死后精子的提取和冷凍達(dá)成一致的協(xié)議；在少數(shù)情況下，親屬們會(huì)獲得一個(gè)緊急情況下的法院命令。例如，2009年，新澤西州的初審法院同意了一個(gè)母親對(duì)其21歲兒子意外死亡后的取精請(qǐng)求，紐約的初審法官認(rèn)可了一個(gè)未婚妻的類似請(qǐng)求[4]P227-228?？梢?jiàn)，死后取精的最大問(wèn)題是死者的生前同意。死后精子的提取和人工授精如果沒(méi)有死者生前明示的同意是不能進(jìn)行的。明示同意這一要求體現(xiàn)了對(duì)死者的生前意愿的尊重，更是對(duì)死者遺體的尊重。在死后取精中，有兩種潛在的可能會(huì)對(duì)死者造成侵犯：一是醫(yī)師死后取精的醫(yī)療行為，二是生殖運(yùn)用。如果一個(gè)人生前沒(méi)有同意死后取精，或者生前沒(méi)有同意對(duì)其精子進(jìn)行生殖方面的運(yùn)用，那么對(duì)死者死后取精或者生殖運(yùn)用都會(huì)構(gòu)成侵犯死者知情同意權(quán)的行為。

基于此，美國(guó)生殖醫(yī)療協(xié)會(huì)(ASRM)于1997年在充分考察了死后生殖的相關(guān)情況下，建議醫(yī)師和不孕診所讓他們的患者簽署知情同意文件，就有關(guān)死后如何處置他們的配子或者胚胎進(jìn)行規(guī)定。ASRM建議：當(dāng)死者生前沒(méi)有留下任何指示或者死者生前明確拒絕死后生殖時(shí)，生存一方主張利用死者的配子或者胚胎進(jìn)行死后生殖的，這一主張應(yīng)被拒絕。生存一方在缺乏死者在先的同意或者可推斷的同意的情況下進(jìn)行死后取精的請(qǐng)求是不值得尊重的[5]P8。

二、死后人工生殖的法律困境

死后人工生殖如果成功，所產(chǎn)生的直接后果是孩子的出生，這涉及此類孩子的權(quán)利保護(hù)問(wèn)題。其中，主要有家庭法、繼承法和保險(xiǎn)法三個(gè)方面的法律問(wèn)題。通常而言，認(rèn)定一個(gè)死后孕育出生的孩子是否有權(quán)接受其基因父親的社會(huì)保險(xiǎn)利益，是以是否為死者的合法繼承人為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定，而是否為死者的合法繼承人又須以孩子是否是死者的子女來(lái)認(rèn)定。所以，這三個(gè)問(wèn)題是相互關(guān)聯(lián)的。

(一)死后人工生殖孩子的家庭法問(wèn)題

為了證明一個(gè)死后生殖的孩子是死者的后代，死者的財(cái)產(chǎn)安排文件就顯得尤為關(guān)鍵。確定一個(gè)死后生殖孩子的家庭及法律的聯(lián)系，可以考慮包含于遺囑中的關(guān)于“受益者”的稱謂：如“我的子女、我的(外)孫子女、我的后代”等類似的表述。在美國(guó)，一些法院將這些條文解釋為要求立遺囑者和作為受益人的死后生殖的孩子之間具有基因聯(lián)系。但是，也有些法院將這些文字解釋為包含沒(méi)有基因聯(lián)系的死后生殖的孩子。但是，如果一份遺囑文件清楚地排除沒(méi)有“血緣”、“生物”或者“基因”聯(lián)系的人，使用捐贈(zèng)者的精子或者由代孕母所生的孩子就被排除于親屬范圍之外。

紐約州的判決第一次涉及到信托中與委托人沒(méi)有基因聯(lián)系的死后生殖孩子的地位。孩子于委托人死后孕育出生，運(yùn)用委托人女兒的丈夫的精子，但沒(méi)有使用其女兒的卵子而由代孕母懷孕出生。法院認(rèn)為，對(duì)收養(yǎng)孩子的排除并不適用于排除用人工生殖技術(shù)所生的孩子的受益權(quán)，因?yàn)槲腥瞬⒉幌肱懦械臎](méi)有血緣關(guān)系的親屬。

紐約州的另一個(gè)案例涉及有基因聯(lián)系的后代。孩子的父親將其精子留給自己的配偶，兩個(gè)孩子于其基因父親和祖父死亡之后數(shù)年出生。受托人要求法院認(rèn)定兩個(gè)孩子是否在他們祖父的信托的后代范圍內(nèi)。法院認(rèn)為，雖然在1969年信托產(chǎn)生的時(shí)候這種事實(shí)不可能被預(yù)見(jiàn)到，但可以明確的是祖父想為他的兒子和家庭提供平等的利益。所以，法院認(rèn)為這兩個(gè)孩子有權(quán)繼受其祖父的信托利益。

(二)死后人工生殖孩子的繼承法問(wèn)題

人類歷史上，在人工生殖技術(shù)的發(fā)展之前，一個(gè)于基因父親死亡時(shí)已經(jīng)孕育的孩子必定會(huì)在基因父親死亡后十個(gè)月內(nèi)出生。美國(guó)成文法發(fā)展了一條路徑來(lái)保護(hù)此類孩子的利益，允許他們從死去的父親處繼承遺產(chǎn)。在大多數(shù)州，一個(gè)使用其精子于其死后出生的孩子符合下列要求的情況下會(huì)被認(rèn)為是該男子的子女：第一，該男子與孩子的母親在其死亡時(shí)已經(jīng)結(jié)婚；第二，該孩子在該男子死亡后300天內(nèi)出生。這種情形不同于本文所探討的死后人工生殖?；谌斯ど臣夹g(shù)而于死后一段時(shí)間孕育出生的孩子很難歸入到上述于基因父親生存期間已經(jīng)受孕的“死后出生孩子”的范圍之中。2008年美國(guó)統(tǒng)一州法全國(guó)委員會(huì)建議將美國(guó)統(tǒng)一繼承法典進(jìn)行修改，增加死后孕育出生的孩子在有死者生前同意的時(shí)候可以享有繼承權(quán)。

(三)死后人工生殖孩子的保險(xiǎn)法問(wèn)題

死后人工生殖中繼承權(quán)的認(rèn)定會(huì)帶來(lái)另一個(gè)相關(guān)的問(wèn)題，即衡量孩子是否有權(quán)接受死者的社會(huì)保險(xiǎn)利益。一些州法院就此問(wèn)題進(jìn)行過(guò)衡量，如馬薩諸塞州、新澤西州和新罕布什爾州，佛羅里達(dá)州和阿肯色州的地區(qū)法院也有所涉及，第九巡回上訴法院也曾有兩次表述了該問(wèn)題。

1.美國(guó)社會(huì)保障法案(Social Security Act，以下簡(jiǎn)稱S.S.A.)的解讀

根據(jù)S.S.A.的規(guī)定，一個(gè)孩子在滿足下列條件下有權(quán)獲得社會(huì)保險(xiǎn)利益：他或她是死去的被保險(xiǎn)人的孩子；未婚；在18周歲以下；在死者死亡時(shí)依賴死者生活。 S.S.A.將“孩子”定義為：“孩子或者被合法收養(yǎng)的孩子”。上述“或者”前面的“孩子”被解釋為“自然的或者生物學(xué)的孩子”。然而，一個(gè)非生物學(xué)的和非收養(yǎng)的孩子有時(shí)也可能基于S.S.A.的目的被界定為“孩子”：如果該孩子根據(jù)死者死亡時(shí)住所地的州繼承法的規(guī)定有權(quán)繼承；或者孩子的父母經(jīng)過(guò)了他們認(rèn)為無(wú)效實(shí)則有效的結(jié)婚儀式；或者死者以書面形式承認(rèn)該孩子是他或她的；或者死者被法院要求撫養(yǎng)該孩子。當(dāng)一個(gè)孩子的法律地位存在爭(zhēng)議時(shí)，如死后孕育出生的孩子，美國(guó)社會(huì)保障署會(huì)參考州繼承法的規(guī)定來(lái)決定該孩子是否屬于S.S.A.意義下的孩子。

2.案例的梳理

死后孕育出生的孩子如果根據(jù)州法有權(quán)繼承遺產(chǎn)，則很容易認(rèn)定其有權(quán)接受社會(huì)保險(xiǎn)利益。他們可以根據(jù)州的成文法或者法院的判例享有繼承權(quán)，如加利福尼亞州、科羅拉多州、特拉華州、馬薩諸塞州、新澤西州、北達(dá)科他州、德克薩斯州、弗吉尼亞州、華盛頓和懷俄明州。當(dāng)州的繼承法被解釋為排除死后孕育的孩子時(shí)，法院就會(huì)禁止這些孩子獲得社會(huì)保險(xiǎn)利益。此類的案例可以在阿肯色州、佛羅里達(dá)州、新罕布什爾州找到。但是，迄今為止，在大多數(shù)州還沒(méi)有涉及這個(gè)問(wèn)題。就案例類型而言，主要有三種情形：

其一，運(yùn)用冷凍精子的案例。這類案件以Woodward案和Eng Khabbaz案為代表，其共同點(diǎn)在于依據(jù)州法決定聯(lián)邦層面的社會(huì)保險(xiǎn)利益，同時(shí)分別反映了法院不同的價(jià)值取向。而Gillett-Netting案則有所不同，它將視野轉(zhuǎn)向S.S.A.本身的條文解讀。

在Woodward案中，法院依據(jù)州法肯定了孩子的社會(huì)保險(xiǎn)利益。Woodward夫人在丈夫死后兩年用丈夫生前冷凍的精子人工授精生下了兩個(gè)雙胞胎女兒。1996年1月，Woodward夫人申請(qǐng)兩個(gè)孩子的社會(huì)保險(xiǎn)利益。社會(huì)保障署拒絕了她的申請(qǐng)，因?yàn)樗](méi)有根據(jù)S.S.A.證實(shí)這兩個(gè)孩子是死者的“孩子”。Woodward夫人不服，提起訴訟，馬薩諸塞州最高法院認(rèn)為該州的繼承法并沒(méi)有把死后出生孩子限定為在死者死亡時(shí)已經(jīng)受孕的孩子。法院在比較了孩子的最佳利益、財(cái)產(chǎn)有序管理的州利益和基因父母的生育權(quán)利三種利益的情況下，最終認(rèn)為在符合以下條件下，一個(gè)死后孕育出生的孩子可以依據(jù)繼承法的規(guī)定享有繼承權(quán)：一是證明與死者存在基因聯(lián)系；二是死者生前明確表示同意死后生殖；三是死者生前明確表示同意撫養(yǎng)出生的孩子。當(dāng)所有的這些條件滿足之后，還必須符合死者的死亡與孩子的孕育之間的時(shí)間必須是合理的。但對(duì)于上述多長(zhǎng)時(shí)間是合理的，本案法院并沒(méi)有給出具體答案。一些州的立法已經(jīng)規(guī)定了時(shí)間限制，排除了超過(guò)時(shí)間限制而孕育的孩子享有繼承權(quán)。但是，大多數(shù)州并沒(méi)有時(shí)間限制。

在Eng Khabbaz案中，法院依據(jù)州法否定了孩子的社會(huì)保險(xiǎn)利益。Khabbaz先生在經(jīng)歷癌癥治療前將自己的精子取出冷凍保存。他留下了書面的文件，表明其同意妻子在其死后受孕并且愿意成為孩子的父親。Khabbaz夫人用丈夫生前冷凍的精子進(jìn)行體內(nèi)授精，2000年生下一個(gè)女兒。她為女兒尋求社會(huì)保險(xiǎn)利益。新罕布什爾州最高法院認(rèn)為根據(jù)該州繼承法的規(guī)定，死后孕育出生的孩子無(wú)權(quán)繼承遺產(chǎn)，因?yàn)樵谒勒咚劳鰰r(shí)該孩子并不存在，不能認(rèn)定為是死者的“生存的繼承人”。因此，即使有死者明確進(jìn)行死后生殖的意愿，在該州死后人工生殖的孩子也不是S.S.A.的“孩子”，無(wú)權(quán)享受死者的社會(huì)保險(xiǎn)利益。

在Gillett-Netting案中，第九巡回上訴法院改變了上述求助于州法的習(xí)慣做法，而轉(zhuǎn)向判斷該孩子是否是死者的生物學(xué)的子女，是否在死者死亡時(shí)依靠死者生活。在本案中，兩個(gè)孩子的基因父親在經(jīng)歷癌癥化療之前將精子取出保存，并在此后不久死亡。在其死后十個(gè)月，孩子的母親用亡夫的冷凍精子通過(guò)人工授精順利懷孕并且產(chǎn)下了雙胞胎。起初，根據(jù)S.S.A.的規(guī)定，地區(qū)法院認(rèn)為這兩個(gè)孩子不是死者的孩子，也不是在死者死亡時(shí)依靠死者生活。這一判決被第九巡回上訴法院推翻，該法院根據(jù)亞利桑那州的法律認(rèn)為，任何一個(gè)孩子都是其基因父母的合法孩子，該案的親子關(guān)系不存在爭(zhēng)議。既然判例法已經(jīng)建立了“基因的(或者生物學(xué)的)孩子是S.S.A.規(guī)定的孩子”這一原則，那么根據(jù)S.S.A.就應(yīng)認(rèn)定孩子依賴于死者，從而有權(quán)獲得社會(huì)保險(xiǎn)利益。

其二，運(yùn)用冷凍胚胎的案例。在Finley案中，F(xiàn)inley夫人使用其與亡夫生前的冷凍胚胎于丈夫死后受孕并生出孩子，她代表孩子主張社會(huì)保險(xiǎn)利益。阿肯色州最高法院認(rèn)為，該州的繼承法排除了死后孕育出生的孩子享有繼承權(quán)。阿肯色州的法律明確表明適用于死后出生的孩子，但對(duì)死后孕育出生的孩子保持緘默。Finley夫人主張卵子在受精(feritilization)時(shí)已經(jīng)懷胎(conceived)，這個(gè)時(shí)間早于死者死亡時(shí)間，但遭到了法院的否定。

其三，死后取精的案例。在Stephen案中，Stephen夫人使用亡夫死后提取的精子受孕并于2001年生下了一個(gè)兒子。2002年，她為孩子申請(qǐng)社會(huì)保險(xiǎn)利益。與其他州不同，佛羅里達(dá)州有自己的規(guī)定：如果一個(gè)孩子于一個(gè)人死亡之后孕育出生，如果死者沒(méi)有留下相應(yīng)的遺囑認(rèn)可孩子是自己的，那么這個(gè)孩子就不能被認(rèn)為是死者的孩子。本案中，Stephen先生并沒(méi)有遺留下相關(guān)的遺囑，所以這個(gè)孩子不能被認(rèn)為是S.S.A.意義下的孩子。

三、死后人工生殖的美國(guó)立法考察

在美國(guó)，聯(lián)邦法和各州法都沒(méi)有禁止死后人工生殖的規(guī)定。但有少數(shù)國(guó)家認(rèn)為死后人工生殖非法，如加拿大、法國(guó)、德國(guó)、瑞典等。澳大利亞在很多方面限制死后人工生殖，以色列允許死后人工生殖的前提是被法院許可[6]P839。

(一)美國(guó)統(tǒng)一立法考察

盡管美國(guó)的一些法律文獻(xiàn)涉及到調(diào)整死后孕育出生孩子所產(chǎn)生的問(wèn)題，但在美國(guó)統(tǒng)一州法全國(guó)委員會(huì)頒布的法律文件中，沒(méi)有任何一個(gè)為人工生殖技術(shù)所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)做出過(guò)綜合性的規(guī)定。在此，有必要提及三個(gè)統(tǒng)一立法文件：美國(guó)統(tǒng)一親子法(Uniform Parentage Act，以下簡(jiǎn)稱U.P.A.)，美國(guó)統(tǒng)一繼承法典(Uniform Probate Code，以下簡(jiǎn)稱U.P.C.)和美國(guó)財(cái)產(chǎn)法重述(Restatement of Property)。

1.美國(guó)統(tǒng)一親子法

U.P.A.于2000年頒布，在此之前，調(diào)整人工生殖親子關(guān)系的統(tǒng)一法是1988年美國(guó)人工生殖子女法律地位統(tǒng)一法(Uniform Status of Children of Assisted Conception Act)，U.P.A.之后，該法被廢除。U.P.A.2002年修正案增加了一條來(lái)調(diào)整死后孕育出生孩子的法律地位：“如果一個(gè)配偶先于卵子、精子或者胚胎的植入前死亡，死去的配偶不是孩子的父或母，除非有記錄表明死去的配偶一方生前同意如果人工生殖發(fā)生于死后，其愿意成為孩子的父或母?！?/p>

如果一個(gè)州采納了U.P.A.第8條的規(guī)定，則在符合上述規(guī)定的情況下，于基因父或母死后由代孕母懷孕出生的孩子在該州可以取得與基因父或母的親子關(guān)系的地位。但是，有記錄表明的同意在實(shí)踐中很少見(jiàn)，所以該條實(shí)際上會(huì)排除很多此類案例中親子關(guān)系的確立。但同時(shí)，也為相關(guān)當(dāng)事人提供了行為依據(jù)。與下述U.P.C.2008年修正案相比，U.P.A.在死后人工生殖的時(shí)間上并沒(méi)有限制。

2.美國(guó)統(tǒng)一繼承法典

U.P.C.于1969年頒布，U.P.C.的大部分條文被美國(guó)大約三分之一的州所采納，其他州采取了這個(gè)法律的有限的部分。雖然U.P.C多年來(lái)并沒(méi)有明確規(guī)定死后通過(guò)人工生殖技術(shù)孕育出生的孩子有繼承權(quán)，但也沒(méi)有明確否定。2008年，美國(guó)統(tǒng)一州法全國(guó)委員會(huì)增加了一個(gè)條文來(lái)調(diào)整死后通過(guò)人工生殖孕育出生的孩子。

作為所有人工生殖技術(shù)出生孩子親子關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則，U.P.C.2008年修正案規(guī)定：“除了生母和一個(gè)采用人工生殖技術(shù)出生的孩子之間具有親子關(guān)系外，一個(gè)人如果同意采取人工生殖技術(shù)并且愿意成為這個(gè)孩子的父親，那么他們之間也存在親子關(guān)系。”關(guān)于死后孕育出生孩子的親子關(guān)系，該修正案進(jìn)一步規(guī)定：“如果死者有做死后孕育出生孩子的父親的意思表示，并且這種意思表示能夠被清楚的和有說(shuō)服力的證據(jù)所證明，那么死者和孩子之間存在親子關(guān)系。”同時(shí)，該修正案還規(guī)定了一個(gè)時(shí)間限制：“如果一個(gè)孩子在死者死亡后不超過(guò)36個(gè)月在子宮內(nèi)孕育或者在死者死亡后不超過(guò)45個(gè)月出生，那么在法律上可以推定為這個(gè)孩子在死者死亡時(shí)已經(jīng)孕育?！?/p>

此外，2008年修正案還增加了一個(gè)條文來(lái)調(diào)整由代孕母參與的死后人工生殖孩子的法律地位：“如果死者生前有經(jīng)過(guò)法院認(rèn)可的同意死后采用代孕母的協(xié)議，只要這個(gè)孩子在死者死亡后不超過(guò)36個(gè)月在子宮內(nèi)孕育或者在死者死亡后不超過(guò)45個(gè)月出生，那么這個(gè)孩子被視為在死者死亡時(shí)已經(jīng)孕育。”

從上述條文可以看出，U.P.C.2008年修正案對(duì)死后孕育出生的孩子采取了較為寬容的態(tài)度，在符合法律規(guī)定的條件和情形下，將此類孩子視為“死者死亡時(shí)已經(jīng)孕育”。根據(jù)1990年修正案第2-108條，可以進(jìn)一步解釋為“在其孕育時(shí)已經(jīng)出生”，即可以視為其在死者死亡時(shí)已經(jīng)出生。因此，可以推定為這類孩子對(duì)死者的遺產(chǎn)享有繼承權(quán)。

3.美國(guó)財(cái)產(chǎn)法重述

1999年美國(guó)財(cái)產(chǎn)法第三次重述為死后孕育出生的基因孩子提供了更為寬容的條件：“一個(gè)通過(guò)人工生殖技術(shù)運(yùn)用死者的基因物質(zhì)并于死者死后合理期限內(nèi)出生的孩子，如果能夠表明死者一定會(huì)同意孩子有權(quán)繼承遺產(chǎn)的，則孩子有權(quán)繼承遺產(chǎn)。”對(duì)該條的評(píng)論指出，一個(gè)典型的案例就是死者的配偶用其冷凍的精子同源體內(nèi)授精(AIH)。如果AIH的程序在丈夫死后出現(xiàn)，并且孩子在丈夫死后“合理的期限”內(nèi)出生，則該孩子為了繼承的目的應(yīng)該被視為丈夫的孩子。但該法并沒(méi)有具體解釋何為“合理的期限”。

可見(jiàn)，在上述三個(gè)法律文件中，U.P.C.的規(guī)定最為詳細(xì)，也最具有可操作性。

(二)州立法考察

總的來(lái)說(shuō)，美國(guó)有十二個(gè)州的立法機(jī)關(guān)就死后孕育出生孩子的權(quán)利問(wèn)題進(jìn)行了立法。除了加利福尼亞州、路易斯安那州、佛羅里達(dá)州和弗吉尼亞州制定了自己獨(dú)特的法律文件外，其他的八個(gè)州包括科羅拉多州、特拉華州、新墨西哥州、北達(dá)科他州、猶他州、田納西州、華盛頓和懷俄明州則采納了U.P.A.707條關(guān)于死后人工生殖的條文。這一條被北達(dá)科他州一字不差地采用，被科羅拉多州、特拉華州、新墨西哥州、猶他州、田納西州、華盛頓和懷俄明州做了稍微的修改后采用。特拉華州和懷俄明州的法律適用于死后的個(gè)人，不管其婚姻狀況?？屏_拉多州、新墨西哥州、猶他州、田納西州和華盛頓僅指死去的配偶。在這八個(gè)州中適用的基本原則是：一個(gè)死去的配偶或者個(gè)人不是用其基因物質(zhì)死后孕育出生的孩子的父或母，除非他或她書面同意其死后成為孩子的父或母。如果死者被認(rèn)為是父或母，死后人工生殖的孩子可以從死者處繼承遺產(chǎn)，也可以為了其他的目的，如包含在死者遺囑的親屬范圍中，或者有權(quán)取得死去的勞動(dòng)者的社會(huì)保險(xiǎn)利益。這些州的立法文件盡管都沒(méi)有死后人工生殖的時(shí)間限制，因而從理論上說(shuō)孩子有權(quán)繼承，但當(dāng)孩子于遺產(chǎn)分割后出生，實(shí)際上將不能分得任何財(cái)產(chǎn)。

如前所述，有四個(gè)州制定了自己獨(dú)特的法律文件。其中，以加利福尼亞州的規(guī)定最為詳細(xì)。根據(jù)加利福尼亞州繼承法典的規(guī)定，死后孕育出生的孩子可以被視為在死者死亡前已經(jīng)出生，前提是滿足一系列的條件。死者以書面形式聲明他的或她的基因物質(zhì)可以用于死后孕育自己的孩子，須符合以下要求：(1)死者的聲明經(jīng)過(guò)死者和至少一個(gè)適格見(jiàn)證人的簽名；(2)聲明只能用書面形式加以撤銷或者變更，需要死者和至少一個(gè)適格見(jiàn)證人簽名；(3)死者所指定的有權(quán)利用其基因物質(zhì)的人必須是下列之一：1)在死者死亡時(shí)的配偶或者經(jīng)過(guò)登記的家庭伴侶；2)在聲明中被死者指定使用其基因物質(zhì)用于死后生殖的其他人。除了滿足上述要件之外，孩子還必須用死者的基因物質(zhì)孕育并且必須在死亡證明簽發(fā)之后或者宣告死亡的判決之后的兩年內(nèi)孕育。上述規(guī)定，并不適用于克隆技術(shù)產(chǎn)生的孩子。

路易斯安那州的法律規(guī)定最為簡(jiǎn)略：只要死者生前以書面形式同意其生存著的配偶使用其配子，一個(gè)由死者生存著的配偶在死者死后三年內(nèi)出生的孩子即是死者的孩子，可以適用于任何目的，包括繼承。

佛羅里達(dá)州和弗吉尼亞州關(guān)于親子關(guān)系的認(rèn)定和是否享有繼承權(quán)適用不同的規(guī)則。關(guān)于親子關(guān)系的認(rèn)定，佛羅里達(dá)州的法律要求父母和治療的醫(yī)生須簽署書面的協(xié)議，就有關(guān)在配偶一方死亡時(shí)如何處置卵子、精子和早期胚胎作出規(guī)定。弗吉尼亞州的法律規(guī)定，一個(gè)人于死后遺留了冷凍的配子，只要死者以書面形式同意成為用其配子于其死后孕育出生的孩子的父或母，那么死者就被認(rèn)為是孩子的父或母。該法律并不要求死者的配子一定要被生存的配偶一方所使用。關(guān)于繼承權(quán)的享有，即使配偶一方在上述文件中同意死后人工生殖，但這兩個(gè)州均要求在死者的遺囑中對(duì)死后孕育出生的孩子進(jìn)行規(guī)定，否則將沒(méi)有繼承權(quán)。

(三)示范法考察

美國(guó)律師協(xié)會(huì)規(guī)范人工生殖技術(shù)的示范法(以下簡(jiǎn)稱ABA Model Act)，就何種情況下可以進(jìn)行死后人工生殖和死后人工生殖的親子關(guān)系做了規(guī)定。

有關(guān)是否可以從死者或者無(wú)行為能力的人體內(nèi)提取精子或者卵子，ABA Model Act規(guī)定的條件是：除非死前或者喪失行為能力前當(dāng)事人用書面形式同意從其體內(nèi)提取配子。然而，在緊急情況下，根據(jù)治療醫(yī)師的意見(jiàn)，當(dāng)生命力的喪失很快就會(huì)不可逆轉(zhuǎn)地出現(xiàn)時(shí)，ABA Model Act視同存在一個(gè)“確切的關(guān)于書面形式的同意”，允許提取行為，從而許可了例外情況下可以在生命垂危的死者生前提取配子的可能。然而，如果配子是在緊急情況下提取的，死后利用配子孕育一個(gè)孩子是被禁止的，除非得到了法院的授權(quán)。

有關(guān)死后人工生殖的親子關(guān)系的認(rèn)定，ABA Model Act規(guī)定：“如果一個(gè)人在其卵子、精子或者胚胎植入前死亡，他或她就不是出生的孩子的父或母，除非他或她以書面形式同意死后生殖和死后的父母子女關(guān)系?！?/p>

綜上所述，美國(guó)有關(guān)死后人工生殖的全國(guó)統(tǒng)一立法、州立法和示范法分別從不同的角度對(duì)相關(guān)的問(wèn)題作出規(guī)定，規(guī)范的差異性較大。再加之很多州沒(méi)有采納統(tǒng)一法，也沒(méi)有相應(yīng)的立法，而將相關(guān)的問(wèn)題留待法院解決，從而造成了法律適用的困難和沖突。

四、我國(guó)相應(yīng)的立法對(duì)策

我國(guó)現(xiàn)行調(diào)整人工生殖技術(shù)的法律文件主要包括《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》、《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》和《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫(kù)倫理原則》等行政規(guī)章。這些法律文件的層級(jí)過(guò)低，其內(nèi)容主要涉及人類輔助生殖技術(shù)的開(kāi)展與管理，其中都沒(méi)有關(guān)于死后人工生殖的規(guī)范，但實(shí)際生活中卻產(chǎn)生了這方面的案例，如大陸地區(qū)2001年的鄭雪梨案件。

法律制度的滯后性阻擋不了人類生殖醫(yī)學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，完全禁止死后人工生殖是不合適的。中國(guó)歷來(lái)有“不孝有三，無(wú)后為大”的傳統(tǒng)思想，一個(gè)孩子的出生寄托了幾代人的情感。比如一個(gè)男子有危及生命的疾病需要治療之前，或者一些特殊行業(yè)的從業(yè)人員執(zhí)行任務(wù)之前取精或者在死后不久取精，而后運(yùn)用于死后人工生殖，是這些人保存生育能力從而實(shí)現(xiàn)為人父親的唯一途徑。筆者認(rèn)為，在遵循知情同意原則的基礎(chǔ)上，我國(guó)應(yīng)該設(shè)置相應(yīng)的法律制度規(guī)范死后人工生殖行為。

(一)在人工生殖法中規(guī)定

我國(guó)應(yīng)當(dāng)在借鑒美國(guó)規(guī)范死后人工生殖的立法經(jīng)驗(yàn)和司法判例的基礎(chǔ)上，制定統(tǒng)一的《人工生殖法》，在其中規(guī)定死后人工生殖的條件，防止死后人工生殖的濫用。筆者認(rèn)為，死后人工生殖須符合下列條件：(1)死者生前有明確同意于死后運(yùn)用其生前的冷凍精子或者胚胎用于死后人工生殖或者同意死后取精用于人工生殖的書面文件，并且愿意成為所生育孩子的父親；(2)符合我國(guó)的計(jì)劃生育政策；(3)同意的相對(duì)人必須是死者的妻子；(4)死者的書面文件必須經(jīng)死者和至少一個(gè)適格見(jiàn)證人的簽名。

(二)在家庭法中增加相應(yīng)的規(guī)定

我國(guó)現(xiàn)行家庭法中關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定沒(méi)有涉及死后人工生殖孩子的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在滿足上述條件的基礎(chǔ)上認(rèn)可死后人工生殖的孩子與基因父母法律上的親子關(guān)系。即除了生母和死后人工生殖的子女之間存在親子關(guān)系以外，如果有書面文件證明死者有以下兩方面的意思：即同意將自己的基因物質(zhì)用于死后生殖，也同意成為死后孕育出生孩子的父親，那么死者和該孩子之間也存在親子關(guān)系。

(三)在繼承法中增加相應(yīng)的規(guī)定

關(guān)于死后人工生殖孩子的繼承權(quán)問(wèn)題，現(xiàn)行繼承法并沒(méi)有涉及，最接近的規(guī)定是《繼承法》第28條的規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理”。該條很顯然是針對(duì)遺產(chǎn)分割時(shí)已經(jīng)孕育的胎兒，對(duì)于死后人工生殖孩子的繼承權(quán)問(wèn)題沒(méi)有涉及。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)借繼承法修改之際，前瞻性地將死后人工生殖孩子的繼承權(quán)在新的繼承法中加以規(guī)定。為了維護(hù)現(xiàn)有繼承人的權(quán)利，維護(hù)財(cái)產(chǎn)秩序的穩(wěn)定，死后人工生殖除滿足上述條件外，還應(yīng)設(shè)置時(shí)間的限制。借鑒美國(guó)統(tǒng)一繼承法典2008年修正案的規(guī)定，該時(shí)間限制可以設(shè)置為：孩子必須在死者死亡后不超過(guò)36個(gè)月在子宮內(nèi)孕育或者在死者死亡后不超過(guò)45個(gè)月出生。符合這個(gè)時(shí)間要求的，法律上可以推定該孩子在死者死亡時(shí)已經(jīng)孕育。

結(jié)語(yǔ)

美國(guó)關(guān)于死后生殖技術(shù)的開(kāi)展處于世界領(lǐng)先地位，其引發(fā)的訴訟案例也較多，各州不同級(jí)別的法院通過(guò)司法判例確定了一系列原則。其中以死者生前同意作為死后生殖細(xì)胞運(yùn)用或者死后取精的必要條件，這體現(xiàn)了對(duì)死者生前自主決定權(quán)的尊重。為了保護(hù)死后生殖所出生的孩子在家庭法、繼承法、社會(huì)保險(xiǎn)等方面的利益，美國(guó)在統(tǒng)一立法層面和州立法層面均作了一系列規(guī)定。美國(guó)的司法判例和立法很好地回應(yīng)了醫(yī)學(xué)技術(shù)發(fā)展帶來(lái)的新問(wèn)題。中國(guó)已經(jīng)出現(xiàn)了類似的案件，可以預(yù)見(jiàn)的是將來(lái)此類案件仍會(huì)不斷出現(xiàn)。立法應(yīng)該回應(yīng)特定人群的訴求和解決現(xiàn)實(shí)案例的需求，采取審慎的態(tài)度使死后生殖有限合法化，衡平死者的自主決定權(quán)、配偶的生育自主權(quán)和所出生孩子的最佳利益。

注釋：

① 應(yīng)當(dāng)說(shuō)，“死后人工生殖”是一個(gè)性別中性的詞語(yǔ)，意味著男性、女性都可能在其死后成為父親或母親。

② 這里有必要明確在人工生殖技術(shù)條件下孕育的界定。孕育指的是人工授精(將精液刺入)或者將胚胎移植入女性子宮內(nèi)的時(shí)間點(diǎn)，而不是指女性卵子的受孕之時(shí)。

③ 在該案例中，Alain于1981年被診斷患有癌癥，遂將其精子保存于某精子研究與保管中心。1983年12月，Alain與其女友Corrine結(jié)婚兩天后死亡。Corrine試圖獲得亡夫的精子，但精子研究與保管中心拒絕了她的請(qǐng)求。于是，Corrine向法院提起訴訟。法院著眼于死者的意愿，優(yōu)先考慮的是死者的生前指示。該案的關(guān)鍵問(wèn)題是死者生前并未留下有關(guān)冷凍精子處置的明確指示。死者的父母和Corrine均作證死者有死后生殖的意愿，使法院相信死者有使其妻子成為孩子母親的強(qiáng)烈意愿。法院最后判決精子研究與保管中心歸還冷凍的精子于Corrine選擇的醫(yī)師。see E. Donald Shapiro & Benedene Sonnenblick, The Widow and the Sperm: The Law of Post-Mortem Insemination,1 J.L. & Health 229 (1987).

④ Hecht V. Superior Court, 16 Cal. App. 4th 836, 20 Cal. Rptr. 2d 275 (1993).

⑤ Hall V. Fertility Institute of New Orleans，Court of Appeal of Louisiana, Fourth Circuit 647 So. 2d 1348(1994).

⑥ 普通法伴侶的英文為common-law partner，又稱共同同居伙伴，可以是同性，也可以是異性。美國(guó)不同的州在伴侶關(guān)系立法方面存在著不同的做法。目前，已有一些州如康涅狄格、佛蒙特、加利福尼亞、夏威夷等州的議會(huì)制定了賦予普通法伴侶以類似于婚姻關(guān)系法律后果的伴侶關(guān)系法。

⑦ Speranza V. Repro Lab Inc., 875 N.Y.S.2d 449(App.Div. 2009).

⑧ In re Estate of Kievernagel, 166 Cal. App. 4th 1024(3d Dist. 2008).

⑨ 該法案禁止在缺乏男子在先的書面同意的情況下在其死后對(duì)精子進(jìn)行儲(chǔ)存，即必須有在先的明確的同意。

⑩ Regina v. Human and Fertilisation Embryology Authority, [1999] Fam. 151 (Court of Appeal).

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