文◎李凱

無期徒刑減為有期徒刑后刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪如何確定刑罰

文◎李凱*

一、分歧意見

上述案例涉及到無期徒刑減刑后，刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)遺漏犯罪事實如何適用刑罰的問題?？陀^地講，以往無期徒刑在實際執(zhí)行中，由于減刑、假釋標準寬泛而使判處無期徒刑的罪犯實際終身監(jiān)禁的可能性幾乎不存在。［1］這意味著，實踐中“無期徒刑減為有期徒刑后，在刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)遺漏犯罪事實”的情況不應是個例。但在實踐中，對于此種情況下應當如何對罪犯準確適用刑罰卻存在一定爭議，通常存在兩種不同的意見：

第一種意見認為，應當將減刑后確定的刑罰與新作出判決確定的刑罰依據(jù)《刑法》第69條數(shù)罪并罰后，再依據(jù)第70條減去已經(jīng)執(zhí)行的刑期，從而確定最終的執(zhí)行刑期。理由如下：一是減刑裁定與原審判決具有同等效力，是對原審判決的適當修正，故如此處置符合《刑法》第70條的規(guī)定［2］；二是將原無期徒刑判決與漏罪所判刑罰進行數(shù)罪并罰，并決定適用無期徒刑對罪犯而言是不公平的，因為如果罪犯沒有自行坦白或被發(fā)現(xiàn)漏罪，則其只要服完減刑后確定的刑期即可獲得自由，而若其被發(fā)現(xiàn)了漏罪，尤其是因為自首后主動坦白了遺漏的罪行，反而要重新執(zhí)行無期徒刑，這樣一來只會起到鼓勵罪犯繼續(xù)隱瞞所遺漏罪行的效果；三是如果以原判無期徒刑和漏罪所判刑罰進行數(shù)罪并罰，確定刑罰為無期徒刑的話，則無法根據(jù)《刑法》第70條的規(guī)定減去已執(zhí)行的刑期［3］。

第二種意見與上述案例中法院判決意見一致，認為應當將前一判決所確定的無期徒刑刑罰與對漏罪所判刑罰依照“吸收原則”進行數(shù)罪并罰后，確定其最終執(zhí)行刑罰為無期徒刑。

筆者同意第二種意見，評析如下：

二、如何數(shù)罪并罰

無期徒刑減為有期徒刑后，在刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)遺漏犯罪事實的，應當對遺漏的犯罪事實進行審判后與原判決確定的無期徒刑進行數(shù)罪并罰，確定最終適用的刑罰為無期徒刑。

（一）對《刑法》第70條“判決所判處的刑罰”的理解

本文認為，無期徒刑減為有期徒刑后，刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)遺漏犯罪事實的，在適用確定刑罰時，其中“前一判處的刑罰”應當是指原審判決書中確定的刑罰，即“無期徒刑”。區(qū)別兩種不同觀點，我們會發(fā)現(xiàn)，二者的分歧實際集中于如何理解《刑法》第70條的規(guī)定，即“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內(nèi)。”

其中，如何理解“判決所判處的刑罰”是兩種觀點的根本爭議點。部分持第一種觀點者認為，由于減刑裁定是對原判決的適度修正，與原判決具有同等的法律效力，因此減刑后的有期徒刑可以視為“判決所判處的刑罰”，而持第二種觀點者認為此處的刑罰只能夠是指原審判決書中確定的刑罰，即無期徒刑。筆者認為，將“減刑后確定的刑罰”視為“判決所判處的刑罰”存在以下錯誤：

第一，與刑法條文的具體表述內(nèi)容不符。需要注意的是，在界定前后兩個刑罰的指向時，刑法條文的準確表述是“前后兩個判決所判處的刑罰”。其中，對“刑罰”所作的重要約束性修飾是“判決判處”，這一界定強調(diào)了該刑罰應當由“判決”確定，而非“裁定”確定。換言之，《刑法》第70條所規(guī)定的“判決所判處的刑罰”應當是指“原審判決書所記載的刑罰”，而非經(jīng)裁定減刑后確定的“實際執(zhí)行的刑罰”。因此，如果將裁定減刑后的刑罰視為“判決所判處的刑罰”，顯然與法律條文的真實含義不符。

第二，抹殺了“判決”與“減刑裁定”之間的本質(zhì)區(qū)別。通過認真對比“判決”與“減刑裁定”之間的異同，我們會清晰地看到二者存在根本性區(qū)別：一是所處的訴訟環(huán)節(jié)不同。前者處于審判環(huán)節(jié)，而后者處于刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)，故雖然二者都要體現(xiàn)罪刑相適應的原則，但前者是罪刑相適應原則在審判環(huán)節(jié)的運用，而后者是該原則在刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)的運用。二是判斷依據(jù)不同。判決做出的依據(jù)是在案證據(jù)所證實的犯罪性質(zhì)、人身危險性、社會危害性和被告人的認罪、悔罪態(tài)度，以及若干法定和酌定量刑情節(jié)等，主要針對的是犯罪行為本身。而減刑裁定的做出則主要針對罪犯在刑罰執(zhí)行過程中的實際表現(xiàn)。三是目的和效果不同。做出判決主要是為了通過刑罰的運用懲戒犯罪、預防犯罪，而減刑裁定的做出則主要是為了達到鼓勵罪犯積極改造、認罪伏法。因此，減刑并非改判，減刑并不改變原判決，而是在肯定原判決的基礎(chǔ)上，基于法定原因?qū)⒃袥Q的刑罰予以減輕。［4］從法律效力上看，判決刑罰是由法院經(jīng)審判后，通過判決書加以確定的，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，判決書中確定的刑罰如果確有錯誤、需要更正的話，應當通過上訴、抗訴或再審程序等法定程序加以更正，而減刑裁定則并不是對原判決的糾正，只是對實際執(zhí)行刑罰的變更或修正，因此二者的法律效力并不相同。

同時，根據(jù)最高人民法院2012年《關(guān)于罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應如何處理的意見》的規(guī)定：“罪犯被裁定減刑后，因被發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪而依法進行數(shù)罪并罰時，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期?！笨梢钥闯?，該司法解釋實質(zhì)上排除了減刑裁定對于因漏罪而進行數(shù)罪并罰的影響，并將原判決所確定的刑罰作為數(shù)罪并罰的基準。

綜上所述，《刑法》第70條中所說的“判決所判處的刑罰”應當是指原審判決書中確定的刑罰，即無期徒刑，而非減刑裁定生效后所確定的刑罰。

（二）《刑法》第69條的適用問題

第二，缺乏資源的共享機制。目前，基本每個地區(qū)都有自己建設(shè)教學資源庫的平臺和標準，而同一地區(qū)的每個學校也都有自己內(nèi)部的資源共享平臺，各平臺都是封閉的。在這種環(huán)境下建設(shè)出來的學習資源不能跨平臺跨設(shè)備使用，而且資源重復建設(shè)，存在資源浪費的問題。而且由于資源平臺封閉，學生獲取這些知識比較困難。泛在學習要能有效進行,必須要首先改變現(xiàn)有的資源建設(shè)模式，完善資源共享機制。

在無期徒刑減為有期徒刑后，刑罰未執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)遺漏犯罪事實的，適用《刑法》第69條數(shù)罪并罰時應當適用“吸收原則”，且不存在“先并后減”的刑期計算問題。

《刑法》第69條規(guī)定：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行，其中附加刑種類相同的，合并執(zhí)行，種類不同的，分別執(zhí)行。”這一條文的表述，清楚地表明我國刑法在數(shù)罪并罰問題上是以“限制加重原則”為主的，同時也兼有“并科原則”和“吸收原則”。雖然“吸收原則”并未在行文中直接加以表述，但現(xiàn)有條文中已經(jīng)明確規(guī)定“死刑和無期徒刑”不適用“限制加重原則”，基于其自身特殊性，在進行數(shù)罪并罰時適用“吸收原則”是具有其合理性的。因此，在原判決為無期徒刑的情況下，應當適用“吸收原則”，將數(shù)罪并罰后的刑罰確定為無期徒刑。同時，由于無期徒刑的執(zhí)行期間是自判決生效之日起至罪犯死亡之日的整個生命存續(xù)期間，因此在此種情況下當然無需再去考慮減去已執(zhí)行的期間［5］。換言之，在原判決為無期徒刑的情況下，實際上已經(jīng)不存在所謂“先并后減”的問題了。那種因為“無法根據(jù)《刑法》第70條的規(guī)定減去已執(zhí)行的刑期”而認為應當以減刑后確定刑期作為數(shù)罪并罰的依據(jù)的觀點，是不正確的。

（三）數(shù)罪并罰后再次適用無期徒刑并不違背“罪刑相適應原則”

如前所述，判決做出的依據(jù)應當主要是案件事實和證據(jù)，判決本身是基于案件認定事實做出的法律評價，而與罪犯在刑罰執(zhí)行期間的表現(xiàn)無關(guān)。因此，最終的數(shù)罪并罰判決結(jié)果只要能夠與前后兩個案件的犯罪性質(zhì)、主觀惡性、社會危害性、人身危險性等相適應，就已經(jīng)體現(xiàn)了“罪刑相適應原則”。換言之，在審判環(huán)節(jié)適用“罪刑相適應原則”時，其所依據(jù)的主要是一個以相對靜態(tài)形式存在的事實（即案件認定事實），而在刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)適用“罪刑相適應原則”時，則所依據(jù)的通常是一個以動態(tài)、過程形式存在的事實（即罪犯服刑期間的表現(xiàn)）。故在原審判決確定刑罰為無期徒刑的情況下，經(jīng)數(shù)罪并罰后再次判處無期徒刑，由于其所考慮的僅僅是前后兩罪的具體事實和情況，因此這一判決的做出并不違背“罪刑相適應原則”。

同時，如果考慮到罪犯在前一判決執(zhí)行期間的現(xiàn)實表現(xiàn)及被減刑后已經(jīng)執(zhí)行的刑期較長等因素，認為需要對罪犯予以從寬處理的話，則可以在新判決執(zhí)行過程中遵循“罪刑相適應原則”，通過調(diào)整減刑的頻率和幅度來體現(xiàn)對罪犯的從寬處理，從而做到既嚴格依法，又有利于保障罪犯合法權(quán)益有利于對罪犯的教育、感化和挽救。例如，最高法在2012年《關(guān)于罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應如何處理的意見》中規(guī)定：“在此后對因漏罪數(shù)罪并罰的罪犯依法減刑，決定減刑的頻次、幅度時，應當對其原經(jīng)減刑裁定減去的刑期酌予考慮?！弊罡叻ǎ?006］刑監(jiān)他字第7號文件中也曾規(guī)定：“河北省高級人民法院：……罪犯劉文占犯盜竊罪被判處無期徒刑，減為有期徒刑十八年之后，發(fā)現(xiàn)其在判決宣告之前犯有強奸罪、搶劫罪。滄州市中級人民法院作出新的判決，對劉文占以強奸罪、搶劫罪分別定罪量刑，數(shù)罪并罰，決定對罪犯劉文占執(zhí)行無期徒刑是正確的?，F(xiàn)監(jiān)獄報請為罪犯劉文占減刑，你院在計算刑期時，應將罪犯劉文占第一次減為有期徒刑十八年之后至漏罪判決之間已經(jīng)執(zhí)行的刑期予以扣除。”由此可見，如果罪犯在執(zhí)行新的刑罰期間繼續(xù)有認罪伏法、表現(xiàn)良好、受獎立功等減刑條件的話，仍然能夠通過減刑來維護其合法權(quán)益，并在減刑過程中兼顧到其在前一判決執(zhí)行過程中的現(xiàn)實表現(xiàn)，從而在刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)也充分體現(xiàn)出“罪刑相適應原則”。

綜上所述，無期徒刑減刑后，刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)遺漏犯罪事實的應當對遺漏犯罪事實進行判決并與原審判決確定的無期徒刑進行數(shù)罪并罰，判處無期徒刑，并在對罪犯進行減刑時充分考慮前一判決執(zhí)行期間的減刑情況。這樣做既符合現(xiàn)行法律規(guī)定，也充分體現(xiàn)了“罪刑相適應原則”。

三、罪犯被再次判處無期徒刑后無需撤銷原減刑裁定

實踐中，對于“新判決作出后是否需要撤銷原減刑裁定”這一問題上也存在著較大的分歧意見。第一種觀點認為，罪犯在服刑期間隱瞞以往被遺漏的犯罪事實，致使司法機關(guān)不能夠及時對其進行追訴，說明其并未真心悔過，不屬于“確有悔改表現(xiàn)”，因此原減刑裁定存在錯誤，應當予以撤銷。第二種意見認為，罪犯雖然隱瞞了以往犯罪事實，但與減刑條件無涉，其只要符合法定“可以”或“應當”減刑的條件，則原減刑裁定就是正確的，不應當予以撤銷。

第一，隱瞞以往罪行并不與減刑條件相抵牾。根據(jù)《刑法》第78條第1款的規(guī)定，被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行期間，認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的，可以減刑；有重大立功表現(xiàn)的，應當減刑。其中，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規(guī)定》的規(guī)定，對于“確有悔改表現(xiàn)”應當同時具備以下四個方面情形：認罪悔罪；認真遵守法律法規(guī)及監(jiān)規(guī)，接受教育改造；積極參加思想、文化、職業(yè)技術(shù)教育；積極參加勞動，努力完成勞動任務。從上述具體表述來看，重點在于考察罪犯在服刑期間的具體表現(xiàn)情況，而不涉及是否隱瞞以往罪行的內(nèi)容。

第二，如實交代以往罪行不應當視為是罪犯的一項法定義務。如果將罪犯服刑期間是否能夠如實交代自己以往罪行作為是否予以減刑的判斷條件的話，則事實上是在“強迫罪犯自證其罪”，這樣的做法與修訂后《刑事訴訟法》精神相左。因此，所謂罪犯的“認罪悔罪”情況，應當主要針對的是已有判決中所涉及和認定的內(nèi)容，而非罪犯所實施的全部犯罪事實。

綜上所述，被判無期徒刑的罪犯經(jīng)減刑后在刑罰執(zhí)行完畢之前發(fā)現(xiàn)有遺漏犯罪事實的，經(jīng)數(shù)罪并罰在次執(zhí)行無期徒刑后，無需對原減刑裁定予以撤銷。

注釋：

［1］曾亞杰：《我國無期徒刑制度改革辨析》，載《時代法學》2008年第2期。

［2］《對減刑后正在服刑的罪犯發(fā)現(xiàn)漏罪應如何進行數(shù)罪并罰》，載《刑事審判參考》第35期，第215頁。

［3］苗福翠、劉貢獻：《無期徒刑減為有期發(fā)現(xiàn)漏罪如何并罰》，載《檢察日報》2010年12月26日。

［4］張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第548頁。

［5］例如，在判處有期徒刑、拘役和管制刑的情況下都存在前期羈押日期折抵刑期的問題，而在判處無期徒刑的情況下則根本不存在折抵刑期的問題。

*北京市人民檢察院第三分院公訴一處副處長、法律碩士［100022］