文◎展中華

［案件速遞］

數(shù)罪并罰時(shí)無(wú)期徒刑之適用

文◎展中華*

［典型案例］陳某，男，32歲，J省P市人，因犯運(yùn)輸毒品罪，于2003年7月22日被Y省D市中級(jí)人民法院判處無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。在無(wú)期徒刑執(zhí)行期間，陳某被四次減刑。目前刑期為自2005年10月21日起至2021年8月20日止，剩余刑期約為九年。在刑罰執(zhí)行過(guò)程中，陳某主動(dòng)向監(jiān)獄民警交代其于2000年8月2日伙同他人在J省P市實(shí)施了盜竊和搶劫行為。2012年P(guān)市中級(jí)人民法院對(duì)其依法判決，決定對(duì)其重新執(zhí)行無(wú)期徒刑。P市中級(jí)人民法院判決如下：被告人陳某在服刑期間，發(fā)現(xiàn)漏罪，應(yīng)將新罪與原判刑罰并罰。刑法規(guī)定無(wú)期徒刑應(yīng)從判決確定之日起計(jì)算，且無(wú)起止日期，故前罪已經(jīng)執(zhí)行的刑期，無(wú)法計(jì)入并罰后決定的刑期內(nèi)。對(duì)被告人陳某前罪已經(jīng)執(zhí)行的刑期及已經(jīng)減刑裁定減去的刑期，在今后對(duì)其依法減刑時(shí)，在決定減刑的頻次和幅度方面可酌情考慮。根據(jù)《刑法》第263條第4項(xiàng)、第264條、第25條第1款、第27條、第70條、第67條第3款、第69條的規(guī)定，判決被告人陳某犯盜竊罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金一千元；犯搶劫罪，判處有期徒刑七年，并處罰金一萬(wàn)元，與原犯運(yùn)輸毒品罪判決的無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)并罰，決定執(zhí)行無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。

實(shí)踐總能給人以智慧，實(shí)踐總能檢驗(yàn)立法是否完善并給完善立法提供思路。陳某運(yùn)輸毒品、搶劫一案之法律適用不僅使被告人及其家屬難以接受，抱怨法律、法院不公，也讓合議庭成員、主管法院眉頭緊鎖、頗感為難，折射出了數(shù)罪并罰時(shí)無(wú)期徒刑法律適用之疏漏和窘境及成文法國(guó)家法官對(duì)法律條文的依賴。

一、P市中級(jí)法院判決前提分析

分析P市中級(jí)人民法院判決，可知其結(jié)論的得出是建立在兩個(gè)前提之下：一是無(wú)期徒刑在執(zhí)行過(guò)程中發(fā)現(xiàn)漏罪時(shí)，適用了《刑法》第69條、第70條的規(guī)定。根據(jù)第69條的規(guī)定，首先將前后兩罪合并。然后根據(jù)第70條的規(guī)定，將前后兩罪合并后的刑罰與已經(jīng)執(zhí)行的刑期相減。即判決采用了數(shù)罪并罰時(shí)“先并后減”的并罰原則。二是其認(rèn)為無(wú)期徒刑沒(méi)有起止日期，無(wú)法與已經(jīng)執(zhí)行的刑期相減，因此最終只能對(duì)被告人陳某重新執(zhí)行無(wú)期徒刑。

（一）判決前提一評(píng)析

《刑法》第70條規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個(gè)判決所判處的刑罰，依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在新判決決定的刑期以內(nèi)?！睋?jù)此，我們發(fā)現(xiàn)陳某搶劫、盜竊案情完全符合該條規(guī)定的情形，因此應(yīng)當(dāng)引用該條文。P市中級(jí)人民法院首先對(duì)新發(fā)現(xiàn)之罪作出了判決，陳某犯盜竊罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金一千元；犯搶劫罪，判處有期徒刑七年，并處罰金一萬(wàn)元。其第一步引用法條完全正確。第二步P市中級(jí)人民法院繼續(xù)依據(jù)該條的規(guī)定在決定執(zhí)行刑罰時(shí)，采用了《刑法》第69條所確立的“先并后減”原則。P市中級(jí)人民法院第二步的做法是錯(cuò)誤的，其背離了法律條文的規(guī)定，擴(kuò)大了法條的適用范圍?！缎谭ā返?9條規(guī)定：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無(wú)期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期……。”明顯可以看出，該條文所確立的“先并后減”并罰原則明確排除了死刑和無(wú)期徒刑的適用。［1］因此對(duì)于數(shù)刑中有無(wú)期徒刑和死刑的情形不能適用數(shù)罪并罰“先并后減”的原則。當(dāng)然該案案情更不符合數(shù)罪并罰中“先減后并”原則的適用情形。所以P市中級(jí)人民法院判決的第一個(gè)前提所適用的法條是錯(cuò)誤的。

（二）判決前提二評(píng)析

P市中級(jí)人民法院判決援引的第二個(gè)前提是無(wú)期徒刑無(wú)起止日期，前后罪判決合并之后，已經(jīng)執(zhí)行的刑期無(wú)法相減，故前罪已經(jīng)執(zhí)行的刑罰無(wú)法從合并后刑罰中去除。這種觀點(diǎn)不符合邏輯，是錯(cuò)誤的。筆者認(rèn)為無(wú)期徒刑是有起止日期的。無(wú)期徒刑的起始日期應(yīng)該是判決確定之日，因?yàn)榕袥Q確定之前不能宣告任何人有罪。因此判決確定之日即是無(wú)期徒刑的起始日期。無(wú)期徒刑亦不是沒(méi)有終止日期，而是終止日期不能確定。終止日期有兩種情形，一是罪犯死亡之日。罪犯死亡，無(wú)期徒刑無(wú)法繼續(xù)執(zhí)行，當(dāng)然終止，不可能出現(xiàn)對(duì)一個(gè)死人繼續(xù)執(zhí)行刑罰的荒誕之事。二是無(wú)期徒刑被減為有期徒刑，該有期徒刑執(zhí)行完畢之日。有期徒刑執(zhí)行完畢，罪犯被釋放出獄，此時(shí)無(wú)期徒刑即終止。實(shí)際上當(dāng)無(wú)期徒刑被減為有期徒刑之時(shí)就確定了該無(wú)期徒刑的終止日期。在本質(zhì)上，無(wú)期徒刑是一種相對(duì)不定期刑，絕對(duì)不定期刑因其完全不確定性和有嚴(yán)重侵犯人權(quán)的可能性而被大多數(shù)國(guó)家否定，包括中國(guó)。［2］無(wú)期徒刑在實(shí)際執(zhí)行中，由于減刑、假釋標(biāo)準(zhǔn)寬泛而使判處無(wú)期徒刑的犯罪人實(shí)施終身監(jiān)禁的可能性幾乎不存在。［3］即使罪犯被終身監(jiān)禁，其死亡之日也即是無(wú)期徒刑終止之日。因此，P市中級(jí)人民法院判決的第二個(gè)前提也是不正確的。

二、數(shù)罪并罰時(shí)無(wú)期徒刑適用存在的問(wèn)題

（一）數(shù)罪并罰時(shí)無(wú)期徒刑適用之法律疏漏

我國(guó)刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定主要集中于《刑法》第69條至第71條。我國(guó)刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定并不完善，存在漏洞，其沒(méi)有明確規(guī)定數(shù)刑中有死刑、無(wú)期徒刑時(shí)如何并罰，特別是沒(méi)有明確規(guī)定前罪被判處無(wú)期徒刑或死刑時(shí)發(fā)現(xiàn)漏罪時(shí)如何并罰。

《刑法》第69條規(guī)定：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無(wú)期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過(guò)三年，拘役最高不能超過(guò)一年，有期徒刑最高不能超過(guò)二十年。如果數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行?！笨梢?jiàn)，《刑法》第69條明確地將死刑、無(wú)期徒刑排除在外。除此之外，我國(guó)其他的法律、法規(guī)及司法解釋對(duì)于判決中有數(shù)個(gè)死刑、無(wú)期徒刑或者最重刑為死刑、無(wú)期徒刑的應(yīng)當(dāng)依怎樣的原則處罰亦未做出明文規(guī)定。［4］

（二）數(shù)罪并罰時(shí)無(wú)期徒刑適用之不公

1.罪犯可能會(huì)被執(zhí)行數(shù)個(gè)無(wú)期徒刑。人的生命只有一次，一個(gè)人不可能被執(zhí)行數(shù)個(gè)無(wú)期徒刑，這不符合邏輯，也無(wú)法實(shí)現(xiàn)。［5］但由于法律規(guī)定的漏洞及法官機(jī)械適用法律等原因，司法實(shí)踐中往往會(huì)出現(xiàn)一個(gè)被告人被判決宣告數(shù)個(gè)無(wú)期徒刑的情形。

司法實(shí)踐中，這樣的情形普遍存在。這里不談原因，只講不公正的存在，以更加直白的方式揭示數(shù)罪并罰時(shí)無(wú)期徒刑適用之不公。例如，被告人甲因前罪被判處無(wú)期徒刑，在服刑過(guò)程中經(jīng)過(guò)減刑，剩余刑期只剩1年，甲實(shí)際已經(jīng)服刑20年。此時(shí)又發(fā)現(xiàn)甲在宣告無(wú)期徒刑之前還有漏罪沒(méi)有判決，經(jīng)審判，甲的漏罪被判處有期徒刑1年。此時(shí)如何并罰？目前我國(guó)司法實(shí)踐中的普遍做法是：首先，對(duì)漏罪作出判決；然后，依照“先并后減”的數(shù)罪并罰原則決定執(zhí)行刑期，將前罪所判的無(wú)期徒刑和漏罪判處的刑罰并罰，決定執(zhí)行無(wú)期徒刑；最后，用無(wú)期徒刑減去前罪已經(jīng)執(zhí)行的刑罰，由于大都認(rèn)為無(wú)期徒刑沒(méi)有起止日期，無(wú)法跟有期徒刑相減，于是得出最終執(zhí)行的刑罰依然是無(wú)期徒刑。也即對(duì)被告人執(zhí)行了兩次以上的無(wú)期徒刑。

暫不談目前司法實(shí)踐的合法性、合理性。最終的結(jié)果是甲被執(zhí)行了兩個(gè)無(wú)期徒刑。從一般人樸素的心理上來(lái)講，沒(méi)有人會(huì)認(rèn)為這是公平、公正的判決。

2.會(huì)造成“先并后減”原則比“先減后并”原則更為嚴(yán)苛的情況。關(guān)于數(shù)罪并罰的原則，我國(guó)《刑法》第70條、第71條分別確定了發(fā)現(xiàn)漏罪時(shí)的“先并后減”原則和觸犯新罪時(shí)的“先減后并”原則。很明顯罪犯在刑罰執(zhí)行過(guò)程中又犯新罪的要比罪犯在判決前隱瞞漏罪的人身危險(xiǎn)性、主觀惡性、社會(huì)危險(xiǎn)性更大。［6］因此我國(guó)刑法也分別設(shè)計(jì)了“先減后并”和“先并后減”的數(shù)罪并罰原則。當(dāng)然，一般情況下，“先并后減”的處罰嚴(yán)苛度要小于“先減后并”，這也符合我國(guó)刑法所確立的罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

然而，這兩種原則在遇到數(shù)刑中有無(wú)期徒刑的情況時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)“先并后減”的處罰嚴(yán)苛度要大于“先減后并”的情形。這就打破了罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。比如本文案例陳某前罪被判處無(wú)期徒刑，被減刑至有期徒刑9年，發(fā)現(xiàn)漏罪，被判處有期徒刑7年，最終合并執(zhí)行無(wú)期徒刑。再比如罪犯乙，前罪被判處無(wú)期徒刑，被減刑至有期徒刑9年，在刑罰執(zhí)行過(guò)程中，又犯新罪，被判處有期徒刑7年。通過(guò)采用“先減后并”的并罰原則，其最終被執(zhí)行的刑罰在9年以上17年以下。乙又犯新罪，陳某隱瞞漏罪，乙的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性、社會(huì)危害性等都要大于陳某，可最終被判處的刑罰卻比陳某輕。

3.會(huì)造成自首、坦白比隱瞞、抗拒處罰更重的情況。陳某首先被Y省D市中級(jí)人民法院判處無(wú)期徒刑。在刑罰執(zhí)行的過(guò)程中，陳某主動(dòng)向監(jiān)獄民警交代其于2000年8月2日伙同他人在J省P市分別實(shí)施了盜竊和搶劫行為。其結(jié)果是陳某最終被J省P市中級(jí)人民法院判處再次執(zhí)行無(wú)期徒刑。我們來(lái)分析一下，假如陳某不主動(dòng)向司法機(jī)關(guān)交代漏罪，陳某應(yīng)該獲得怎樣的判決?？赡軙?huì)有以下幾種情況：（1）司法機(jī)關(guān)在陳某刑罰執(zhí)行的過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)了陳某的漏罪，那么，根據(jù)現(xiàn)有的司法實(shí)踐，陳某將會(huì)被判處兩個(gè)無(wú)期徒刑。（2）在陳某刑罰執(zhí)行過(guò)程中，司法機(jī)關(guān)沒(méi)有發(fā)現(xiàn)陳某的漏罪，陳某的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，陳某被實(shí)際執(zhí)行的刑罰就是剩余的九年刑期加上漏罪所判處的7年刑罰，也就是16年刑期，當(dāng)然陳某還可能會(huì)繼續(xù)被減刑，其實(shí)際執(zhí)行的刑期可能會(huì)少于16年。（3）在陳某刑罰執(zhí)行過(guò)程中，司法機(jī)關(guān)沒(méi)有發(fā)現(xiàn)陳某的漏罪，陳某的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，之后司法機(jī)關(guān)也沒(méi)有再發(fā)現(xiàn)陳某的漏罪，陳某也沒(méi)有主動(dòng)向司法機(jī)關(guān)交代其漏罪，那么陳某只需要再執(zhí)行剩余的9年刑期。當(dāng)然，這不是我們所鼓勵(lì)的。

（三）數(shù)罪并罰時(shí)無(wú)期徒刑適用之量刑不平衡

舉一個(gè)例子，甲因犯兩罪被判處無(wú)期徒刑,而乙犯有數(shù)罪（兩種以上的罪）。其中乙的一罪與甲的一罪相同，宣告刑均為無(wú)期徒刑。除此之外，乙的犯罪行為要比甲的犯罪行為多，且社會(huì)危害性大?？勺罱K判罰的結(jié)果是兩人都被執(zhí)行無(wú)期徒刑。甲乙相比,乙的人身危險(xiǎn)性、主觀惡性、社會(huì)危害程度都遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于甲,但甲乙的刑罰卻無(wú)甚差別。這樣的判罰，有悖于罪責(zé)刑相適應(yīng)的量刑平衡原則。［7］

三、數(shù)罪并罰時(shí)無(wú)期徒刑適用原則建構(gòu)

（一）我國(guó)司法實(shí)踐數(shù)罪并罰時(shí)無(wú)期徒刑適用之錯(cuò)誤根源及應(yīng)然分析

1.機(jī)械套用法律。陳某在無(wú)期徒刑執(zhí)行過(guò)程中發(fā)現(xiàn)漏罪，其情形符合我國(guó)《刑法》第70條的規(guī)定，應(yīng)適用之。但《刑法》第70條規(guī)定的數(shù)罪并罰方法應(yīng)依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行刑罰?！缎谭ā返?9條規(guī)定：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無(wú)期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期......。”由此可見(jiàn)，該條文明確排除了數(shù)刑中有無(wú)期徒刑和死刑這兩種情況的適用。但關(guān)于數(shù)刑中有無(wú)期徒刑和死刑這兩種情況如何數(shù)罪并罰，我國(guó)法律、法規(guī)及司法解釋沒(méi)有明確規(guī)定。［8］可我國(guó)的司法實(shí)踐，依然生搬硬套，引用該條文，采用《刑法》第69條和第70條所確立的“先并后減“的并罰原則。

2.錯(cuò)誤引用并罰計(jì)算方式。因關(guān)于數(shù)刑中有無(wú)期徒刑和死刑這兩種情況如何數(shù)罪并罰，我國(guó)法律、法規(guī)及司法解釋沒(méi)有明確規(guī)定。司法實(shí)踐大多采用“先并后減”的并罰計(jì)算方式。首先根據(jù)《刑法》第69條之規(guī)定，將前罪的無(wú)期徒刑跟漏罪所判處的刑罰合并，得出無(wú)期徒刑的刑罰。然后根據(jù)第70條之規(guī)定，將合并后的無(wú)期徒刑減去已經(jīng)執(zhí)行的刑期，由于兩者無(wú)法相減，最終再次對(duì)被告人執(zhí)行無(wú)期徒刑。實(shí)質(zhì)上，司法實(shí)踐并沒(méi)有采用數(shù)罪并罰“先并”的方式，而是采用了數(shù)罪并罰的“吸收原則”。關(guān)于“吸收原則”，刑法沒(méi)有明文規(guī)定。學(xué)術(shù)界對(duì)此有一致觀點(diǎn)。關(guān)于數(shù)罪并罰原則我國(guó)刑法學(xué)界，通行的觀點(diǎn)認(rèn)為，主要有并可原則、吸收原則、限制加重原則、折衷原則等?？v觀各國(guó)刑事立法，數(shù)罪并罰原則有四：并科原則、吸收原則、限制加重原則和折衷原則。我國(guó)《刑法》第69條確立的數(shù)罪并罰原則是以限制加重原則為主，以吸收原則和并科原則為補(bǔ)充的折衷原則。［9］筆者亦同意該觀點(diǎn)。曾世雄說(shuō)，學(xué)說(shuō)不失為最后依據(jù)之法源。［10］筆者并不同意該觀點(diǎn)。學(xué)說(shuō)及學(xué)理解釋不是我國(guó)正式的法律淵源，其沒(méi)有法律約束力，不能直接據(jù)以辦案。筆者之所以認(rèn)同“吸收原則”，不是因?yàn)槠涫俏覈?guó)刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的通行學(xué)說(shuō)，而是因?yàn)楫?dāng)無(wú)期徒刑跟其他刑罰（無(wú)期徒刑以下的刑罰）合并時(shí)，由于無(wú)期徒刑的終身監(jiān)禁性，其他刑罰只能被無(wú)期徒刑吸收，采用“吸收原則”是對(duì)《刑法》第69條的當(dāng)然解釋，因此我國(guó)刑法沒(méi)有必要予以明文規(guī)定。由此可以看出判決宣告的數(shù)個(gè)主刑中有一個(gè)或數(shù)個(gè)無(wú)期徒刑或最重刑為無(wú)期徒刑的，應(yīng)當(dāng)采取吸收原則，只決定執(zhí)行一個(gè)無(wú)期徒刑，低于無(wú)期徒刑的其他主刑不再執(zhí)行，不得決定執(zhí)行兩個(gè)以上的無(wú)期徒刑［11］。

3.錯(cuò)誤引用“吸收原則”?！拔赵瓌t”是對(duì)《刑法》第69條的當(dāng)然解釋?？申P(guān)于“吸收原則”在遇到數(shù)刑中有無(wú)期徒刑或死刑時(shí)吸收的時(shí)間及吸收寬度的把握和理解上，是僅僅吸收判決宣告的罪名和刑罰還是吸收判決宣告以前該被告人所有的犯罪行為和刑罰？對(duì)該問(wèn)題的理解和觀點(diǎn)，將決定數(shù)罪并罰時(shí)無(wú)期徒刑適用之最終判罰。司法實(shí)踐認(rèn)為數(shù)罪并罰之無(wú)期徒刑適用之“吸收原則”，吸收的對(duì)象僅限于判決宣告的罪名和刑罰，不包括漏罪。筆者認(rèn)為，數(shù)罪并罰之無(wú)期徒刑適用之“吸收原則”，其吸收的廣度和寬度應(yīng)包括判決宣告以前該被告人所有的犯罪行為和刑罰。

（二）數(shù)罪并罰時(shí)無(wú)期徒刑適用原則建構(gòu)

1.數(shù)罪并罰時(shí)無(wú)期徒刑適用原則建構(gòu)基礎(chǔ)。數(shù)罪并罰時(shí)無(wú)期徒刑適用之規(guī)則建構(gòu)基礎(chǔ)即是對(duì)“吸收原則”吸收的廣度和寬度的理解。筆者認(rèn)為數(shù)罪并罰之無(wú)期徒刑適用之“吸收原則”，其吸收的廣度和寬度應(yīng)包括判決宣告以前該被告人所有的犯罪行為和刑罰。理由如下：

其一，一個(gè)人的生命只有一次。一個(gè)人的一生自由也只有一次。因此，生命不可能被剝奪兩次，人一生的自由也不能被剝奪兩次。這無(wú)從實(shí)現(xiàn)。即使實(shí)現(xiàn)也與人道主義、人權(quán)主義相違背而不可取。人不會(huì)主動(dòng)愿意承擔(dān)更重大刑罰。一個(gè)犯有數(shù)罪且數(shù)罪中最高刑為無(wú)期徒刑的被告人在判決宣告以前如果知道無(wú)論他犯有多少犯罪行為（無(wú)期徒刑以下罪名），他都將被判處一個(gè)無(wú)期徒刑，而不會(huì)被判處兩個(gè)以上無(wú)期徒刑或者升格為死刑的話，那么他的當(dāng)然反應(yīng)是在判決宣告以前，如實(shí)向司法機(jī)關(guān)交代其所有的犯罪行為，包括已被司法機(jī)關(guān)偵查、起訴的和未被司法機(jī)關(guān)偵查、起訴的犯罪行為，而不會(huì)存在隱瞞犯罪行為的情形。也就是說(shuō)人的當(dāng)然反應(yīng)，不會(huì)導(dǎo)致一個(gè)被判處了無(wú)期徒刑的罪犯還會(huì)隱瞞犯罪行為的情形。

其二，無(wú)期徒刑是一種剝奪罪犯終身自由的嚴(yán)厲刑罰方法。［12］無(wú)期徒刑具有如下特點(diǎn)。（1）無(wú)期徒刑的極端性。自由刑是剝奪罪犯人身自由的刑罰。根據(jù)罪犯的罪責(zé)情況，自由刑的適用長(zhǎng)短不一，有有期徒刑和無(wú)期徒刑之分。無(wú)期徒刑的英文名稱為“l(fā)ife imprisonment”,“l(fā)ife”，是“人生”、“生命”的意思。由此可見(jiàn)，無(wú)期徒刑剝奪的已經(jīng)不僅僅是罪犯的“人身自由”，而是罪犯的“人生”、“一生”，也即，無(wú)期徒刑剝奪的是罪犯的終身自由，直至其死亡。無(wú)期徒刑是自由刑的終極形式，是最極端的自由刑。［13］（2）無(wú)期徒刑的嚴(yán)厲性。無(wú)期徒刑的嚴(yán)厲性僅次于死刑。目前世界上有好多國(guó)家都已經(jīng)廢除死刑，在廢除死刑的國(guó)家，無(wú)期徒刑已經(jīng)成為法定最高刑，成為最為嚴(yán)厲的刑罰。無(wú)期徒刑不僅剝奪罪犯的終身自由，同時(shí)也剝奪了罪犯的其他重大權(quán)利。如在我國(guó)，被判處無(wú)期徒刑者必須剝奪政治權(quán)利終身。其他國(guó)家也有類似的規(guī)定，如在意大利，被判處無(wú)期徒刑的犯罪人應(yīng)當(dāng)附加適用褫奪公職、法定禁治產(chǎn)、剝奪父母權(quán)或停止行使父母權(quán)、公布刑事處罰判決等附加刑。在韓國(guó)，被判處無(wú)期徒刑的犯罪人應(yīng)當(dāng)附加適用剝奪擔(dān)任公職、參加選舉等資格。［14］據(jù)此，可以得出結(jié)論，即無(wú)期徒刑是剝奪了罪犯終身自由及其他重大權(quán)利的極端的、最嚴(yán)厲的懲罰方式。除了罪該至死的之外，其嚴(yán)厲性足以懲罰任何被告人任何的犯罪行為。

其三，罪犯不需要自證其罪。《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無(wú)罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查?！庇纱丝梢?jiàn)，我國(guó)刑事訴訟的證明主體是審判人員、檢察人員、偵查人員。被告人不需要證實(shí)自己有罪。自首、坦白是從輕、減輕處罰的情節(jié)。不自首、不坦白不是從重處罰的情節(jié)。本文案例陳某主動(dòng)向司法機(jī)關(guān)交代其犯罪行為，反而比隱瞞犯罪行為所得到的判罰更為嚴(yán)厲。

其四，學(xué)界對(duì)“吸收原則”的通行觀點(diǎn)是：“判決宣告的數(shù)個(gè)主刑中有數(shù)個(gè)無(wú)期徒刑或最重刑為無(wú)期徒刑的，應(yīng)當(dāng)采取吸收原則，只決定執(zhí)行一個(gè)無(wú)期徒刑，低于無(wú)期徒刑的其他主刑不再執(zhí)行，不得決定執(zhí)行兩個(gè)以上的無(wú)期徒刑，也不得將兩個(gè)以上的無(wú)期徒刑合并執(zhí)行死刑?！保?5］數(shù)罪并罰的精髓是將數(shù)罪合并處罰。關(guān)于如何合并，我國(guó)《刑法》第69條予以了明確規(guī)定，也是唯一規(guī)定，即：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無(wú)期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過(guò)三年，拘役最高不能超過(guò)一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過(guò)二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過(guò)二十五年?！薄拔赵瓌t”也即來(lái)源于此，吸收的廣度和寬度也應(yīng)在此條文規(guī)定的大背景下進(jìn)行理解。該條文明確排除了數(shù)刑中有死刑和無(wú)期徒刑的情形，除此之外我國(guó)刑法關(guān)于數(shù)刑中有死刑和無(wú)期徒刑的情形并無(wú)規(guī)定。之所以如此，是因?yàn)闊o(wú)期徒刑是剝奪了罪犯終身自由及其他重大權(quán)利的極端的、最嚴(yán)厲的懲罰方式，不論其跟其他任何刑罰（無(wú)期徒刑以下刑罰）合并，其他刑罰只能被無(wú)期徒刑吸收。“吸收原則”是對(duì)《刑法》第69條的當(dāng)然解釋，因此我國(guó)刑法沒(méi)有必要再予以明文規(guī)定。且“吸收原則”僅限于數(shù)刑中有無(wú)期徒刑和死刑的情形，基于上文人生命的特征及當(dāng)然反應(yīng)、無(wú)期徒刑的本質(zhì)及罪犯不需要自證其罪，可以得出，數(shù)罪并罰時(shí)無(wú)期徒刑適用之“吸收原則”，吸收的廣度和寬度應(yīng)包括判決宣告以前該被告人所有的犯罪行為和刑罰更為合理且唯一。

2.數(shù)罪并罰時(shí)無(wú)期徒刑適用原則構(gòu)想。要構(gòu)建一套完善的、公平、公正、合理的數(shù)罪并罰時(shí)無(wú)期徒刑適用之原則，必須要認(rèn)可以上幾個(gè)基礎(chǔ)即：人的一生只有一次，人不會(huì)主動(dòng)承擔(dān)更重的刑罰，無(wú)期徒刑是剝奪一個(gè)人終身自由的刑罰，無(wú)期徒刑是僅次于死刑的最嚴(yán)苛的刑罰，一個(gè)人的終身自由不可能被剝奪兩次，犯罪人的終身自由被剝奪后,事實(shí)上已不可能再執(zhí)行其他主刑。根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，被告人在被宣判無(wú)期徒刑之前，不管其有多少個(gè)犯罪行為，不管其犯罪行為性質(zhì)多么惡劣，其最終都將被執(zhí)行一個(gè)無(wú)期徒刑。無(wú)期徒刑剝奪了一個(gè)人的終身自由、政治權(quán)利等其他幾乎所有的權(quán)利，其嚴(yán)苛程度足以吸收被告人之前所犯下的除死刑以外的任何罪行。數(shù)罪并罰之“吸收原則”，在吸收的時(shí)間和寬度上應(yīng)包含被告人被宣告無(wú)期徒刑之前全部的除死刑以外的所有的（不管有沒(méi)有被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)）犯罪行為和刑罰。因此，筆者認(rèn)為無(wú)期徒刑減為有期徒刑又發(fā)現(xiàn)漏罪時(shí)，對(duì)其漏罪應(yīng)不予追究。關(guān)于其隱瞞漏罪的情節(jié)，可在刑罰執(zhí)行的范疇內(nèi)予以酌情考慮。

注釋：

［1］張明楷：《論同種數(shù)罪并罰》，載《法學(xué)》2011年第1期。

［2］馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第162—166頁(yè)。

［3］曾亞杰：《我國(guó)無(wú)期徒刑制度改革探析》，載《時(shí)代法學(xué)》2008年第2期。

［4］張淼：《數(shù)罪并罰原則及方法辨析》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2009年第3期。

［5］閔輝：《數(shù)罪并罰制度研究》，華東政法大學(xué)2008年博士論文，第67-68頁(yè)。

［6］蔣征宇：《王崢漏罪并罰的法律思考》，載《人民法院報(bào)》2007年12月12日。

［7］同［3］。

［8］苗福翠：《無(wú)期徒刑減為有期發(fā)現(xiàn)漏罪如何并罰》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2010年12月26日。

［9］劉志偉：《數(shù)罪并罰若干爭(zhēng)議問(wèn)題研討》，載《法學(xué)雜志》2009第4期。

［10］曾世雄:《民法總則之現(xiàn)在與未來(lái)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第21-29頁(yè)。

［11］單曉華：《數(shù)罪并罰原則探析》，載《沈陽(yáng)師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2005第6期。

［12］《辭?！罚虾＾o書出版社1999年版，第1875頁(yè)。

［13］同［2］。

［14］張秀玲：《無(wú)期徒刑研究》，2010年吉林大學(xué)博士論文，第13頁(yè)。

［15］李貴方：《自由刑比較研究》，吉林人民出版社1992年版，第208頁(yè)。

*廣東省佛山市禪城區(qū)人民檢察院［528000］