文◎劉建羅曦*

民間高利貸的定性與實踐誤區(qū)*

文◎劉建**羅曦***

本文案例啟示：單純以自有資金從事民間借貸活動的，借貸關系應受法律保護，其中的高利貸活動，屬于民事違法和行政違法行為，應當承擔相應的民事、行政責任，不宜認定為非法經營罪。

［案例一］犯罪嫌疑人陳某以月利率5%的高利向戴某發(fā)放高利貸400萬，戴某因工廠效益下降，歸還了200萬本息后無力償還剩余借款及利息，陳某糾集了王某、張某兩人采取電話恐嚇、威脅、毆打等手段逼迫戴某歸還欠款，造成戴某輕傷，公安機關以陳某涉嫌非法經營罪移送審查起訴。

［案例二］新興典當公司從事房產抵押借款業(yè)務，與多位借款人簽訂借款合同、辦理房產抵押手續(xù)，典當月收費為當金的4%-6%，其中部分資金來源于銀行信用貸款，公安機關以該典當公司及相關責任人涉嫌非法經營罪移送審查起訴。

對于民間高利貸行為在刑法上的定性，目前主要有兩種觀點：一種觀點認為民間高利貸違反了國務院相關規(guī)定，擾亂了正常的金融秩序，具有嚴重的社會危害性，應以非法經營罪論處；另一種觀點則認為刑法關于非法經營罪的條文并沒有明確將民間高利貸納入，基于遵循罪刑法定原則不能認定民間高利貸行為構成非法經營罪。

一、民間高利貸行為的性質

民間借貸是我國現(xiàn)行民事法律予以尊重和保護的債權債務關系。民間高利貸行為則是指違反《合同法》第211條關于借款利率限制性規(guī)定的民間借貸行為。依照2002年中國人民銀行《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》規(guī)定：“民間個人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為”。僅從利率是否超限來看，陳某和新興典當公司月利率高達4%-6%，而銀行一年期貸款月利率一般在0.5%上下，陳某和新興典當公司的行為應屬高利借貸。

就民間高利貸行為中放貸人應當承擔的民事責任來看，最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護”。據(jù)此可知，即使是高利貸行為，民法上對于其基本的借貸合同關系仍予以承認，對于法律規(guī)定限度內的利率及利息仍然予以保護；對于超限部分的利率及利息則不予保護，以此作為民事違法行為應當承擔的民事責任。而民間高利貸行為應當承擔的行政法律責任，則在人民銀行《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》中予以明確，“對經調查認定的各類形式的地下錢莊和高利借貸活動，要堅決取締，予以公告，沒收其非法所得，并依法處以罰款?！?/p>

相較于民事、行政法律法規(guī)對于民間高利貸違法性的規(guī)定，刑法對于民間高利貸是否構成犯罪并不明確，刑法分則中尚無完全對應高利貸行為的條文。在對民間高利貸行為從嚴打擊思維定勢下，在司法實踐中逐步產生了以非法經營罪對民間高利貸行為進行定罪量刑的觀點，也引發(fā)了較為激烈的爭議。本文認為，“罪刑法定”是刑法基本原則，“法無明文規(guī)定不為罪”是現(xiàn)代刑法理念的底線，盡管民間高利貸行為的民事、行政違法性明確，但其是否構成非法經營罪仍應嚴格根據(jù)刑法規(guī)定予以判定。

二、民間高利貸行為不宜認定為非法經營罪

刑法關于資金融通行為的規(guī)制主要體現(xiàn)在對涉及存貸款業(yè)務犯罪行為的規(guī)制上，包括對非法吸收公眾存款行為、集資詐騙行為、高利轉貸行為、騙取貸款行為、違法發(fā)放貸款行為、貸款詐騙行為的規(guī)制。這些行為侵害公私財產所有權，侵害銀行、借款人個人資金安全，侵害國家放貸資金投向調控管理的特征明顯，嚴重破壞金融市場秩序，將此類行為納入刑法規(guī)制并無過多異議。而在上述犯罪行為以外其他涉及資金融通拆借的行為是否納入刑法規(guī)制的范圍，例如本文所討論的高利貸行為是否構成非法經營罪的問題，則要對其社會危害性予以慎重考慮，不能僅因違反民事、行政法律法規(guī)就認定其構成犯罪。刑法第225條規(guī)定的非法經營罪，是指違反國家規(guī)定，非法進行經營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。為了適應市場經營行為的復雜性、多樣性的特點，該法條在列舉了三類非法經營行為之外，還設置了一個“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的兜底條款，以保證法律適用的穩(wěn)定性。民間高利貸顯然不屬于前三類明確列舉的非法經營行為，是否構成犯罪就要考慮是否適用兜底條款。

（一）關于“違反國家規(guī)定”

非法經營罪是典型的行政犯，即“違反國家規(guī)定”是構成非法經營罪的基礎條件。主張民間高利貸構成非法經營罪的觀點一般是依據(jù)《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（以下簡稱《辦法》）國務院令（第247號），認為民間高利貸屬于非法經營金融產品或從事非法金融業(yè)務活動，違反了行政法規(guī)的規(guī)定，符合刑法第96條關于“國家規(guī)定”的定義。但是，根據(jù)《辦法》第4條的規(guī)定，非法金融業(yè)務活動是指未經金融監(jiān)管部門批準擅自從事的金融活動，民間借貸活動不同于金融機構發(fā)放貸款，并不需要經過有關行政部門批準，而是依據(jù)《民法通則》、《合同法》實施的平等民事主體間的民事行為；并且該條對非法金融業(yè)務的范圍進行了列舉，而高利貸并不在該范圍之內，僅有一與之相類似的“非法發(fā)放貸款”指的是機構放貸行為而非民間借貸活動。因此即使存在高利借貸問題，本文認為亦不屬于非法經營金融產品或從事非法金融業(yè)務活動，不屬于違反該國務院令的行政違法行為。

（二）是否嚴重擾亂市場秩序應當審慎把握

第一，單純利用自有資金簽訂借貸合同是雙方當事人意思自治的體現(xiàn)，借出方尋求自有資金的增值獲利，借入方自愿有償獲得融資，未侵害交易雙方或他人的合法利益。即便是高利貸，其高利率高息借款人顯然明知，借貸關系的形成仍是其主動選擇而為，其相信通過高利貸能夠解決其生產或生活資金短缺困難并歸還本息，其并非真正意義上的受害人。

第二，從立法和司法解釋上看，民間高利貸不在現(xiàn)有司法解釋關于“其他行為”的范圍之內，而且刑法第225條第（三）項列舉了關于金融業(yè)涉嫌非法經營罪的行為，包括未經批準非法經營證券、期貨、保險業(yè)務或非法從事資金支付結算業(yè)務，亦不包含高利放貸行為。目前實踐中還有把民間借貸（含民間高利貸）認定為資金支付結算業(yè)務，這是對金融業(yè)務想當然的誤解，中國人民銀行《支付結算辦法》已作出明確規(guī)定，支付結算業(yè)務屬中間通道業(yè)務，不包含借貸業(yè)務。因此，目前在立法上和司法解釋中均未明確將民間高利貸行為認定為非法經營罪。

第三，從兜底條款的理解上看，雖然“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營活動”為兜底條款，但是歷數(shù)司法解釋對“其他行為”擴張解釋的精神，必須侵犯國家特許經營許可制度的行政違法行為達到了相當嚴重的程度刑法才予以規(guī)制。民間高利貸既不在現(xiàn)有司法解釋范圍之內，判斷其是否屬于嚴重擾亂市場秩序的行為尤其應當審慎。非法發(fā)放高利貸款由于高利息容易引發(fā)中小企業(yè)資金鏈斷裂甚至破產，以及非法發(fā)放高利貸款者往往并非利用自己的自有資金放貸，而是糾集或吸收他人資金聯(lián)合或集中放貸，并且還可能產生暴力催收導致人身傷害等伴隨現(xiàn)象，但是仍不應將民間高利貸與伴生犯罪行為相混同。我國中小企業(yè)融資難和大量社會資金缺少投資渠道問題的長期并存，民間借貸包括高利貸的產生、發(fā)展與特定的社會背景、金融制度不完善等諸多因素相關，民間高利貸實際上也在一定程度拓寬了中小企業(yè)的融資渠道、解決了部分社會融資需求，而且還存在借貸雙方意思自治的因素，它并沒有達到嚴重擾亂金融市場秩序的程度，用經濟和行政手段解決該問題的效果要優(yōu)于刑事手段。

刑法作為涉及剝奪公民生命、自由與財產的基本法律，保持謙抑性與穩(wěn)定性是其本質性要求。除對少數(shù)社會危害性特別嚴重的行為作出積極反映外，刑法對于經濟生活的干預應當是十分謹慎的，對于經濟社會發(fā)展過程中出現(xiàn)的新的金融活動導致的問題和矛盾，能夠通過行政、民事手段解決的，就不宜動輒采用刑罰的泛刑法化傾向解決。尤其對于某些新鮮事物和新的經濟金融手段在某個歷史時期認定為民事、行政違法行為的，隨著經濟制度的變化可能證明其合理性并得到市場和社會的廣泛認可，此時民事、行政法律法規(guī)往往會及時作出調整，但同時也不可避免地還存在著相關規(guī)定沒有及時修改的滯后現(xiàn)象，而刑法的穩(wěn)定性則決定了其不可能跟隨進行頻繁的調整。因此，對于金融活動是否入罪應當嚴格恪守罪刑法定原則，不能僅因違反當前民事、行政法律法規(guī)就認定其構成犯罪。

三、典型案例與認識誤區(qū)

（一）將民間高利貸與伴生犯罪行為相混同

根據(jù)上文分析，本文案例一陳某的發(fā)放高利貸的行為不宜認定為非法經營罪，但是其暴力催收行為造成戴某輕傷，涉嫌故意傷害罪。

在討論民間高利貸的危害性時，往往有觀點認為高利貸導致了非法集資、洗錢、暴力催收、人身傷害等一系列嚴重破壞市場秩序和社會秩序的行為，必須予以嚴厲懲處。實際上，這一觀點將民間高利貸與伴生犯罪行為相混同。在民間高利貸活動中，如果存在資金來源非法問題，可能構成高利轉貸罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、洗錢罪等其他犯罪；如果出現(xiàn)暴力等非法手段索債，可能構成非法拘禁罪、故意傷害罪、敲詐勒索罪、綁架罪等其他犯罪。對于這些犯罪行為刑法均有明確規(guī)定，不宜將這些行為所造成的對他人人身權、財產權以及對社會管理秩序的侵害，與以自有資金發(fā)放民間高利貸所造成的對金融管理秩序的侵害相混同。對此觀點，相關司法解釋也予以了明確支持，例如最高人民法院《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》（法釋［2000］19號）就予以了明確規(guī)定，“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規(guī)定定罪處罰”，即認定非法拘禁他人的行為構成非法拘禁罪，而對發(fā)放高利貸又實施非法拘禁索債的行為人未認定同時構成非法經營罪，實行數(shù)罪并罰。因此，應當正確區(qū)分單純的以自有資金發(fā)放民間高利貸的行為和與該行為伴生的其他犯罪行為，對于構成犯罪的其他伴生行為，應根據(jù)刑法相應條款的規(guī)定予以定罪量刑。

（二）將典當業(yè)務定性為非法發(fā)放貸款或民間高利貸

案例二新興典當行的房產抵押借款業(yè)務不屬于民間高利貸，而是正常的典當業(yè)務，不宜認定為非法經營罪。但是，其利用銀行信貸資金發(fā)放抵押貸款的業(yè)務涉嫌高利轉貸罪。

近幾年，我國典當行業(yè)快速發(fā)展，出現(xiàn)了一批較大規(guī)模的典當公司，在民品典當、資金融通方面起到了重要作用。同時，典當業(yè)除民品典當外從事房地產抵押、股權質押等類金融機構貸款業(yè)務、典當收費經常性高于銀行同期貸款利率4倍的現(xiàn)象亦較為普遍，在實踐中產生了是否以典當行為道具從事非法發(fā)放貸款或高利貸活動構成非法經營罪的爭議。對此，應當正確認識典當?shù)男再|和行業(yè)特點，不能將正常典當業(yè)務與非法發(fā)放貸款或高利貸相混同。

第一，由于我國傳統(tǒng)典權未在《物權法》中予以規(guī)定，因此目前我國典當公司根據(jù)2005年商務部、公安部《典當管理辦法》開展的典當業(yè)務實際上屬于《物權法》中規(guī)定的抵押、質押借款業(yè)務，《典當管理辦法》第3條對此予以了明確規(guī)定“典當，是指當戶將其動產、財產權利作為當物質押或者將其房地產作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為”。因此，在典當公司有營業(yè)許可證并在營業(yè)范圍內經營的情況下，即使超出人們傳統(tǒng)認知范圍的民品典當、開展房地產抵押或股權質押貸款等類金融機構貸款業(yè)務，其行為亦屬于正常典當業(yè)務，不宜認定為非法發(fā)放貸款。第二，典當?shù)母呦①M亦是爭議焦點之一，據(jù)有關數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2013年一季度北京市典當加權平均年息費率達到37.1%，一季度最低典當年息費率為12%，最高年息費率為56.4%；而同期人民銀行公布的一年期基準貸款利率為6%。從單純費率比來看，典當行業(yè)平均年息費率都已超過同期銀行貸款利率的4倍，是否均涉嫌高利貸呢？與銀行信貸相比，典當具有手續(xù)便捷、資金到賬快的特點，同時也具有規(guī)模小、風險大的行業(yè)特點，這一特點決定了較高的典當收費以彌補潛在信用風險，對此《典當管理辦法》也予以了承認和明確規(guī)定?！兜洚敼芾磙k法》第37條、第38條規(guī)定，典當息費根據(jù)銀行6月期法定貸款利率加典當綜合費用計算，其中月綜合費用率為當金的24‰至42‰，按照該辦法計算典當息費率，則其費率高于同期銀行貸款利率4倍實屬正常。因此，新興典當公司開展房地產抵押貸款業(yè)務屬于正常典當業(yè)務，其月利4%-6%也符合相關規(guī)定，不構成非法經營罪。

典當公司抵（質）押借款業(yè)務不宜認定為非法經營罪，并不意味著對其他犯罪行為的放縱，同樣要正確區(qū)分正常典當業(yè)務和伴生犯罪行為。典當業(yè)用以放貸的資金應當來源于自有資金，但是目前部分典當行盲目擴張業(yè)務，資金來源不足，往往容易產生非法吸收公眾存款、利用銀行信貸資金高利轉貸等涉嫌犯罪的行為，對此應當準確定性，毋枉毋縱。新興典當公司從銀行套取低息信貸資金，轉手用以高息發(fā)放抵押貸款的行為，如符合立案追訴標準，即構成高利轉貸罪。

*本文為2014年度國家檢察官學院科研基金資助項目“新型金融犯罪問題研究”階段性成果。

**中國人民銀行營業(yè)管理部經濟師［100045］

***中國人民大學、國家檢察官學院法學博士后科研工作站研究人員，最高人民檢察院公訴廳檢察官［100726］