孫德強

(中國勞動關(guān)系學(xué)院 法學(xué)系，北京 100048)

協(xié)商最明顯的特點就是:第一，協(xié)商的主體只有當事人自己，沒有第三方參與。第二，發(fā)生爭議之后，由爭議的雙方當事人進行對話、商談并達成協(xié)議，解決糾紛。第三，各種具體的規(guī)范比較少。

勞動爭議的協(xié)商由勞動法加以規(guī)定，由勞動爭議調(diào)解仲裁法進一步確定，因此，這是一個不容置疑，也無人質(zhì)疑的問題。但是，觀察勞動爭議協(xié)商程序在學(xué)界的探討和研究情況，我們發(fā)現(xiàn)，這一個程序并沒有被納入學(xué)者們的法眼，在期刊上很少能夠見到專門研究勞動爭議協(xié)商的論文，一些學(xué)者在書寫勞動爭議處理的專著時甚至都沒有協(xié)商程序的內(nèi)容。［1］觀察勞動爭議協(xié)商程序在實踐中的運行狀況，我們發(fā)現(xiàn)，勞動爭議發(fā)生之后，勞動者和用人單位很少采用協(xié)商的方式來解決爭議，而是選擇了仲裁和訴訟。我們是不是可以這樣講，無論從理論上來講，還是從司法實踐上來講，在中國根本沒有嚴格意義上的勞動爭議協(xié)商程序。我們今天談勞動爭議協(xié)商的健全實際上是奢談，應(yīng)該說是勞動爭議協(xié)商制度的再建立。

一、勞動爭議協(xié)商程序的缺陷

(一)勞動爭議協(xié)商程序存在的問題

勞動法規(guī)定了勞動爭議處理制度，即協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟。但是觀察這一個規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，雖然勞動法第77條規(guī)定了協(xié)商程序，但是在79條具體設(shè)定勞動爭議處理制度的時候又沒有將勞動爭議協(xié)商規(guī)定在處理程序當中，使這一個程序變成沒有協(xié)商的程序。勞動爭議處理協(xié)商程序的完整表述在勞動爭議調(diào)解仲裁法當中才明確為協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟四個程序。

仔細對比兩部法律對于協(xié)商的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，后者對于協(xié)商的規(guī)定明顯比勞動法的規(guī)定要具體，因為在后者中，勞動爭議協(xié)商與其他三個程序一道共同構(gòu)成了勞動爭議處理程序中的一個程序。

但是進一步的分析可以發(fā)現(xiàn)，勞動爭議調(diào)解仲裁法也仍然沒有能夠構(gòu)建出勞動爭議協(xié)商制度，縱觀勞動爭議調(diào)解仲裁法，除了第4條和第5條的規(guī)定之外，通篇再也找不到關(guān)于協(xié)商的規(guī)定，根本無法構(gòu)建勞動爭議協(xié)商的法律體系。所以說勞動爭議協(xié)商在勞動法和勞動爭議調(diào)解仲裁法層面上是極其不完善的。

(二)勞動爭議協(xié)商程序的主體不明確

1.個別勞動爭議協(xié)商程序的主體不明確

根據(jù)規(guī)定，勞動爭議協(xié)商的主體應(yīng)當是勞動者和用人單位，(依工會法，工會可以視為是屬于勞動者一方的)。①從民法理論來講，代理主要有兩種方式，一是法定代理，即基于法律規(guī)定產(chǎn)生的代理。一是委托代理，即基于委托而產(chǎn)生的代理。關(guān)于工會與會員之間的關(guān)系，本人認為應(yīng)當屬于法定代理。由于工會法規(guī)定了工會代表職工利益，依法維護職工的合法權(quán)益，據(jù)此，由于工會與會員之間的代理是基于法律規(guī)定產(chǎn)生的，因此，工會與會員的關(guān)系是法定代理。在此種情況下，工會對于會員來講不能稱之為第三方，亦不能稱之為第二方。但是該法規(guī)定存在三個問題:首先，第三方具體是指什么人或者什么單位，是不是任意一個個人或者單位都可以稱之為協(xié)商的第三方，都可以參與勞動爭議的協(xié)商。其次，這個第三方與勞動者以及工會是什么關(guān)系。既然已經(jīng)有工會代表職工，為什么要第三方與工會一道與用人單位進行協(xié)商。再次，允許第三方進入?yún)f(xié)商的規(guī)定，混淆了協(xié)商制度與調(diào)解制度的區(qū)別。從程序法的理論上來講，協(xié)商屬于自力型救濟，調(diào)解屬于社會型救濟。兩者有以下幾個差別:第一，主體不同。協(xié)商不需要第三方參與，而調(diào)解則必須有第三方的參與，否則，不可能構(gòu)成調(diào)解。第二，程序不同。協(xié)商過程受到的約束比較少，而調(diào)解的程序相對比較規(guī)范。第三，意思表示不同。協(xié)商完全反映的是雙方的意思表示，而調(diào)解除了反映當事人的意思之外，還在一定程度上反映第三方的意思。第四，法律后果不同。協(xié)商的后果往往不具備法律效力，而調(diào)解的后果往往具有法律效力，至少有合同的性質(zhì)。因此，勞動爭議調(diào)解仲裁法的規(guī)定不但沒有能夠厘清協(xié)商與調(diào)解的關(guān)系，反而使之變得更加混亂。

2.集體合同協(xié)商的主體法律規(guī)定中的欠缺

勞動法對于集體合同只是做了一般性的規(guī)定，對于集體合同的主體并沒有規(guī)定，當然，對于集體合同的協(xié)商主體同樣沒有規(guī)定。這一個內(nèi)容在勞動合同法當中才得以明確。根據(jù)《勞動合同法》第51條規(guī)定，對于職工一方，集體合同的主體似乎應(yīng)當是職工。但是，根據(jù)第二款又規(guī)定，集體合同的主體似乎又應(yīng)當是工會。這樣的規(guī)定導(dǎo)致了理論界的混亂，一些人根據(jù)前者，主張集體合同的主體是職工;一些人根據(jù)后者，主張集體合同的主體是工會，職工是關(guān)系人，還有一些人為了避免只承認工會或者職工是主體時，無法解決對方在理論上地位的尷尬拋出的工會是形式主體，職工是實際主體的觀點。②理論界對于集體合同的主體的爭論。主要有四種觀點。一是職工主體說，即認為職工是集體合同的主體。二是工會主體，職工關(guān)系人說，即工會是集體合同的主體，職工是集體合同的關(guān)系人。三是職工和工會共同主體說，即工會是形式主體，職工是實際主體。本人不認同上述三種觀點，認為，集體合同勞動者方面的簽訂者，法律規(guī)定由工會組織代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立，但是按照有關(guān)工會組織的分析，在集體合同的訂立問題上，工會法人和職工在法律上是不可分割的，職工是工會法人存在的基礎(chǔ)，不可能出現(xiàn)整體代表自己的構(gòu)成部分來訂立合同的不合邏輯的狀況。事實上，該句話的準確含義是，由工會機關(guān)代表職工一方與用人單位訂立，而工會機關(guān)和職工如上所述，共同構(gòu)成了準確意義上的工會法人。因此，集體合同的勞方締結(jié)人無疑是工會法人?？梢苑Q之為工會法人說。［2］

理論界的混亂又導(dǎo)致實踐中的混亂，直接影響到了工會作用的充分發(fā)揮。眾所周知，任何一個制度都需要主體的參與，而明確的主體以及主體的權(quán)利義務(wù)是參與的前提。由于相關(guān)法律中沒有明確規(guī)定誰是簽約與履行主體，也沒有明確工會在集體合同中權(quán)利與義務(wù)，更沒有工會參與集體合同爭議的處理程序的具體規(guī)定，工會在集體合同爭議的處理過程中很難有所作為。實際上，集體合同的簽訂與履行過程當中的協(xié)商是工會發(fā)揮作用的一個重要場所，可以這么說，工會就是為集體合同制度而產(chǎn)生、存在和發(fā)展的，沒有工會的參與，就不可能有真正的集體合同協(xié)商，沒有協(xié)商，就不可能有真正意義上的集體合同。

(三)協(xié)商程序不夠完備

1.因簽訂集體合同的爭議協(xié)商程序不夠完備

一般說，我國對于集體合同爭議的解決辦法作出了規(guī)定，根據(jù)這一個規(guī)定，對于因簽訂集體合同發(fā)生爭議，法律并沒有規(guī)定其他的爭議解決程序，只能由當?shù)貏趧有姓块T組織工會代表、企業(yè)組織等各方進行協(xié)調(diào)處理，既不能仲裁，也不能訴訟。但是，此種規(guī)定存在兩個問題:第一，因簽訂集體合同而發(fā)生的爭議，主要是因為勞動關(guān)系雙方基于經(jīng)濟社會之變遷，對于勞動條件主張維持或者變更的爭議，從本質(zhì)上說這是一個私權(quán)性質(zhì)的爭議，而依照現(xiàn)代法治理念，私權(quán)性質(zhì)的爭議都可以交由司法機關(guān)作最后處理，為什么因簽訂集體合同而發(fā)生的爭議要由行政機關(guān)作為最后的調(diào)處，而不能進入司法程序解決?第二，可以設(shè)想一下，如果當?shù)貏趧有姓块T組織工會代表、企業(yè)組織等各方進行協(xié)調(diào)處理未果，那么，因簽訂集體合同發(fā)生爭議是不是永遠協(xié)調(diào)下去，工人不上班，工廠不開工，這是爭議處理的程序嗎?

集體合同的簽訂和履行過程中的協(xié)商還涉及到工會的一個重要權(quán)利，也就是罷工權(quán)問題。由于關(guān)于簽訂集體合同往往是與利益爭議息息相關(guān)，在外國，往往賦于工會以罷工的權(quán)利，從而解決類似于物價上漲，通貨膨脹這類涉及到廣大職工切身利益而又協(xié)商不成的時候，允許工會以罷工的方式來加以解決。而我國，恰恰是沒有這方面的規(guī)定，從而導(dǎo)致工會的作用受到了極大地限制和約束。反過來說，最近幾起程序不合法的罷工，由于沒有工會的參與，對于用人單位的傷害更大。

2.因履行集體合同而發(fā)生的協(xié)商程序不完備

因履行集體合同而發(fā)生的爭議處理，根據(jù)勞動法第84條規(guī)定，由于企業(yè)工會的地位、職能沒有從根本上解決，所以，因履行集體合同而發(fā)生的爭議工會沒有或者無法展開協(xié)商工作，勞動法實施將近20年，沒有一例真正意義上的集體合同爭議通過仲裁程序或者法院訴訟程序進行爭議處理，就是對于這一個制度缺陷最好的注腳。因為沒有一例真正意義上的集體合同爭議經(jīng)過仲裁或者訴訟進行處理，這并不是因簽訂和因履行集體合同方面沒有發(fā)生過爭議，而是程序不完備，造成工會無法啟動爭議處理的程序。

(四)爭議協(xié)商協(xié)議在法律效力上的欠缺

當事人達成和解協(xié)議之后不履行和解協(xié)議，就涉及到協(xié)商協(xié)議的法律效力問題了。根據(jù)法律的規(guī)定，我們知道勞動爭議協(xié)商在法律效力問題上的缺陷有兩方面:其一，個別勞動爭議，當事人協(xié)商達成協(xié)議，可以反悔，拒不履行協(xié)議。其二，集體合同的協(xié)商對于工會的效力根本就沒有明確而詳細的規(guī)定。

無論是民事實體活動還是爭議的處理程序，都要求遵守誠實信用原則。根據(jù)《民法通則》，《民事訴訟法》，《勞動合同法》的規(guī)定，縱觀個別勞動爭議的協(xié)商，當事人在協(xié)商達成和解協(xié)議之后，既不具備合同性質(zhì)，更沒有強制執(zhí)行的效力。其實這也就是為什么協(xié)商程序不被當事人重視的根本原因所在，也就是為什么協(xié)商程序不被當作一個處理程序的根本原因所在。

由于法律關(guān)于集體合同對于工會的效力根本就沒有規(guī)定，于是工會學(xué)界對此的看法是認為集體合同的效力主要是針對用人單位的，工會承擔的是道義上的責任，因此工會一般不負法律責任和救濟責任，這是集體合同與民事契約、勞動合同所不同的一個重要的特征。［3］這種觀點在工會理論界和實務(wù)界影響很大，直到今天。但是此種觀點無法解釋以下幾個問題:第一，集體合同是否應(yīng)當具備合同的一般特征?第二，沒有法律效力的合同還是合同嗎?第三，如果工會不承擔集體合同的法律責任，那么只有工人自己承擔集體合同的法律責任，這樣，工會與工人之間的關(guān)系豈不是變成了一般的民事代理關(guān)系，既然變成了一般的民事代理關(guān)系，工人為什么要找工會來代理，它可以隨便找一個人來代理完成簽訂合同，或者自己簽訂合同即可，為什么還需要工會來代理簽訂，豈不多此一舉。第四，既然雙方通過協(xié)商達成了協(xié)議，既然集體合同被稱之為“合同”，為什么只對用人單位有法律效力，而對工會沒有法律效力?按照這個原則，用人單位也可以說，如果工會簽訂了合同而自己不去遵守，那么，用人單位是不是也可以不去遵守?其實，這就是為什么我國集體合同沒有取得應(yīng)有的效果的主要原因。

二、建立和健全勞動爭議協(xié)商的必要性

(一)從傳統(tǒng)文化的角度來看

代表中國傳統(tǒng)文化的仁、義、禮、智、信、忠、孝、悌、節(jié)、恕、勇、讓等等沒有一個字是講斗或者爭的。在處理人與人關(guān)系方面，孔子還在《論語》中進一步說到:“禮之用，和為貴”，具體說就是“溫良恭儉讓”。因此，中國傳統(tǒng)文化對于爭議處理方式很少采用訴訟的方法。這也導(dǎo)致我國的爭議處理方面的法律，尤其是民事訴訟程序方面的法律極其匱乏的原因。由于我國的傳統(tǒng)文化推崇非對抗性的爭議處理方式仍然是社會中極其常見的方式，在勞動爭議中這種非對抗性的爭議處理方式，此種觀念對于中國人影響深遠。直至今天，這種非對抗的爭議處理方式就是協(xié)商和調(diào)解的方式。

(二)從勞動者的角度來看

協(xié)商和調(diào)解這種方式的最大好處是可以在爭議處理程序過程中、處理過程之后，維護用人單位的面子，因為根據(jù)一般中國人的的觀點，協(xié)商和調(diào)解不屬于“官司”，而一旦爭議進入仲裁或者訴訟程序，用人單位便認為勞動者告了自己，對于具有厭訴文化傳統(tǒng)的用人單位的法定代表人來講，覺得很沒有面子。對于勞動者來講，即使一次爭議處理勞動者打敗了用人單位，但是，用人單位會產(chǎn)生報復(fù)心理，在下一個合同期，不與勞動者簽訂勞動合同，勞動者無可奈何，最后吃虧的還是勞動者，我把勞動者的這種情況稱之為雖勝猶敗?；诖耍覀€人認為，協(xié)商和調(diào)解的方式符合中國傳統(tǒng)文化，而爭議處理方式最重要的就是要根植于中國傳統(tǒng)文化才會有生命力。從勞動者的角度來看，這種處理方式在當前就業(yè)困難的形勢下對于勞動者來講有非常重要的現(xiàn)實意義。

(三)從用人單位的角度來看

企業(yè)以生產(chǎn)經(jīng)營為爭議目的，而和諧的勞動關(guān)系對于企業(yè)經(jīng)營有著非常重要的意義。發(fā)生爭議之后，用人單位和勞動者通過雙方協(xié)商或者調(diào)解的方式解決爭議，可以穩(wěn)定勞動關(guān)系，可以樹立企業(yè)遵紀守法的良好形象，可以使企業(yè)更加集中精力參與劇烈的市場競爭。

三、勞動爭議協(xié)商程序的再構(gòu)建

勞動爭議的協(xié)商，是勞動爭議的最佳處理方式，它可以減少當事人之間的對立，可以使勞動者在爭議處理之后仍然在用人單位工作，避免勞動者只要一提起爭議處理，最終的結(jié)局只能是離開用人單位的狀況。它可以把糾紛解決在基層，避免爭議的升級，最大限度地和諧勞動關(guān)系。在中國，這一個最應(yīng)該發(fā)揮作用的程序機制卻沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。上述狀況加劇了勞動關(guān)系的緊張與對立的狀況。從當前中國的實際狀況來講，研究如何建立和健全勞動爭議協(xié)商制度，不僅有著理論上的意義，而且有著非常重要的現(xiàn)實意義。但是，現(xiàn)實是勞動爭議協(xié)商制度名存實亡，因此，我們現(xiàn)在面臨的任務(wù)不是完善勞動爭議的協(xié)商，而是重新構(gòu)建勞動爭議協(xié)商制度的問題。

(一)將協(xié)商作為爭議處理的一個必不可少的程序

借鑒國外勞動爭議協(xié)商制度，修改勞動爭議調(diào)解仲裁法，改變現(xiàn)行的將勞動爭議協(xié)商作為可選擇的程序的狀況，將勞動爭議協(xié)商作為一個爭議處理必不可少的程序制度加以規(guī)定，同時規(guī)定，未經(jīng)協(xié)商不得進入勞動爭議的調(diào)解程序，以使勞動爭議協(xié)商制度做實。將協(xié)商程序作為一個必經(jīng)程序，符合中國傳統(tǒng)文化，符合穩(wěn)定勞動關(guān)系的期許，符合勞動關(guān)系雙方當事人的最根本利益，可以這樣說，有百利而無一害。

(二)進一步完善勞動爭議協(xié)商的法律規(guī)定

改變目前將勞動爭議協(xié)商的法律分散在工會法、勞動法、勞動合同法、勞動爭議調(diào)解仲裁法等不同的法律當中的現(xiàn)狀，重新構(gòu)建勞動爭議協(xié)商的法律框架。應(yīng)當將有關(guān)勞動爭議協(xié)商的內(nèi)容一并規(guī)定于一部法律之中加以統(tǒng)籌，才能避免不同的法律相互不協(xié)調(diào)的問題。

(三)明確規(guī)定勞動爭議協(xié)商的主體、內(nèi)容和程序

鑒于目前的情況，在將來應(yīng)當修改法律，明確規(guī)定勞動爭議協(xié)商的主體、性質(zhì)、內(nèi)容、效力以及程序。這就是協(xié)商的主體，就個別勞動合同而言是職工個人和用人單位，就集體合同而言是工會與用人單位。勞動爭議協(xié)商的程序，是在主體明確、內(nèi)容確定的前提下，明確協(xié)商的步驟、方法。(1)調(diào)查了解爭議的具體內(nèi)容;(2)制定協(xié)調(diào)方案;(3)對爭議進行協(xié)調(diào)和處理，對于當事人進行規(guī)勸和疏導(dǎo)，力爭達成協(xié)議;(4)并監(jiān)督處理結(jié)果的執(zhí)行。

明確規(guī)定協(xié)商協(xié)議具有民事合同的性質(zhì)，如果達成協(xié)議后當事人一方不履行協(xié)商協(xié)議，對方當事人可以依據(jù)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，請求人民法院確認。

重新構(gòu)建因簽訂集體合同發(fā)生爭議和因履行集體合同而發(fā)生的爭議處理程序，明確當?shù)貏趧有姓块T組織工會代表、企業(yè)組織等各方進行協(xié)調(diào)處理未果時工會和用人單位的爭議處理權(quán)利。

(四)明確協(xié)商程序與調(diào)解、仲裁和訴訟程序之間的相互關(guān)系

將爭議處理程序放在不同的法律之中不僅繁雜，而且容易出現(xiàn)相互矛盾的規(guī)定。仔細比較發(fā)現(xiàn)，工會法的規(guī)定是按照調(diào)解——仲裁——訴訟的程序設(shè)計的，而勞動合同法則是按照如果協(xié)商不成，工會可以依法申請仲裁或者提起訴訟，似乎工會可以自由選擇仲裁或者訴訟，這樣理解并不正確。因此，應(yīng)當明確協(xié)商與調(diào)解的銜接，協(xié)商與仲裁的銜接，協(xié)商與訴訟的銜接，以及調(diào)解與仲裁、調(diào)解與訴訟、仲裁與訴訟的銜接。使勞動爭議處理的各個程序成為一個各自相互獨立又相互聯(lián)系的有機體。

(五)在企業(yè)建立勞動爭議協(xié)商委員會

如前所述，勞動爭議協(xié)商委員會在一些國家非常普遍，因此，應(yīng)當在我國企業(yè)建立勞動爭議協(xié)商委員會。①實際上不需要重新建立新的機構(gòu)，只是需要對于現(xiàn)有的企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會進行改造即可。因為現(xiàn)行的企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會名不副實，在調(diào)解委員會之中，并不存在第三方，無論是工會派出的代表，還是用人單位排除的代表，本身都與它所代表的本人有法律上的利害關(guān)系，根本不是第三方。而不存在第三方，則企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會不能稱之為調(diào)解委員會。協(xié)商委員會由用人單位派出代表與工會的代表共同組成，雙方法律地位平等，其職能主要是解決發(fā)生在本單位內(nèi)部的糾紛，并且明確規(guī)定，協(xié)商程序是爭議處理的必經(jīng)程序，未經(jīng)協(xié)商程序，不得進入勞動爭議的調(diào)解、仲裁和訴訟程序。經(jīng)過協(xié)商達成的協(xié)議具有合同的性質(zhì)，對于當事人具有拘束力，當事人應(yīng)當履行，如果當事人不履行，另外一方當事人可以將協(xié)商協(xié)議提交給法院，由法院對于當事人提交的協(xié)議進行審查，在沒有證據(jù)證明違反其真實意思表示的前提下，可以認定該協(xié)議書的效力，從而賦予它強制執(zhí)行的效力。這樣就強化了勞動爭議的協(xié)商程序在整個程序中的地位，爭取將大量的糾紛解決在協(xié)商階段，解決在企事業(yè)單位內(nèi)部。

因簽訂集體合同發(fā)生爭議和因履行集體合同發(fā)生爭議的協(xié)商程序是整個勞動爭議處理程序的難點和重點。因為集體合同適用的范圍廣，內(nèi)容全，人數(shù)多，并且集體合同的效力高于個別勞動合同，因此，集體合同的協(xié)商工作也就做好了，就在主要方面，在大的方面做好了勞動關(guān)系的協(xié)調(diào)工作。進一步，如果勞動爭議協(xié)商的工作做好了，勞動爭議就在主要方面，在大的方面解決了。不僅如此，集體合同的協(xié)商更是工會工作的重點，因為工會是因集體合同而生的，集體合同的協(xié)商才能夠更好發(fā)揮工會作用，協(xié)商才是工會協(xié)調(diào)勞動關(guān)系的主要陣地，工會作用發(fā)揮好了，集體合同協(xié)商的工作也就做好了。

［1］鄭尚元.勞動爭議處理程序法的現(xiàn)代化 ［M］.北京:中國方正出版社，2004.

［2］孫德強，沈建峰.集體合同的主體［J］.政法論壇，2010，(6).

［3］全國總工會基層工作部，保障工作部.具體協(xié)商與集體合同實用教材［M］.北京:科學(xué)普及出版社，1997.