董簫

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關(guān)于自裁管轄權(quán)原則應用于我國仲裁實踐的思考

董簫*

自裁管轄權(quán)原則已經(jīng)被世界多國的立法和仲裁實踐所接受，本文從一個實際案例出發(fā)，引發(fā)對該問題的討論。繼而通過國際條約和其他國家法律與我國相關(guān)規(guī)定的比較，得出我國現(xiàn)行法律規(guī)定的主要不足，并提出若干針對性建議，包括取消仲裁委員會對管轄權(quán)異議的決定權(quán)，確立自裁管轄權(quán)原則，取消法院在仲裁管轄權(quán)異議中的優(yōu)先決定權(quán)，修改為仲裁庭優(yōu)先原則。其中，對于仲裁庭組建之前的管轄權(quán)異議處理，本文也提出了相應建議。

自裁管轄權(quán) 仲裁管轄權(quán)異議 仲裁庭優(yōu)先

一、案例及引發(fā)的問題

因合營企業(yè)合同糾紛，某外資公司A依據(jù)合同中的仲裁條款，以某中國公司B為被申請人向中國C仲裁委員會提起仲裁，C仲裁委員會受理了該申請，根據(jù)仲裁規(guī)則組建了仲裁庭并發(fā)出組庭通知。收到仲裁庭的組庭通知后，B公司立即在其住所地的D市中級人民法院立案，案由為“申請確認仲裁條款效力”，理由是雙方合同中約定的仲裁機構(gòu)名稱與C仲裁委員會的全稱有兩個字的差異，據(jù)此主張雙方約定的仲裁機構(gòu)不明確，請求D市中級人民法院確認仲裁條款無效。D市中級人民法院收到B公司提交的申請后，向C仲裁委員會發(fā)出通知，載明D市中級人民法院已經(jīng)受理B公司提出的“確認仲裁條款效力”申請，要求仲裁庭“依法處理”仲裁案件。仲裁庭只得作出決定，中止本案的仲裁程序。

但數(shù)個月后，D市中級人民法院仍未對仲裁協(xié)議效力作出裁定，致使仲裁程序被擱置起來，無法繼續(xù)進行。

從上述案例可以看出，在我國，不對案件實體爭議進行審理的法院對于仲裁條款效力的異議有權(quán)作出裁定，而享有仲裁案件實體審理權(quán)的仲裁庭卻沒有決定權(quán)。當仲裁案件當事人惡意利用該規(guī)則向法院提出管轄權(quán)異議申請時，法院可能出于“地方保護”等原因遲遲不對異議作出裁定，在這種情況下，仲裁程序中止，仲裁庭只能無奈等待，而另一方當事人并無其他的權(quán)利救濟途徑。在仲裁申請人為外國當事人、仲裁被申請人為中方當事人的案件中，尤其容易引發(fā)這種現(xiàn)象?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于中華人民共和國仲裁法若干問題的解釋》第十二條第二款規(guī)定：“申請確認涉外仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)所在地、仲裁協(xié)議簽訂地、申請人或者被申請人住所地的中級人民法院管轄?！备鶕?jù)該規(guī)定，中方當事人往往會很自然選擇本公司住所地的中級人民法院作為管轄法院，在我國目前的司法環(huán)境下，可以想象，難免會造成雙方當事人法律處境不公平的局面。而且，根據(jù)最高人民法院確立的涉外仲裁協(xié)議效力審查的“層報制度”，如果受案中級人民法院認為該涉外仲裁協(xié)議應認定無效，還必須通過所屬高級人民法院上報至最高人民法院審查答復，在實踐中，這一報告程序可能會費時數(shù)月甚至逾年。

二、國際條約和其他國家關(guān)于自裁管轄權(quán)的規(guī)定

仲裁庭自裁管轄權(quán)原則是20世紀50年代以后發(fā)展起來的一種關(guān)于仲裁管轄權(quán)的理論學說，目前已經(jīng)得到世界多國的接受和采納，成為現(xiàn)代國際商事仲裁法的重要理論和實踐。①國際商會1955年《仲裁規(guī)則》第6條第2款關(guān)于仲裁庭有權(quán)就當事人“對仲裁庭管轄權(quán)提出的異議作出決定”的規(guī)定，被認為開創(chuàng)了仲裁庭可以就其管轄權(quán)作出決定的先河。隨后，該原則首先在歐洲大陸得到迅速發(fā)展并在仲裁實踐中得到應用。②自裁管轄權(quán)原則的核心意思是仲裁庭享有對其自身擁有的管轄權(quán)及對當事人提出的管轄權(quán)異議作出決定的權(quán)利，而不需要事先的司法決定。該理論包含兩層含義，一方面體現(xiàn)為它的積極效力，即仲裁庭對管轄權(quán)的裁決不需要事先的司法決定；另一方面，該理論又具有消極效力，即在于對法院干預仲裁管轄權(quán)決定的時間和條件的限制。③

1961年《歐洲國際商事仲裁公約》和1966年的《歐洲統(tǒng)一仲裁法》關(guān)于自裁管轄權(quán)原則的規(guī)定標志著該原則內(nèi)容的初步形成。1965年《解決國家與他國國民間投資爭端公約》被認為是首個采納自裁管轄權(quán)原則的世界性公約。④從具體內(nèi)容看，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》（2006）第16 條規(guī)定了仲裁庭對其管轄權(quán)作出裁定的權(quán)力，即“仲裁庭可以對其管轄權(quán)，包括對關(guān)于仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議作出裁定” ?！堵?lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》（2010）第23條的規(guī)定是“仲裁庭有權(quán)力對其自身管轄權(quán)作出裁定，包括對與仲裁協(xié)議的存在或效力有關(guān)的任何異議作出裁定”?！秶H商會仲裁規(guī)則》（2012）第6條規(guī)定“對于任何管轄權(quán)問題，或各項請求是否可以在該次仲裁中作出共同裁定的問題，則應由仲裁庭直接決定”。

從各國國內(nèi)法來看，英國《1996年仲裁法》第30條規(guī)定，除非當事人另有約定，仲裁庭可以決定當事人是否具有有效的仲裁協(xié)議、何種事項可以提起仲裁等事宜。我國臺灣地區(qū)2002年修訂的《仲裁法》第22條規(guī)定“當事人對仲裁庭管轄權(quán)之異議，由仲裁庭決定之。但當事人已就仲裁協(xié)議標的之爭議為陳述者，不得異議”。⑤德國、法國等國家也有類似規(guī)定。⑥

基于上述規(guī)定可見，采納自裁管轄權(quán)原則的國家都規(guī)定了仲裁庭有權(quán)決定仲裁條款的效力，并據(jù)此確認其自身的管轄權(quán)。同時，需要注意的是，確立自裁管轄權(quán)原則，并非完全排除法院對于管轄權(quán)異議的司法監(jiān)督甚至作出相關(guān)裁定的權(quán)力，因為如果當事人未能自動履行裁決，最終會由法院予以強制執(zhí)行，法院對仲裁程序的司法監(jiān)督權(quán)是始終存在的。⑦自裁管轄權(quán)原則的另一方面在于在仲裁庭自治和法院司法監(jiān)督之間尋求合理的平衡，主要體現(xiàn)在法院介入管轄權(quán)異議的時間和條件上不同的規(guī)定。⑧

三、我國關(guān)于仲裁管轄權(quán)異議處理的有關(guān)法律規(guī)定

我國《仲裁法》第二十條規(guī)定“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。

為進一步明確管轄權(quán)異議問題，最高人民法院于1998年通過了《關(guān)于確認仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復》，依據(jù)該批復的規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構(gòu)確認仲裁協(xié)議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機構(gòu)先于人民法院接受申請并已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構(gòu)接受申請后尚未作出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構(gòu)中止仲裁。如果一方當事人就合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛起訴的，人民法院受理后應當通知仲裁機構(gòu)中止仲裁。人民法院依法作出仲裁協(xié)議有效或者無效的裁定后，應當將裁定書副本送達仲裁機構(gòu)，由仲裁機構(gòu)根據(jù)人民法院的裁定恢復仲裁或者撤銷仲裁案件。

根據(jù)我國法律的規(guī)定，可以得知，其一，我國僅對當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的情況進行了規(guī)定；其二，我國將仲裁管轄權(quán)異議的決定權(quán)賦予了仲裁委員會和法院，法律上并未規(guī)定仲裁庭有權(quán)對管轄權(quán)異議作出決定；其三，我國法律賦予了人民法院處理仲裁管轄權(quán)異議的優(yōu)先管轄權(quán)。我國法律的現(xiàn)行規(guī)定與國際通行做法差別較大。

四、我國現(xiàn)行法律規(guī)定的不足及其完善

（一）應明確仲裁庭決定管轄權(quán)異議的范圍擴展至所有的管轄權(quán)異議

通常情況下，仲裁管轄權(quán)問題可以分為三類，一是仲裁協(xié)議（或仲裁條款）是否存在及是否有效，二是仲裁事項是否屬于約定的仲裁范圍，三是仲裁事項是否具有可仲裁性。⑨

根據(jù)我國《仲裁法》第20條的規(guī)定，人民法院或仲裁委員會可以作出管轄權(quán)異議的范圍是“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的”，即管轄權(quán)限于“仲裁協(xié)議的效力”問題。何為仲裁協(xié)議的效力問題，通常依據(jù)《仲裁法》第17條和第18條來確定。

對于仲裁協(xié)議效力之外的其他管轄權(quán)異議，我國法律沒有規(guī)定。實踐中，對這類管轄權(quán)異議的決定權(quán)歸屬通常由各仲裁委員會在其仲裁規(guī)則中自行規(guī)定。參照本文第二部分所提到的國際條約及各國國內(nèi)法的規(guī)定，為避免當事人不當利用管轄權(quán)異議的法律規(guī)定、有意拖延仲裁程序，我們認為應在法律層面明確仲裁庭處理管轄權(quán)異議的范圍包括所有的管轄權(quán)問題。

（二）應限制法院干預仲裁程序的時點，確立仲裁庭優(yōu)先決定管轄權(quán)原則

自裁管轄權(quán)原則中仲裁庭所享有的決定管轄權(quán)異議的權(quán)力仍是位階在司法權(quán)之下的一種有限的權(quán)力，從各國規(guī)定看，法院仍享有決定仲裁管轄權(quán)異議的終極權(quán)力。自裁管轄權(quán)原則的關(guān)鍵不在于是否賦予仲裁庭的決定以終局效力，也不在于是否完全排除法院確定仲裁管轄權(quán)的權(quán)力，而在于限定法院干預仲裁管轄權(quán)的時間和條件，從而避免法院過早地干預仲裁程序，有利于提高仲裁效率。⑩

結(jié)合我國《仲裁法》及最高人民法院《關(guān)于確認仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復》的規(guī)定，我國法律賦予了法院對仲裁管轄權(quán)異議的優(yōu)先管轄權(quán)，這不僅是對仲裁庭自裁管轄權(quán)原則的根本否定，也不利于仲裁權(quán)的行使及仲裁業(yè)務(wù)的發(fā)展。

由法院優(yōu)先處理仲裁管轄權(quán)異議，其一，違背了當事人提請仲裁的初衷，是對當事人意思自治的不尊重。仲裁庭處理爭議的權(quán)力來自于當事人的授權(quán)，當事人既已同意將其爭議提交仲裁解決，就意味著將協(xié)議項下的一切爭議，包括對該協(xié)議的效力的異議，交由仲裁解決；?其二，不利于爭議的快速、高效解決；其三，當事人選定的仲裁員往往比法官更具國際化背景，尤其在需要適用外國法作為仲裁協(xié)議準據(jù)法的情況下，仲裁員能夠更好地進行查明和更正確的適用。?

仲裁的優(yōu)點之一即是其及時性和經(jīng)濟性，可以使糾紛得到快速解決。從實踐看，當事人提請法院介入管轄權(quán)異議，很多情況下成為拖延仲裁程序的手段（尤其是，我國法律沒有規(guī)定法院對仲裁管轄權(quán)異議作出決定的期限），?本文第一部分所提到的案件就是一個典型例子。

確立仲裁庭優(yōu)先原則,其核心含義是賦予仲裁庭在時間上的優(yōu)先權(quán)力，使仲裁庭成為管轄權(quán)異議的第一個決定主體。?確立仲裁庭優(yōu)先原則并非是對法院司法監(jiān)督權(quán)力的挑戰(zhàn)，因為根據(jù)我國法律的規(guī)定，法院仍可以通過對仲裁裁決的撤銷和不予執(zhí)行，行使其對仲裁的監(jiān)督權(quán)。

（三）仲裁委員會不是行使管轄權(quán)異議決定權(quán)的最佳主體

大多數(shù)國家規(guī)定仲裁庭有權(quán)對管轄權(quán)異議作出決定，原因在于這是仲裁庭基本、固有和必不可少的權(quán)力。我國法律規(guī)定了仲裁委員會對管轄權(quán)異議的決定權(quán)，這種立法頗為少見，遭到學者和法律實務(wù)界的廣泛質(zhì)疑，原因是：

首先，從仲裁委員會與仲裁庭的分工及安排來看，仲裁委員會是仲裁事務(wù)的管理和服務(wù)機構(gòu)，仲裁庭才是對案件作出裁決的專門機構(gòu)，二者的人員組成和工作模式大相徑庭，如果由仲裁委員會作出管轄權(quán)異議決定，不僅會削弱仲裁庭處理案件的權(quán)力，也缺乏程序上的正當性；其次，案件審理的實體爭議的決定權(quán)在于仲裁庭，卻將管轄權(quán)異議這一程序性權(quán)力交由仲裁委員會行使，會人為割裂一個案件的實體性權(quán)力和程序性權(quán)力的行使，給案件的正常審理造成不必要的沖突；第三，對于管轄權(quán)異議的決定，有時需要與案件的實體審理相結(jié)合，出現(xiàn)這一情況時，仲裁委員會仍需仲裁庭的協(xié)助才能作出決定。

目前，我國仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則，如北京仲裁委員會《仲裁規(guī)則》（2008年）第6條第4款，以及中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會《仲裁規(guī)則》（2012年）第6條第1款，都規(guī)定了仲裁委員會必要時可以將管轄權(quán)異議的決定權(quán)授予仲裁庭行使，從而在《仲裁法》規(guī)定的框架下間接實現(xiàn)仲裁庭的自裁管轄權(quán)。盡管如此，仲裁庭能否實現(xiàn)對自裁管轄權(quán)的擁有，仍有賴于仲裁委員會的決定。因此，我們認為應確立全面、真正意義上的自裁管轄權(quán)，在仲裁法中取消仲裁委員會的管轄權(quán)異議決定權(quán)，明確規(guī)定仲裁庭有權(quán)對管轄權(quán)異議作出決定。

（四）仲裁庭組成前對管轄權(quán)異議的處理建議

已有論述中一個容易被忽略的問題，是在采納了自裁管轄權(quán)原則后，如果當事人在仲裁庭組成之前提出管轄權(quán)異議，則該異議應當如何處理。

我們認為，可以參考《國際商會仲裁規(guī)則》（2012）和《新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則》（2013）的有關(guān)規(guī)定來處理?！秶H商會仲裁規(guī)則》（2012）第六條第（3）款規(guī)定：“對于任何管轄權(quán)問題，或各項請求是否可以在該次仲裁中作出共同裁定的問題，則應由仲裁庭直接決定，除非秘書長按照第六條第（4）款的規(guī)定，將有關(guān)事項提交仲裁院決定?！倍撝俨靡?guī)則第六條第（4）款規(guī)定：“對于根據(jù)第六條第（3）款提交仲裁院決定的所有案件，仲裁院應就仲裁是否繼續(xù)進行以及應在何等范圍內(nèi)繼續(xù)進行作出決定。如果仲裁院基于表面所見（也有學者翻譯為“表面證據(jù)”）認為一份符合仲裁規(guī)則要求的仲裁協(xié)議可能存在，則仲裁應繼續(xù)進行”。

相比之下，《新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則》（2013）對該問題的規(guī)定更為明確，該規(guī)則第二十五條第（一）款的規(guī)定：“仲裁庭組成之前，如一方當事人對仲裁協(xié)議的存在或者有效性有異議，或者對新仲管理仲裁的資格有異議，主簿應當決定是否須將該等異議提交仲裁院。若主簿決定提交，則仲裁院應當決定，是否能夠表面證明(“it issatisfied”)，依據(jù)本規(guī)則可能存在有效的仲裁協(xié)議。仲裁院沒有認定仲裁協(xié)議存在的，仲裁程序必須終止。主簿或仲裁院所作出的決定并不影響仲裁庭就自身的管轄權(quán)作出裁決?！?/p>

借鑒上述規(guī)定，我們認為，在仲裁庭組建之前，對于依據(jù)表面證據(jù)可以決定的管轄權(quán)異議，可以交由仲裁委員會決定，除此之外的所有管轄權(quán)異議，均應在仲裁庭組建后由仲裁庭決定。此外，我們還認為，如果能夠從立法的層面上將上述規(guī)定固定下來會更為理想。因為自裁管轄權(quán)原則是現(xiàn)代商事仲裁的核心，并且對于現(xiàn)代立法，可以說是非常必需的。?

五、結(jié)語

仲裁是解決糾紛的重要手段。仲裁案件的圓滿解決，需要以仲裁庭對案件擁有有效的管轄權(quán)為前提，如果仲裁庭不能對案件管轄權(quán)異議作出直接、有效的決定，不僅仲裁庭可能喪失對案件實體爭議進行處理的權(quán)力，也會使案件在仲裁和法院之間發(fā)生程序反復，難以使糾紛得到及時解決、也難以發(fā)揮仲裁制度簡便、快捷的特點。

鑒于我國現(xiàn)行法律規(guī)定的缺陷，我們認為應對我國的相關(guān)規(guī)定予以完善，包括應取消仲裁委員會對仲裁管轄權(quán)異議的決定權(quán)，確立自裁管轄權(quán)原則，并應取消法院的優(yōu)先管轄權(quán)，確立仲裁庭的優(yōu)先管轄權(quán)。如此，才能使仲裁權(quán)和司法權(quán)進行合理配置，也更能發(fā)揮仲裁在爭議解決方面的優(yōu)勢。

Reflections on the Application of Competence-Competence Rule to Arbitration Practice in Mainland China

By Dong Xiao

Competence-Competence Rule has been accepted by worldwide legislation and arbitration practice. This article reflects on this rule beginning from an analysis with a real case. Compared with relevant regulations in international treaties and legislations in other jurisdictions, the author summarized the deficiencies in PRC laws and raised the pertinent proposals, such as cancelling the jurisdiction of arbitration commissions, establishing Competence-Competence Rule, and transferring the court’s priority to arbitration tribunals in handling arbitral jurisdiction objections. Besides, this article also provides some tips on how to deal with the arbitral jurisdiction objection before the arbitration tribunal is formed.

Competence-Competence Rule, arbitral jurisdiction objection, tribunal priority

*法學博士，安杰律師事務(wù)所合伙人，中國政法大學法律碩士學院兼職授，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員、香港國際仲裁中心仲裁員、新加坡國際仲裁中心（IP Panel）仲裁員、世界知識產(chǎn)權(quán)組織仲裁與調(diào)解中心仲裁員、吉隆坡區(qū)域仲裁中心仲裁員

① 王瀚、李廣輝：“論仲裁庭自裁管轄權(quán)原則”，載《中國法學》2004年第2期，第165頁。

② 喬欣：“比較法視野下自裁管轄權(quán)原則的理論探討”，載《西部法學評論》2009年第3期，第27頁。

③ 霍偉：“論仲裁自裁管轄權(quán)原則”，載《中國仲裁與司法論壇暨2010年年會論文集》，第184頁。

④ 喬欣：“比較法視野下自裁管轄權(quán)原則的理論探討”，載《西部法學評論》2009年第3期，第28頁。

⑤ 《臺灣地區(qū)“仲裁法”》，載http://www.cietac.org.cn/hezuo/f_11.htm，最后訪問日期2013年8月13日。

⑥ 張皓亮：“仲裁程序中管轄權(quán)異議的理論與實踐”，載《北京仲裁》2010年第3輯，第87頁。

⑦ Robert H. Smit, Separability and Competence-Competence in International Arbitration: Ex Nihilo Nihil Fit? Or Can Something Indeed Come from Nothing?, 13 Am. Rev. Int'l Arb. 19.

⑧ 呂雪娟：《仲裁庭管轄權(quán)自裁原則評析》，載http://www.zylawyer.com/analyze-disp.asp?id=1746，最后訪問日期2013年8月12日。

⑨ 張皓亮：“仲裁程序中管轄權(quán)異議的理論與實踐”，載《北京仲裁》2010年第3輯，第87頁。

⑩ 翁國民、黃子凱：“仲裁的自裁管轄及其與仲裁管轄權(quán)司法監(jiān)督的程序競合”，載《法律適用：國家法官學院學報》2001年第11期，第30頁。

? 趙秀文：“論《國際商會國際仲裁院仲裁規(guī)則》及其適用”，載《武大國際法評論》2006年01期，第78頁。

? Ozlem Susler, The English Approach to Competence-Competence, 13 Pepp. Disp. Resol. L.J. 427.

? 吳凡：“論我國仲裁協(xié)議效力的確認機構(gòu)”，載《齊齊哈爾大學學報》2007年5月，第23頁。

? 高莉麗：《自裁管轄權(quán)原則與我國中國仲裁管轄權(quán)的確認》，載“中國涉外商事海事審判網(wǎng)”http://www.ccmt.org.cn/showexplore.php?id=2052，最后訪問日期2013年8月12日。

? Jack M. Graves, Arbitration As Contract: The Need For A Fully Developed And Comprehensive Set of Statutory Default Legal Rules, 2 Wm. & Mary Bus. L. Rev. 227.

（責任編輯：葉峰）