毛海波

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自由貿(mào)易試驗區(qū)框架下國際商事仲裁臨時措施制度研究

毛海波*

仲裁庭有權(quán)簽發(fā)臨時措施已被國際社會普遍接受。我國立法固守國家排他管轄模式，確定只有法院才有權(quán)做出仲裁臨時措施，排斥仲裁庭的決定權(quán)，這顯然與國際仲裁潮流相違背。在此背景下，《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》（以下簡稱《自貿(mào)試驗區(qū)仲裁規(guī)則》）借鑒國際規(guī)則和國外立法，在尊重我國當前法律情形下，對仲裁庭臨時措施決定權(quán)予以了區(qū)分性的規(guī)定。同時，對仲裁臨時措施的范圍界定、對仲裁前臨時救濟措施的規(guī)定以及對緊急仲裁庭制度的設(shè)置使得該仲裁規(guī)則更具國際性和科學性，為我國立法的完善提供了很好的范本。當然，國際商事仲裁臨時措施的域外執(zhí)行問題亦是一重要課題，在當前國際上對此并未達成一致意見。立足于《紐約公約》本意，參照德國和我國香港地區(qū)的法律，我國司法機關(guān)應在更大層面上執(zhí)行域外仲裁臨時措施，以實際行動支持國際仲裁事業(yè)的發(fā)展。

仲裁臨時措施 模式選擇 《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》 緊急仲裁庭 《紐約公約》

一、現(xiàn)實困境：我國立法就仲裁臨時措施的法律規(guī)制

（一）模式選擇：仲裁臨時保全措施的決定權(quán)歸屬

仲裁臨時保全措施，系指仲裁庭、仲裁機構(gòu)或者法院，在商事仲裁中根據(jù)當事人的申請，就被申請人的證據(jù)或者財產(chǎn)或者正在實施的某一行為等發(fā)布的非終局性的強制性措施，以確保該仲裁程序得以順利進行，相關(guān)裁決得以有效執(zhí)行，防止當事人因程序遲延故而遭受嚴重損害。①在某種情形下，臨時性保全措施系唯一可憑借，以防止當事人在等待終局裁決期間可能遭受不公正的方式。②

由此可見，仲裁臨時保全措施對當事人而言意義重大。然而，該臨時保全措施究竟由法院來做出，還是由仲裁庭來做出，卻存在不同的模式：

1、法院決定權(quán)模式。該模式亦被稱為國家的排他管轄模式，即仲裁機構(gòu)或者仲裁庭無權(quán)發(fā)布臨時保全措施，法院是發(fā)布此措施的唯一主體。該模式強調(diào)臨時保全措施具有強制性，因而發(fā)布該措施的權(quán)力不能為仲裁庭所有。③在當前，僅有幾個國家如意大利、希臘、巴西、中國等尚采用該種模式。以意大利為例，其《意大利民事程序法》第818條規(guī)定：“仲裁員不能授予扣押或者其他類型的臨時性保全措施。”這種法院獨享臨時措施決定權(quán)的方式，見諸于早期的仲裁立法。隨著仲裁制度的日益發(fā)展以及仲裁權(quán)力的日益擴張，該種立法方式逐漸為國際社會所摒棄。

2、仲裁庭決定權(quán)模式。該模式是指仲裁庭專屬享有仲裁臨時措施決定權(quán)。由于上世紀70年代中期仲裁獨立性理論的較快發(fā)展，應由仲裁庭決定仲裁臨時措施的觀點逐漸為各國所接受，最后甚至演變成為一紙禁止法院介入仲裁的驅(qū)逐令。④

3、仲裁庭和法院并存決定權(quán)模式。該模式是指仲裁庭和法院在一定條件下均有權(quán)決定仲裁臨時措施。目前該模式已被世界大多數(shù)國家所采納。該模式又分為：其一，當事人自由選擇模式。如《示范法》和德國的立法；其二，仲裁庭主導、法院輔助模式。如英國的立法。⑤

（二）保守立法思維的體現(xiàn)：國家排他管轄

我國的《仲裁法》和《民事訴訟法》規(guī)定，當事人申請臨時保全措施的,需由仲裁委員會將當事人的申請?zhí)峤蝗嗣穹ㄔ?。顯然，我國立法并未賦予仲裁庭作出臨時措施的權(quán)力。這種保守的立法方式與現(xiàn)代社會仲裁制度的發(fā)展并不相適應。因為在現(xiàn)代“支持仲裁”理念推動下，立法對仲裁的不信任以及法院對仲裁的敵意都已不合時宜。由于臨時保全措施的決定與強制執(zhí)行具有可分性，因此，仲裁庭享有的決定權(quán)亦無損法院的“公權(quán)力”。⑥同時，就仲裁庭采取的臨時性保全措施而言，其本身亦會遇到如執(zhí)行以及涉及第三方的權(quán)力限制等各種各樣的問題。有鑒于此，立法應致力于法院對其缺陷的彌補，完善法院對仲裁庭的協(xié)助功能，而非以此為借口，拒絕賦予仲裁庭相應的權(quán)力。⑦因此，我國的該種立法模式并不符合仲裁實踐，嚴重影響了我國仲裁事業(yè)的發(fā)展。

二、應然選項：《自貿(mào)試驗區(qū)仲裁規(guī)則》對仲裁庭臨時措施決定權(quán)的引入

雖囿于我國立法的實際情況，但我國仲裁機構(gòu)結(jié)合仲裁的國際性，曾嘗試在相應的仲裁規(guī)則中對仲裁庭的臨時措施決定權(quán)予以一定程度上的規(guī)定。如我國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(“CIETAC”)曾于2012年版《仲裁規(guī)則》中首次提到，經(jīng)一方當事人請求，仲裁庭依據(jù)所適用的法律可以決定采取其認為必要或適當?shù)呐R時措施。中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱“自貿(mào)試驗區(qū)”）的設(shè)立，成為我國仲裁機構(gòu)開拓業(yè)務(wù)、提高國際影響力的重要平臺。因此，本著與國際相接軌的宗旨，仲裁機構(gòu)提供一套完善的仲裁規(guī)則，在包括仲裁庭臨時措施決定權(quán)等較多方面予以制度創(chuàng)新，以體現(xiàn)上海自貿(mào)區(qū)爭議解決機制的多元開放、迅捷高效、便利有序就顯得尤為必要。⑧在此背景下，《自貿(mào)試驗區(qū)仲裁規(guī)則》第20條應運而生，該條規(guī)定，仲裁委員會受理案件后，當事人向仲裁委員會提出臨時措施申請的，應提交臨時措施申請書。對于該臨時措施申請，仲裁委員會將根據(jù)臨時措施執(zhí)行地所在國家∕地區(qū)的有關(guān)法律及本規(guī)則的規(guī)定，轉(zhuǎn)交具有管轄權(quán)的法院作出裁定，或提交仲裁庭作出決定，或提交根據(jù)本規(guī)則第二十一條規(guī)定組成的緊急仲裁庭作出決定。

當然，分析該條規(guī)定可知，其并未徹底授予仲裁庭作出臨時措施的權(quán)力，而是在大膽制度創(chuàng)新前提下采取了較為謹慎的態(tài)度，即僅僅將仲裁庭作出臨時措施的決定權(quán)限縮于“臨時措施執(zhí)行地所在國家∕地區(qū)的有關(guān)法律”范圍之內(nèi)。因此即使仲裁規(guī)則規(guī)定或者當事人明確約定，仲裁庭可發(fā)布采取特定的臨時性保全措施的命令，此項命令能否得到執(zhí)行,還取決于各有關(guān)國家法律上是否允許仲裁庭如此行事。如果法律不允許仲裁庭這樣做,則仲裁庭的臨時性保全措施命令仍然得不到強制執(zhí)行。因此,可以這樣認為,仲裁庭是否有權(quán)做出臨時性保全措施的裁定,歸根結(jié)底取決于仲裁協(xié)議的適用法律。⑨顯然，即使仲裁庭有權(quán)決定采取臨時保全措施，然而在任何情形下，并無執(zhí)行臨時保全措施的權(quán)力。同時，仲裁規(guī)則與仲裁程序法的沖突將影響臨時保全措施的執(zhí)行法院考量是否支持仲裁庭的決定。⑩此處我們不能指責仲裁規(guī)則的內(nèi)容，而需拷問在國外立法和國際仲裁規(guī)則皆規(guī)定仲裁庭有權(quán)作出臨時措施情形下，我國立法的規(guī)則是否阻礙了我國國際仲裁機構(gòu)業(yè)務(wù)的開展以及我國仲裁事業(yè)的發(fā)展。各國當事人在比較仲裁所在地法律制度的前提下，會審慎決定是否選擇中國的國際仲裁機構(gòu)予以仲裁，而我國的當前立法在某種程度上卻起到了阻礙作用。因此，希望《自貿(mào)試驗區(qū)仲裁規(guī)則》亦能起到倒逼作用，促使我國的相應立法盡快予以修改，以契合國際仲裁的特性。

三、仲裁臨時保全措施的周延規(guī)則：完善當事人的權(quán)益保護

在明確仲裁庭臨時措施決定權(quán)的基礎(chǔ)上，自貿(mào)試驗區(qū)仲裁規(guī)則借鑒國際立法與國際仲裁規(guī)則，結(jié)合我國在仲裁臨時措施立法方面的缺陷，通過專章形式規(guī)定了仲裁臨時措施，以期更好的保護仲裁當事人的合法權(quán)益。

（一） 仲裁臨時措施的范圍擴展

根據(jù)《自貿(mào)試驗區(qū)仲裁規(guī)則》第18條的規(guī)定，臨時措施包括財產(chǎn)保全、證據(jù)保全、要求一方作出一定行為及∕或禁止其作出一定行為、法律規(guī)定的其他措施。分析該規(guī)則可知，其既包括了我國傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)保全、證據(jù)保全措施，也引入了2012年民事訴訟法修改后的行為保全制度，并通過設(shè)置“法律規(guī)定的其他措施”這樣靈活方式將其他措施亦涵蓋在內(nèi)。顯然，這一開放式的規(guī)則有助于彌補我國立法的缺陷。因為就臨時救濟措施而言，除了財產(chǎn)保全和證據(jù)保全之外，諸如法院向與仲裁有關(guān)的第三人發(fā)出作證令狀，責令當事人繼續(xù)履行發(fā)生爭議的合同，指定糾紛財產(chǎn)的管理人，發(fā)布將某些信息實行保密的措施及其它臨時性的強制措施等，也都屬于臨時救濟措施。?此點亦可從聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）于2006年6月通過的關(guān)于《示范法》第17條的修訂文本中得到明證，其明確臨時性保全措施的含義為：任何采取裁決書形式或者另一種形式的暫時性措施，基于該措施，仲裁庭得以在作出最終裁決前隨時命令一方當事人：（a）在判定糾紛之前維持或者保持現(xiàn)狀；（b）采取行動，以防止目前或即將對仲裁程序發(fā)生的損害或影響；或者不采取行為造成目前或即將發(fā)生的傷害；（c）提供一種財產(chǎn)保全，以作為執(zhí)行后續(xù)裁決的手段；（d）保全對解決糾紛可能具有相關(guān)性和重要性的證據(jù)。?因此，自貿(mào)試驗區(qū)的該項仲裁規(guī)則適用范圍遠遠超過我國法律規(guī)定的臨時措施范圍，更有利于當事人權(quán)益的保障。

（二）明確仲裁前的臨時救濟措施

目前，絕大多數(shù)規(guī)定仲裁臨時救濟的國家都允許當事人在仲裁開始之前向法院申請臨時救濟，實踐中也確實存在仲裁前進行臨時救濟的必要。?然而，根據(jù)我國《民事訴訟法》以及《仲裁法》的相關(guān)規(guī)定，當事人無權(quán)直接向人民法院提出仲裁前的臨時救濟申請，而是必須向仲裁機構(gòu)提出。顯然，在我國范圍內(nèi)，仲裁機構(gòu)即使明確規(guī)定，仲裁當事人可直接向法院申請臨時措施，亦無法得到司法的認同。然而，考慮到各國的不同立法，因此《自貿(mào)試驗區(qū)仲裁規(guī)則》第19條第（一）項規(guī)定，臨時措施申請人在提起仲裁前，可以根據(jù)臨時措施執(zhí)行地所在國家∕地區(qū)的有關(guān)法律規(guī)定，直接向具有管轄權(quán)的法院提出臨時措施申請，也可以請求仲裁委員會協(xié)助其向具有管轄權(quán)的法院提出臨時措施申請。由此可見，該規(guī)則既未違背我國的立法，也采用了國際的通行做法，實現(xiàn)了仲裁規(guī)則的國際化。

（三）緊急仲裁庭制度的設(shè)置

《自貿(mào)試驗區(qū)仲裁規(guī)則》就仲裁臨時措施的另一創(chuàng)新點即為其規(guī)定了緊急仲裁庭制度。?所謂緊急仲裁庭制度，也稱緊急仲裁員制度，是為了當事人在緊急情況下提供緊急臨時救濟的措施。緊急仲裁庭的組成，需要當事人提交書面申請，申請?zhí)岢龅臅r間點可以是在提交仲裁申請的同時，也可以是在提交仲裁申請之后、仲裁庭組成之前。該制度的確立系為了向當事人提供迅捷的臨時性救濟，并不影響仲裁庭對實體爭議的審理及當事人各方的其他程序性權(quán)利。?

從比較法的視眼來看，2009年的《美國仲裁協(xié)會國際仲裁規(guī)則》最早規(guī)定了緊急仲裁庭制度，其通過第37條9項內(nèi)容的設(shè)置，對此予以了界定。2010年《瑞典斯德哥爾摩仲裁員仲裁規(guī)則》附件二詳細規(guī)定了“應急仲裁員”制度。?在該規(guī)則的影響下，不少國際商事仲裁機構(gòu)皆修訂其仲裁規(guī)范，將“應急仲裁員”制度予以引入。例如2012年的《國際商事仲裁規(guī)則》第29條規(guī)定，遇有不能等到仲裁庭組庭以后再采取措施的緊急情況，可任命應急仲裁員裁定做出臨時或保全措施。同時，該規(guī)則附件五對應急仲裁員的申請、任命、回避等事項亦予以了詳細的規(guī)定。新加坡國際仲裁中心于2010年7月1日起施行的仲裁規(guī)則附則一中亦引入了“緊急仲裁員”制度。?日本商事仲裁協(xié)會（Japan Commercial Arbitration Association，簡稱JCAA）于2014年修訂的商事仲裁規(guī)則第70-74條規(guī)定，在仲裁庭組成之前或者仲裁員停止履行職責的情況下，一方當事人可以申請JACC指定一名緊急仲裁員作出臨時保全措施。如果在申請仲裁之前提出指定緊急仲裁員的申請，該當事人必須在10天內(nèi)提出正式的仲裁申請。緊急仲裁員應當在被指定后的兩周內(nèi)作出決定，其決定對當事人有約束力，當事人應依照裁定履行，但是仲裁庭可以修改、中止或終止緊急仲裁員做出的裁定。我國香港地區(qū)國際仲裁中心也于2013年修訂仲裁規(guī)則，在附錄四中新增了緊急仲裁員程序。?

《自貿(mào)試驗區(qū)仲裁規(guī)則》在吸收上述規(guī)定的基礎(chǔ)上，對緊急仲裁員制度亦予以了規(guī)定。該仲裁規(guī)則第21條第（一）項規(guī)定，當事人需在仲裁案件受理后至仲裁庭組成前提出臨時措施申請的，可以根據(jù)執(zhí)行地國家/地區(qū)有關(guān)法律的規(guī)定向仲裁委員會提交組成緊急仲裁庭的書面申請。當事人提交組成緊急仲裁庭的書面申請，應當說明理由；是否同意組成緊急仲裁庭，由仲裁委員會決定。在此基礎(chǔ)上，該仲裁規(guī)則對緊急仲裁庭組成人員的指定、擔任緊急仲裁庭的仲裁員應承擔的披露義務(wù)以及應遵守的回避制度、仲裁庭組成后，緊急仲裁庭的案卷材料移送義務(wù)等事項予以了詳盡的規(guī)定。就此上海國際仲裁中心副主任、秘書長聞萬里表示，緊急仲裁庭制度的設(shè)立，使自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則具有更廣泛的適用性，有利于在仲裁庭有權(quán)作出臨時措施決定的國家開拓仲裁市場，對當事人更具有吸引力。?

就緊急仲裁員制度的價值而言，我們亦可從香港地區(qū)的仲裁實踐中得到例證。香港國際仲裁中心的新規(guī)則修訂后，緊急仲裁員制度成為其最受熱議的變化。據(jù)香港國際仲裁中心副秘書長劉京介紹，在以往的香港仲裁中，從仲裁庭作出臨時措施到法院執(zhí)行，往往會耗時2—3個月。而當事人申請緊急仲裁后，兩天內(nèi)指定仲裁員，15天內(nèi)做出效力相當于仲裁庭所作出的臨時措施的決定。?由此可見，緊急仲裁員制度的引入，將有效保護當事人的合法權(quán)益，防止在仲裁程序啟動和仲裁庭組成之間，由于時間差的存在，導致當事人申請臨時救濟的目的落空。

四、國際商事仲裁臨時性保全措施的域外承認與執(zhí)行

《自貿(mào)試驗區(qū)仲裁規(guī)則》在一定程度上解決了我國涉外仲裁機構(gòu)的臨時措施決定權(quán)問題，然而，國際商事仲裁臨時性保全措施的域外承認與執(zhí)行問題，卻依然困擾者仲裁理論界與實務(wù)界。舉個簡單的例子，如若國外的仲裁機構(gòu)或者仲裁庭作出某項臨時保全措施，但被保全的財產(chǎn)或者證據(jù)在中國，當該國外當事人憑借仲裁決定書，向中國法院申請執(zhí)行時，中國法院是否得依據(jù)《紐約公約》的規(guī)定，對此予以承認與執(zhí)行？事實上，在全球化商業(yè)背景下，當事人選擇國際性仲裁機構(gòu)（第三國仲裁）的情形日益增多，這導致仲裁臨時性措施所涉及的財產(chǎn)或者證據(jù)位于仲裁地所屬國之外的可能性大大增加，由此引發(fā)仲裁臨時措施的域外承認與執(zhí)行問題。

（一）仲裁臨時措施是否系“仲裁裁決”：對《紐約公約》的不同解讀

目前在全球范圍內(nèi)沒有統(tǒng)一的國際商事仲裁臨時措施跨境執(zhí)行公約，沒有統(tǒng)一的關(guān)于發(fā)布主體、發(fā)布時間、法院和仲裁庭的權(quán)限劃分、域外執(zhí)行的規(guī)定，各國執(zhí)行臨時措施的立法和實踐也不盡相同，這些差異直接在法律層面上制約和影響到仲裁庭臨時措施的跨界執(zhí)行。[21]

國際商事仲裁臨時性措施是否包括在“仲裁裁決”范圍之列，《紐約公約》并未予以界定，因此，仲裁臨時性措施是否得以依據(jù)《紐約公約》在締約國內(nèi)被承認與執(zhí)行，各國尚存有爭議。

一些國際法學者試圖通過對《紐約公約》第1條的規(guī)定加以理論詮釋的方式來解決該問題。其提出，臨時保全措施在美國等一些國家又稱為“中間裁決”，若《紐約公約》中“仲裁裁決”的外延采廣義之說，不僅僅拘泥于仲裁最終裁決，當然可以涵蓋以“中間裁決”形式出現(xiàn)的仲裁臨時保全措施。[22]同時，有國家亦在司法實踐中積極承認仲裁程序臨時措施的域外執(zhí)行力。以美國為例，其聯(lián)邦第七巡回法院在Publicis Communication&Publicis SAV.True North Communications Inc.[23]案件中即對仲裁臨時措施予以了肯定。Publicis Communication&Publicis SAV（以下簡稱Publicis）與True North Communications Inc. (以下簡稱True North)基于雙方訂立的仲裁協(xié)議，將雙方之間的糾紛提交倫敦國際仲裁院（LCIA）進行仲裁。1998年10月30日，仲裁庭作出一項“命令”（order），該“命令”要求Publicis于1998年11月23日之前向True North提供1994年至1996年期間的相應稅款信息文件。由于Publicis未依據(jù)該“命令”行事，故True North向法院申請確認該仲裁決定的效力。[24]Publicis則向法院提出，仲裁庭的決定僅系一個臨時性命令（interim order），而根據(jù)《紐約公約》的規(guī)定，只有仲裁裁決（award）才是終局性的，并可依據(jù)公約獲得執(zhí)行。[25]True North則提出，仲裁裁決是否終局性，并獲得法院授予的執(zhí)行力，不依據(jù)其名稱系“裁決”或者“命令”而定，而需依賴該決定的具體內(nèi)容。顯然，從內(nèi)容而言，仲裁庭的上述決定具有可執(zhí)行性。[26]法院經(jīng)審理后認為，仲裁庭的做出的雖系“命令”而非“裁決”，但從其內(nèi)容分析，其具有終局性（final），能根據(jù)《紐約公約》的規(guī)定獲得執(zhí)行。[27]

然而，亦有學者提出，國外仲裁庭作出的臨時性保全決定并不屬于《紐約公約》規(guī)定的“仲裁裁決”，故不能據(jù)此在域外被承認或者執(zhí)行。首先，就性質(zhì)而言，“仲裁裁決”系針對當事人實體糾紛所作出的判定，對當事人的權(quán)利具有最終的拘束力。然而，仲裁庭的臨時性保全措施卻屬于一項暫時性、程序性的命令。其次，因仲裁庭在必要時可對該項臨時性措施予以修改、撤銷、終止，因此，其不具有終局效力，即使被冠以“裁決”的名義，亦不屬于真正意義上的“仲裁裁決”。[28]澳大利亞等一些國家的仲裁立法和仲裁實踐亦主張，外國仲裁臨時措施不得通過《紐約公約》獲得執(zhí)行力。例如澳大利亞昆士蘭州最高法院曾經(jīng)在Resort Condominiums International Inc. v. Ray Bolwell. And Resort Condominiums(Australasia) Pty Ltd.[29]案件中，拒絕執(zhí)行國外仲裁員作出的被稱之為“臨時性仲裁指令與裁決”的禁令，認為該臨時性禁令顯然不具有仲裁裁決的法律效力。該法院同時提出，根據(jù)《紐約公約》的精神，只有具有終局性（final）、拘束力（binding）的裁決才能被得到承認與執(zhí)行。

（二）拘束力：仲裁裁決的可執(zhí)行條件

《紐約公約》第五條第一款（戊）項規(guī)定，裁決對各造尚無拘束力，或業(yè)經(jīng)裁決地所在國或裁決所依據(jù)法律之國家之主管機關(guān)撤銷或停止執(zhí)行者，則該裁決不能得到承認與執(zhí)行。顯然，《紐約公約》僅規(guī)定“裁決”獲得執(zhí)行的條件系其具有拘束力（binding）。然而，該裁決是否具有“拘束力”，取決于法院依據(jù)該裁決本身的自體法進行判定。同時，公約第五條第一款亦就裁決的自體法予以了明確規(guī)范：裁決唯有于受裁決援用之一造向申請承認及執(zhí)行地之主管機關(guān)提具證據(jù)證明有下列情形之一時，始得依該造之請求，拒予承認及執(zhí)行。顯然，依據(jù)該規(guī)定，拘束力和未被撤銷或者停止是適用公約的前提條件。因此，將“裁決”限定于“終局性”并非《紐約公約》的本意。[30]

（三）仲裁臨時措施的域外執(zhí)行力：國際仲裁發(fā)展的必然趨勢

隨著仲裁實踐的發(fā)展和各國鼓勵仲裁政策的逐步確立，多數(shù)國家逐步認為應當賦予臨時保全措施以強制執(zhí)行力，包括在域外得到執(zhí)行的效力，以提高仲裁的權(quán)威性。[31]例如《德國民事訴訟法》第1041條規(guī)定，（1）除非當事人另有約定，經(jīng)一方當事人請求，仲裁庭可以就爭議事項決定其認為必要的臨時保全措施。仲裁庭可以要求任一方當事人提供有關(guān)此項措施的適當擔保。（2）經(jīng)一方當事人請求，法院可以準許執(zhí)行第1款所述措施，除非當事人也已向法院申請相應的臨時措施。為執(zhí)行臨時措施，法院認為執(zhí)行此項措施確有必要時，可以作出與請求不同的裁定。同時，其第1062條（2）條規(guī)定，在第1款第2項第一選擇項、第3項或第4項所指情況下，如仲裁地不在德國境內(nèi)，則反對申請的一方當事人的營業(yè)所在地或慣常居所地，或該方當事人的財產(chǎn)所在地或爭議財產(chǎn)所在地或臨時措施涉及到的財產(chǎn)所在地的地區(qū)高等法院有權(quán)管轄。如無此類地點，則由柏林地區(qū)高等法院管轄。該條款中的第1款第3項內(nèi)容即為“執(zhí)行、撤銷或修改仲裁庭作出的臨時保全措施的裁定”。由此可見，德國民事訴訟法為仲裁庭臨時措施的域外執(zhí)行提供了明確法律依據(jù)。

我國香港地區(qū)于2000年修正的《仲裁條例》第2GG條規(guī)定，（1）由仲裁庭在仲裁程序中或就仲裁程序所作出或發(fā)出的裁決、命令或指示，可猶如具有相同效力的法院判決、命令或指示般以相同的方式強制執(zhí)行，但只有在得到法院或法院法官的許可下方可如此強制執(zhí)行。如法院或法官給予該許可，則可按該裁決、命令或指示而作出判決。（2）盡管本條例另有規(guī)定，本條例適用于在香港或香港以外地方作出或發(fā)出的裁決、命令及指示。根據(jù)上述規(guī)則，無論是香港或者香港以外地區(qū)仲裁庭作出的臨時措施決定，只要獲得法院許可，即被視同法院自身判決或裁定而獲得執(zhí)行。

為適用這一最新趨勢，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于2006年亦對國際商事仲裁示范法進行了修訂，其第17H條第（1）項規(guī)定，仲裁庭發(fā)出的臨時措施應當被確認為具有約束力，并且除非仲裁庭另有規(guī)定，應當在遵從第17I條[32]各項規(guī)定的前提下，經(jīng)向有管轄權(quán)的法院提出申請后加以執(zhí)行，不論該措施是在哪一國發(fā)出的。同時，示范法第17I(2)條還進一步明確，法院根據(jù)本條第(1)款中所述任何理由作出的任何裁定，效力范圍僅限于為了申請承認和執(zhí)行臨時措施。受理承認或執(zhí)行請求的法院不應在作出這一裁定時對臨時措施的實質(zhì)內(nèi)容進行審查。

顯然，國際商事仲裁示范法為國際仲裁臨時措施的域外可執(zhí)行性提供了很好的范本，應成為各國解決國際商事仲裁臨時措施域外承認與執(zhí)行的重要參照。就上海自貿(mào)試驗區(qū)而言，其必然亦需對此問題作出正面的回應。我國需采取德國或香港的方法，既規(guī)定法院對仲裁庭臨時救濟決定的執(zhí)行，同時又要明確法院的審查權(quán)。這樣，既體現(xiàn)了法院對仲裁的支持，又符合司法最終決定原則。[33]

五、結(jié)束語

充分尊重境內(nèi)外當事人的意思自治，賦予仲裁庭更多的決定權(quán)和管理權(quán)，是國際商事仲裁的必然趨勢，也是《自貿(mào)試驗區(qū)仲裁規(guī)則》的應有之意。仲裁臨時措施作為一項重要的規(guī)則，對仲裁當事人的利益保護而言意義重大，故而需要相應的法律規(guī)范對此予以配套的規(guī)定。我國立法應與國際通行做法相一致，借鑒自貿(mào)試驗區(qū)有關(guān)仲裁臨時措施的規(guī)定，完善仲裁法律制度。同時，我國司法機關(guān)應當恰當認定境外仲裁庭作出的臨時措施的法律效力，在支持國際商事仲裁發(fā)展與維護我國司法獨立裁判權(quán)之間尋求恰當?shù)钠胶狻?/p>

The study of Interim Measures in international commercial arbitration in the context of China(Shanghai)Pilot Free Trade Zone

By Mao Haibo

The rule an arbitration tribunal has the power to issue temporary measures has been accept by the international community. However, the legislation of our country is different from the above trend, which is Hindering the development of our arbitration industry. The regulation about the power of an arbitration tribunal to issue Interim measures is absorbed by China (Shanghai) free trade zone arbitration rules Based on the above situation, which Contributes to the improvement of China's relevant laws. Furthermore, it is also an important issue about Extraterritorial enforcement of Interim Measures in international commercial arbitration.

Interim Measures in international commercial arbitration，Mode selection，China (Shanghai) free trade zone arbitration rules，Emergency arbitration tribunal，New York convention.

*上海市第一中級人民法院法官，國際經(jīng)濟法學博士。

① See, Gary B. Born, International Commercial Arbitration in the United States—Commentary & Materials, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1994, p, 754.

② See, Mauro Rubino一sammartano, International Arbitration Law and Practice, CITIC Publishing House, 2003, p 650.

③ 胡荻：“論國際商事仲裁中仲裁庭的臨時保全措施決定權(quán)”，載《南昌大學學報》2013年第4期。

④ 嚴紅、張潔：“淺析我國國際商事仲裁臨時措施的決定權(quán)分配”，載《經(jīng)濟與法制》2010年第10期。

⑤ 同上注。

⑥ 胡荻：“論國際商事仲裁中仲裁庭的臨時保全措施決定權(quán)”，載《南昌大學學報》2013年第4期。

⑦ 同上注。

⑧ 唐瑋婕：“‘緊急仲裁庭’可采取臨時措施”，載《文匯報》2014年4月9日版。

⑨ 趙秀文主編：《國際商事仲裁法》，中國人民大學出版社2004年版，第224頁。

⑩ 朱玉璋：“國際商事仲裁中臨時保全措施的決定與執(zhí)行”，載《安徽教育學院學報》2006年第4期。

? 解常晴：“國際仲裁中的臨時保全制度及其發(fā)展前景”，載《仲裁與法律》2002年第3期。

? 參見聯(lián)合國貿(mào)易法委員會于2006年6月舉行的第39界會議文件A∕CN.9∕592，第19頁。

? 于喜富：“論仲裁臨時救濟措施的決定與執(zhí)行”，載《山東審判》2006年第1期。

? 具體參見《自由試驗區(qū)仲裁規(guī)則》第21條。

? 上海國際仲裁中心?國際商事仲裁研究中心、華東政法大學?中國自由貿(mào)易區(qū)法律研究院：《<中國（上海自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則>解讀）》，載上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會網(wǎng)http://www.cietacsh.org/upload/day_140430/201404301048095277.pdf，于2014年5月24日瀏覽。

? 從該規(guī)則分析，其詳細規(guī)定了應急仲裁員的申請條件、申請書的具體內(nèi)容、應急仲裁員的指定、臨時措施的應急決定、應急決定的約束力、應急程序費用等事項。

? 該規(guī)則共計11條，詳細規(guī)定了申請緊急救濟的條件、緊急仲裁員的權(quán)限、提供擔保、申請救濟的費用等事項。

? 關(guān)于緊急仲裁員程序，共計24條，具體參見2013《香港國際仲裁中心機構(gòu)仲裁規(guī)則》。

? 參見文章《中國首部自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則在上海頒布》，載中國民事法律網(wǎng)http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=61244，于2014年5月24日瀏覽。

? 參見劉旭穎：“兩岸四地仲裁加速融合”，載于商報網(wǎng)http://epaper.shangbao.net.cn/news-1052653.html，于2014年5月24日瀏覽。

[21] 鮑冠藝、黃偉：“論仲裁庭下達臨時措施的執(zhí)行”，載《仲裁研究》第十七輯。

[22] 沈達明：“仲裁庭和保全程序”，載《仲裁與法律通訊》1995年第2期。

[23] 206F3d.725(7th Cir.2000).

[24] 206F3d.725(7th Cir.2000), p4.

[25] 206F3d.725(7th Cir.2000), p8.

[26] 206F3d.725(7th Cir.2000), p8.

[27] 206F3d.725(7th Cir.2000), pp13-18.

[28] Pierre A. Karrer, Interim Measures Issued by Arbitral Tribunals and the Courts: Less Theory, Please, in Albert Jan Van Den Berg, Congress Series: International Arbitration and National Courts: The Never Ending Story, ICCA International Arbitration Conference, Kluwer law international, 2001, p107.

[29] Pty Ltd, Resort Condominiums International Inc. v. the Supreme Court of Queensland, (1993 ) Ray Bolwell. and Resort Condominiums(Australasia) 118 ALR p655 -657.

[30] 任明艷：“《紐約公約>項下臨時性保全措施的承認和執(zhí)行》”，載《北京仲裁》第64輯。

[31] 趙?。骸奥?lián)合國<國際商事仲裁示范法>2006年修訂條款評述－－兼論對我國仲裁立法與實踐的影響”，載仲裁網(wǎng)http://www.china-arbitration.com/news.php?id=1023，于20146月7日瀏覽。

[32] 第17I系關(guān)于拒絕承認或執(zhí)行的理由。其具體規(guī)定如下： (1) 只有在下列任何情形下，才能拒絕承認或執(zhí)行臨時措施：(a) 應臨時措施所針對的當事人的請求，法院確信：(i) 這種拒絕因第36(1)(a)(i)、(ii)、(iii) 或(iv) 條中所述的理由而是正當?shù)模换?ii) 未遵守仲裁庭關(guān)于與仲裁庭發(fā)出的臨時措施有關(guān)的提供擔保的決定的；或(iii) 該臨時措施已被仲裁庭終結(jié)或中止，或被已獲此項限的仲裁發(fā)生地國法院或依據(jù)本國法律準予采取臨時措施的國家的法院所終結(jié)或中止的；或(b) 法院認定：(i) 臨時措施不符合法律賦予法院的權(quán)力，除非法院決定對臨時措施作必要的重新擬訂，使之為了執(zhí)行該臨時措施的目的而適應自己的權(quán)力和程序，但并不修改臨時措施的實質(zhì)內(nèi)容的；或(ii) 第36(1)(b)(i) 或(ii) 條中所述任何理由適用于對臨時措施的承認和執(zhí)行的。

[33] 于喜富：“論仲裁臨時救濟措施的決定與執(zhí)行”，載《山東審判》2006年第

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