謝 暉

(湖北文理學院 經(jīng)濟與政法學院，湖北 襄陽 441053)

根據(jù)2013年新《刑事訴訟法》第278條之規(guī)定，在偵查、起訴、審判階段均可以適用刑事和解。雖然2013年新《刑事訴訟法》的出臺使得偵查階段適用刑事和解有了立法依據(jù)，但其相關規(guī)定過于粗疏沒有達到具體化、程序化的操作要求。各地公安機關刑事和解的實踐仍處于各自為戰(zhàn)的局面，沒能充分體現(xiàn)刑事和解的功能與價值，遠不能適應“寬嚴相濟”的刑事司法政策對公安機關的要求，因此，進一步的規(guī)范和細化公安機關刑事和解程序極為必要和緊迫。本文在新《刑事訴訟法》現(xiàn)有內(nèi)容的基礎上，探討如何進一步規(guī)范和解模式、細化操作程序、完善監(jiān)督救濟機制。

一、偵查階段刑事和解之模式選擇

新《刑事訴訟法》、公安部《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》都沒有明確規(guī)定刑事和解的模式。新《刑事訴訟法》第278條只是強調(diào)雙方當事人和解的，公安機關、人民檢察院、人民法院在對和解的自愿性、合法性進行審查時，要主持制作和解協(xié)議書。意味著公安機關、人民檢察院、人民法院并不主動促和，不主動介人，不主持調(diào)和，而是被動審查，主持制作和解協(xié)議書。

有學者將偵查階段刑事和解的模式分為三種:加害方與被害方雙方自行和解模式、司法調(diào)解模式、人民調(diào)解委員會調(diào)解模式。［1］筆者結合各地公安刑事和解實踐，將偵查階段的刑事和解分為四種模式:公安機關主持和解、特邀調(diào)解員主持和解、人民調(diào)解委員會主持和解、被害人與加害人自行和解模式。(1)由公安機關主持達成和解。群眾一般在心理上比較信任由公安機關來主持處理案件，對其他社會組織則不信任，認為辦案人員熟悉案情和當事人的情況，對法律知識掌握嫻熟，適合作為和解程序的主持人。實踐中，也存在著公安機關將案件移交給其他組織主持和解，反而被當事人誤解認為公安機關不作為而引發(fā)上訪的。(2)由特邀調(diào)解員主持達成和解。當前，各地公安機關在基層派出所建立了專門調(diào)解室，邀請?zhí)匮{(diào)解員開展調(diào)解工作，特邀調(diào)解員多是法律專業(yè)人士或村(居)委會成員。但目前調(diào)解室的適用范圍主要是治安調(diào)解案件，今后應當進一步拓寬調(diào)解室的功能，延伸到刑事和解案件，為特邀調(diào)解員主持刑事和解提供相對獨立的空間和相對充分的時間保障。(3)由人民調(diào)解委員會主持達成和解。這種模式是指對符合和解條件的案件，由公安偵査人員把當事人是否同意和解形成書面材料，向司法局發(fā)出書面委托書，委托人民調(diào)解員主持和解。但也有學者認為，“人民調(diào)解委員會長期以來從事的是民間糾紛的調(diào)解，對于刑事犯罪，可能一時還難以擔此重任，目前我國人民調(diào)解員建設尚不完善、素質(zhì)參差不齊，由人民調(diào)解員主持刑事和解多流于形式?！保?］(4)被害人與加害人自行和解模式。這種模式是指加害人在認罪悔過的前提下，與被害人自行協(xié)商賠償?shù)木唧w事宜自行制作和解協(xié)議，公安機關不提出和解方案也不加以勸導，處于一種消極的狀態(tài)。該模式的缺陷在于當事人雙方?jīng)]有法律知識背景，協(xié)議的內(nèi)容往往不能完全符合法律規(guī)定，容易為以后的履行留下隱患。以上四種模式都可供選擇，由雙方當事人自由選擇他們信任的和解模式。綜上所述，筆者認為由公安機關主持達成和解的模式最為理想。

二、偵查階段刑事和解案件之范圍界定

2013年新《刑事訴訟法》第277條規(guī)定:“下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解:(一)因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的;(二)除讀職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序?！?/p>

可見，適用該程序的公訴案件只有兩類:一類是故意犯罪案件。此類案件有三個方面的限制:(1)案件的起因只能是因婚姻家庭矛盾、鄰里糾紛、財產(chǎn)糾紛等民間糾紛引起的;(2)罪行的輕重只能是可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處附加刑的案件，重刑犯罪案件不能適用該程序;(3)犯罪的種類只能是屬于刑法第四章、第五章規(guī)定的侵犯公民的人身權利、財產(chǎn)權利的犯罪。另一類是過失犯罪案件。此類案件有兩個方面的限制:(1)瀆職犯罪案件不得適用;(2)只能是可能判處七年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件。

此外，在適用中還有一個反向限制:上述入圍的刑事案件，如果犯罪嫌疑人、被告人在五年內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪則不適用刑事和解程序。即還應考查犯罪嫌疑人、被告人是否存在“五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的”的禁止適用情形。［3］所謂“五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪”，是指在犯可和解之罪之前的五年內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪，該故意犯罪既可以是已經(jīng)判決的，也可以是尚未判決的;五年內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，說明犯罪嫌疑人、被告人人身危險性較大，無論后罪是故意犯罪還是過失犯罪，都不能適用公訴案件和解程序。［4］

作為一種新納入法典的司法制度，新刑事訴訟法對刑事和解的排除范圍規(guī)定的比較寬泛，操作性不強，為此，公安部《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》(公安部令第127號)第323條進一步明確規(guī)定，有下列情形之一的，不屬于因民間糾紛引起的犯罪案件:“(一)雇兇傷害他人的;(二)涉及黑社會性質(zhì)組織犯罪的;(三)涉及尋釁滋事的;(四)涉及聚眾斗毆的;(五)多次故意傷害他人身體的;(六)其他不宜和解的?！迸c新刑事訴訟法相比，本條文對刑事和解的排除范圍限制的更加嚴格，更具有可操作性，更能防止濫用職權行為的發(fā)生。

三、偵查階段刑事和解之適用條件

聯(lián)合國《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》第7條規(guī)定，“只有在有充分證據(jù)指控罪犯及受害人和罪犯自由和自愿同意的情況下，才可使用恢復性程序。受害人和罪犯在程序期間應可以隨時撤回這類同意。協(xié)議應自愿達成，并只列合理而相稱的義務?！睋?jù)此規(guī)定，使用恢復性程序必須滿足四個要件:(1)有充分證據(jù)指控罪犯;(2)受害人和罪犯自由和自愿同意和解，且受害人和罪犯在和解程序期間可以隨時撤回這類同意;(3)協(xié)議應“自愿達成”;(4)只列合理而相稱的義務。結合我國立法和司法實踐，筆者認為，偵查階段刑事和解的適用條件主要是以下幾個方面:

首先，“基本事實清楚，基本證據(jù)確實充分”。偵查階段刑事和解對案件事實的掌握要求達到一定的程度，因為在刑事和解制度中，只有在犯罪事實基本確定的基礎上，才能夠進一步考量被害人受到的傷害以及加害人所應當承擔的賠償責任及其他義務。同時，這也是為了避免和解雙方在以后因某種原因未能履行達成的和解協(xié)議時，因時過境遷無法收集證據(jù)查明案件事實而導致訴訟的無法進行。［5］所謂案件事實清楚是指有證據(jù)證明案件是存在的，并可以清楚地知道加害方和被害方的身份，能判斷案件的性質(zhì)是符合偵查階段刑事和解要求的。但并不要求將案件的細枝末節(jié)全部查清，對那些“未盡的事宜”可以通過加害人的供認來補充。因為在偵查階段進行刑事和解的一個前提是被害人的寬恕，而對一個拒不承認自己加害行為的人，被害人是不會寬恕的，所以在刑事和解的模式下加害人更有供認的壓力和意愿。

其次，當事人自愿。這里當事人是案件的雙方當事人，既包括受害人，也包括加害人。而且自愿要貫穿于刑事和解的始終，包括刑事和解的啟動、過程和協(xié)議的達成，都不能處于不合理的心理強制狀態(tài)。

最后，結果的合理性。案件的處理結果要與案件的危害程度相稱，危害大的多賠，危害小的少賠。案件的處理結果要與加害人的賠償能力相符，對于一個有較大財力的人而言，數(shù)額較小的賠償無法讓其產(chǎn)生剝奪性痛苦，其個別預防效果不理想。對于經(jīng)濟實力較弱的加害人，可以考慮減少賠償?shù)慕痤~，并可采取提供勞務或者分期償還的方式，增強經(jīng)濟賠償?shù)撵`活性。意大利著名犯罪學家加羅法洛認為，賠償損失最能作為犯罪人悔罪的指標。他指出，個人通常是重視錢財?shù)?，尤其重視通過自身勞動掙得的那部分。如果一名罪犯自愿放棄其大部分的個人積蓄來賠償被害人的損失，這將證明其已經(jīng)意識到了自己的違法行為和有了改過自新的愿望。這種證明比起那些有關良好舉止的承諾和對過去懺悔的表白更有證明力。［6］另外，對被害人損害的修復也不能僅僅停留在經(jīng)濟層面，必須采取措施滿足這類被害人情感上的需求，比如公開賠禮道歉等。因為，在具體案件中，受害人所受的傷害可能不僅僅是經(jīng)濟上的，還可能有精神上的。

四、偵查階段刑事和解之程序

合理的程序設計是當事人實體權益的有力保證。通過合理程序的設計，使得在偵查階段刑事和解在運行過程中的實然狀態(tài)與應然狀態(tài)相一致。在這個過程中偵查機關必須有所為，有所不為。

1.程序的啟動

偵查階段和解程序的啟動必須由案件的當事人來完成。為了貫徹和解的自愿原則，只有案件的雙方當事人都同意和解的情況下，才能啟動刑事和解程序。在這個程序中偵查機關要做好三個方面的工作:(1)查明必要的事實。包括是否有相關案件發(fā)生，案件的加害人和受害人是誰，案件所造成的損失，以判斷該案在偵查階段和解的可行性。(2)履行告知義務。偵查機關在受理案件后，經(jīng)審理認為案件符合在偵查階段和解的條件的，應當告知當事人及其辯護人、代理人或者法定代理人、近親屬，雙方可以和解，并告知相應的程序及法律后果，告知情況及征求意見的結果應制作筆錄，并由雙方當事人簽字確認。(3)對于案件雙方當事人要求和解的案件，要審查案件是否在偵查階段刑事和解的范圍之內(nèi);對于符合偵查階段刑事和解條件的案件且偵查機關已經(jīng)告知當事人可以和解的，要審查其和解意愿是否真實，可以要求當事人雙方以書面的方式對其和解意愿予以確認，并在不損害當事人隱私的情況下要求當事人在其中注明理由。

2.和解會議

為保證刑事和解的正當性和公開性，刑事和解必須召開正式的會議，以提供一個機會讓雙方平等對話，和解過程應全程錄音錄像，以備審查。案件當事人可以在會議上陳述自己的條件和理由，并在相互妥協(xié)讓步中達成合意，在這個過程中偵查機關必須在場，這種模式充分尊重了被害人和被告人的利益。對于被害人而言，有了充分的傾訴的機會，而且討價還價的過程受到保護，有利于被害人充分表達自己的利益訴求。對于加害人而言，刑事和解的前提是被告人承認自己的犯罪行為，如果不承認自己的罪行可以直接進入司法程序，當事人的訴訟權利并沒有因為刑事和解制度的設立而被剝奪。偵查人員在場可以防止案件當事人一方恃強凌弱，向案件的對方當事人提出明顯的不合常理的要求。實踐中，確有此類情況發(fā)生。在該種情況發(fā)生時，偵查機關必須制止。這種開誠布公的談判方式也可以讓偵查機關了解案件當事人的意愿表達情況。如果有受到強制的情況，偵查機關要及時制止。但必須明確的是，偵查機關在這個過程中只能是消極的，只有和解的過程出現(xiàn)異常才可以出面糾正，決不能出現(xiàn)直接引導當事人和解，甚至直接提出和解方案要求當事人接受的現(xiàn)象。在當事人因為情感、專業(yè)等原因無法達成一致意見時，可以適當?shù)奶嵝眩@種提醒只是一種建議，在當事人不認可的情況下并沒有強制力。總而言之，偵查機關只是控制程序，提供信息，對于明顯的不妥進行提醒，最終的決定權仍然掌控在協(xié)商雙方當事人手中，要堅決避免“各打五十大板”的職權主義的傾向。

3.審查

雙方當事人達成和解協(xié)議的，應當制作刑事和解書，該和解書應由偵查機關、案件雙方當事人或其法定代理人、委托代理人以簽字、蓋章的方式予以確認。公安機關要對和解協(xié)議作出審查。這包括兩個方面:一是對案件性質(zhì)的審查，在通過與當事人雙方進一步接觸并對案件有更深入了解的基礎上進一步審查案件是否屬于在偵查階段可以和解的刑事案件的范圍;二是對和解協(xié)議的審查，和解協(xié)議是否體現(xiàn)了雙方當事人的意愿，和解的協(xié)議是否顯失公平，是否違反公序良俗，有沒有侵害第三方的利益等等。偵查人員審查結束后，應呈報至公安機關內(nèi)部的法制部門審核，法制部門應當對案件事實、法律依據(jù)、和解過程的同步錄音錄像等材料進行審核把關，最后報縣級以上公安機關負責人批準。

4.處理

根據(jù)新《刑事訴訟法》第279條規(guī)定，對于達成和解協(xié)議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。由于新《刑事訴訟法》規(guī)定公安機關辦理刑事和解案件后，只能建議檢察機關對犯罪嫌疑人從輕處罰，因此，當前情況下，對于批準刑事和解的案件，公安機關內(nèi)部的法制部門可在偵查終結后移送檢察機關起訴，同時作出對犯罪嫌疑人從寬處理的建議書。建議書中應附和解協(xié)議書。和解協(xié)議書一式四份，案件雙方當事人、公安機關、檢察機關各留一份，以防止和解的過程中出現(xiàn)問題，公安機關私自篡改和解協(xié)議內(nèi)容的情形。

五、偵查階段刑事和解之監(jiān)督

偵查階段的刑事和解關系到案件當事人的重大權益，而且其中偵查機關享有一定的自由裁量權，如何控制該項權力防止其越位，如何制約該項權力防止其被濫用是非常重要的。

1.操作上的監(jiān)督

在偵查階段適用刑事和解的，公安機關不能在刑事和解后直接作出撤銷案件的決定，而是應當將案件移送檢察機關公訴部門進行審查起訴。因為根據(jù)新《刑事訴訟法》及相關規(guī)定，偵查階段撤銷案件的有以下三種情況:一是沒有犯罪事實，二是犯罪事實不是犯罪嫌疑人所為，三是符合《刑事訴訟法》第15條規(guī)定的不追究刑事責任的情形。［7］但刑事和解的案件并不屬于上述三種案件，因此公安機關作刑事和解的案件，必須移送檢察機關審查。檢察機關在對公安機關的刑事和解案件進行法律監(jiān)督時，要著重審查案件的定性。明確案件的性質(zhì)，加強對鑒定的審查和監(jiān)督，防止將重傷鑒定為輕傷等違背和解原則規(guī)定的行為。整個刑事和解的操作過程包括案件的審查、和解會議、和解協(xié)議內(nèi)容，以及當事人表達自愿和解的書面聲明等都要形成相關的文字材料，并一并報檢察機關備案。檢察機關對收到的材料必須審查，必要時可以詢問當事人，對和解過程與和解協(xié)議有違法現(xiàn)象的，應當通知公安機關及時撤銷和解決定。

2.救濟上的監(jiān)督

在偵查階段和解程序啟動時偵查機關應告知當事人，檢察機關的人員可以不列席刑事和解的會議，但是，如果案件當事人有不安感而申請檢察機關派員列席時，檢察機關必須接受，公安機關也不得拒絕。在和解協(xié)議達成后，公安機關必須告知當事人，如果案件當事人對和解協(xié)議內(nèi)容有異議時，可以向人民檢察院申訴，啟動檢察院的監(jiān)督程序。告知的情形都必須由當事人確認并標明日期。另外，對于偵查機關無理由怠于查案而逼迫當事人和解的，受害人也可以向檢察機關提出申請，要求其督促偵查機關盡快辦案。因為司法實踐確實有辦案人員因偵查階段適用刑事和解而放松甚至放棄對案件的調(diào)查取證，將刑事和解作為快速辦結案件的手段之一。還有部分辦案人在案件發(fā)生后，首先寄希望于刑事和解，不及時調(diào)查取證，在基本事實和證據(jù)還沒有調(diào)查、核實的情況下，就想方設法促使雙方達成協(xié)議，錯失調(diào)查取證的良機，以致形成難案。我們認為，之所以出現(xiàn)這種局面，是部分辦案人員錯誤地理解了刑事和解的條件及其含義。因為只有在案件事實基本清楚的情況下才能考慮適用刑事和解，這是應該遵守的一個基本原則。而且，公安機關的職責就是對已經(jīng)立案的刑事案件，必須進行偵查，全面、客觀地收集、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料，并予以審查、核實，如果因公安機關“偷懶”造成刑事和解盛行，則嚴重違背了公安機關打擊犯罪的神圣使命。［8］

［1］陳瑞華.刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國的興起［J］.中國法學，2006(5):15－30.

［2］沈友誼.刑事和解在偵查階段有限度適用研究［D］.廈門:廈門大學，2008.

［3］童建明.新刑事訴訟法理解與適用［M］.北京:中國檢察出版社，2012:264.

［4］周加海，黃應生.準確適用刑事和解程序，積極促進社會矛盾化解［N］.人民法院報，2012－05－23(6).

［5］侯 靜.刑事和解制度研究［D］.長春:吉林大學，2007.

［6］加羅法洛.犯罪學［M］.耿 偉，王 新，譯.北京:中國大百科全書出版社，1996:284.

［7］黃 娜，劉東根.公安機關刑事執(zhí)法中刑事和解制度若干問題研究［J］.中國人民公安大學學報:社會科學版，2012(3):68－75.

［8］酈毓貝.限制公安偵查階段輕傷害刑事和解［J］.中國檢察官，2006(5):11－13.