宋軍強(qiáng)

（深圳大學(xué)法學(xué)院，廣東 深圳 518060）

期待可能性理論在許多大陸法系國(guó)家或地區(qū)的刑法理論里占有相當(dāng)重要的地位。該理論產(chǎn)生于20世紀(jì)初，之后，其理論體系日臻完善，影響也日益廣泛。

一、期待可能性內(nèi)在精神之普適性

期待可能性的概念有廣義和狹義之分。在刑法學(xué)上，說到期待可能性時(shí)，很少指廣義的概念，通常指狹義的概念。簡(jiǎn)單的說就是“法律不強(qiáng)人所難”，在實(shí)在沒有辦法的特殊情況下，沒有必要強(qiáng)迫行為人非得依眾人的期待去實(shí)施適法的行為而傷害自己，并且這種傷害本來可以通過實(shí)施缺乏期待可能性的非法行為而予以避免。“刑事責(zé)任旨在保證那些無過失、非故意或處于缺乏服從法律的身體或精神能力狀態(tài)而犯罪的人們免受懲罰，一個(gè)法律制度，至少在伴隨嚴(yán)厲懲罰的重大犯罪的情況下，如果不這樣做，將面臨嚴(yán)肅的道德譴責(zé)。”［1］期待可能性內(nèi)在精神的普適性實(shí)質(zhì)就是指法律應(yīng)有寬容與同情之義，并將這種寬容與同情適用于自由意志受限、客觀條件制約等特殊情況下實(shí)施缺乏期待可能性的非法行為的行為人。大陸法系對(duì)期待可能性研究較為透徹，其發(fā)軔于德國(guó)，且在德日得到很好的發(fā)展。而我國(guó)關(guān)于期待可能性的理論也自古有之：統(tǒng)治者考慮到新征服的他國(guó)民眾容易按照原有制度行事而實(shí)施的暫時(shí)性變通政策的“刑新國(guó)用輕典”;因親屬間倫理親情、社會(huì)輿論而給予隱匿者出罪的法定理由的“親親相隱”等制度。英美法系中沒有完整的期待可能性理論，這與英美法系刑法中的嚴(yán)格責(zé)任有關(guān)。在英美刑法中，對(duì)于一些特殊犯罪案件，不考慮是否存在期待可能性，即使被告人的行為不具備被控犯罪的故意或過失，為了維護(hù)社會(huì)整體利益，也可能被定罪。然而自20世紀(jì)20年代以來，批評(píng)嚴(yán)格責(zé)任的呼聲漸起，嚴(yán)格責(zé)任開始走下坡路，這從一個(gè)側(cè)面說明了期待可能性理論的合理性［2］32。自上可以看出，無論是哪一法系，都會(huì)相應(yīng)考慮人性脆弱的一面，基于行為人實(shí)施的行為而予以寬緩，這也就印證了期待可能性所具有內(nèi)在精神的普適性。

二、我國(guó)學(xué)者對(duì)期待可能性適用質(zhì)疑

我國(guó)學(xué)者多數(shù)就期待可能性的地位歸屬、適用標(biāo)準(zhǔn)、適用范圍以及期待可能性的錯(cuò)誤進(jìn)行了探討，有的學(xué)者承認(rèn)期待可能性，并希望能在法律適用及司法實(shí)踐中考慮期待可能性，給予期待可能性一定的立足空間;而有的學(xué)者則對(duì)期待可能性展開了批判，認(rèn)為我國(guó)刑法法條中已考慮期待可能性，且司法實(shí)踐中法官已結(jié)合日常情理考慮了相應(yīng)的量刑情節(jié)，沒有必要再單獨(dú)地探討期待可能性。尤其對(duì)期待可能性從價(jià)值觀念轉(zhuǎn)化為行為規(guī)范的意見頗大。楊興培教授在2008年《東方法學(xué)》上發(fā)表一篇題為《期待可能性的刑法實(shí)踐批評(píng)》的論文，筆者對(duì)楊教授幾處觀點(diǎn)頗有質(zhì)疑，遂對(duì)楊教授觀點(diǎn)略做探討，這也是筆者撰寫此文的核心切入點(diǎn)，將在下面的內(nèi)容中重點(diǎn)評(píng)述。

（一）我國(guó)刑法是否包含期待可能性的思想

我國(guó)現(xiàn)行刑法，雖無任何“期待可能性”的字樣，卻是包含了豐富的期待可能性思想。刑法第14、15條從積極的方面肯定了期待可能性的存在，體現(xiàn)了期待可能性思想。刑法第16條則體現(xiàn)了缺乏期待可能性的思想，行為人雖然認(rèn)識(shí)到了行為將會(huì)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，但由于不可抗力或意外事件使得行為人自由意志選擇受限，阻卻了罪過，因而不是犯罪，不負(fù)刑事責(zé)任。刑法第20、21條有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等犯罪阻卻事由的規(guī)定，本身也是期待可能性的反映，其中第21條規(guī)定的緊急避險(xiǎn)是“不得不”的行為，是典型的缺乏期待可能性的行為。刑法第28條關(guān)于脅從犯刑事責(zé)任的規(guī)定體現(xiàn)了期待可能性程度高低與刑事責(zé)任大小成正比的思想。刑法第306、310條一定程度上也體現(xiàn)了刑法期待可能性思想。另外，2006年最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第9條第3款規(guī)定：已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財(cái)物，或者盜竊其他親屬財(cái)物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理。此條規(guī)定雖體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)未成年犯罪的特殊保護(hù)，但卻凸顯出缺乏期待可能性不予歸責(zé)的思想。

1．期待可能性理論與期待可能性概念相混淆

期待可能性重在理論探討，而非計(jì)較文本詞義而忽視其內(nèi)在精神價(jià)值。的確，在1979年刑法制定之時(shí)，中國(guó)刑法理論界從未有人介紹期待可能性的概念和理論，但這并不能阻礙對(duì)域外期待可能性理論的借鑒。從未有學(xué)者提出“期待可能性”概念，也并未對(duì)期待可能性理論進(jìn)行過深入的探討，但期待可能性理論在中國(guó)刑法中有所體現(xiàn)是客觀事實(shí)，并不是隨著期待可能性理論研究的深入而在刑法中加入的新型條款?！靶袨槿嗽诿髦约旱男袨閷?huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果的前提下，是否實(shí)施該行為具有可選擇性。行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為將可能造成的結(jié)果或應(yīng)當(dāng)小心謹(jǐn)慎而不盲目自信從事，在是否盡適度注意或者小心謹(jǐn)慎從事方面也存在著行為的可選擇性，以上情況若無行為可選擇性，則成立意外事件或不可抗力。法律期待行為人抑止危害社會(huì)的行為或盡適度注意或小心謹(jǐn)慎從事，行為人卻違反此期待希望或放任了危害結(jié)果的發(fā)生或由于疏忽大意或于過于自信導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生。可見，犯罪故意、犯罪過失都體現(xiàn)出了期待可能性思想?！保?］32期待可能性概念是從德日大陸法系傳入我國(guó)，之后學(xué)者結(jié)合我國(guó)刑法體系現(xiàn)狀，開始對(duì)期待可能性理論展開深入探討，但我國(guó)刑法所體現(xiàn)的期待可能性思想絕不是無源之水、無本之木，因?yàn)闆]有使用“期待可能性”這一概念，沒有對(duì)其展開深入研究并不代表不包含這一思想。

2．忽略傳統(tǒng)中華刑法文化的影響

“刑新國(guó)用輕典”、“親親相隱”等制度都是中華刑法文化的精髓，對(duì)后期研究期待可能性理論提供了歷史參考?！皻v史的發(fā)展在時(shí)間方面總是呈一維性特征”，筆者質(zhì)疑歷史發(fā)展雖在時(shí)間方面呈現(xiàn)一維性，但這就能成為追溯歷史、探詢真相的原因嗎?如果回答是肯定的，那又如何解釋刑法的修訂總是對(duì)先前刑法的完善與補(bǔ)充呢?如果回答是否定的，那為何又單單追溯到1979年制定的刑法而不對(duì)古代中國(guó)刑法文化中所體現(xiàn)期待可能性思想的條文進(jìn)行探討呢?

3．無視期待可能性精神內(nèi)核的普適性

期待可能性內(nèi)在精神的普適性實(shí)質(zhì)就是指法律應(yīng)有寬容與同情之義，無論是大陸法系還是英美法系，還是對(duì)期待可能性研究不夠透徹的我國(guó)，都遵循了這一規(guī)則。期待可能性理論揭示了人性的脆弱，刑事立法對(duì)此應(yīng)當(dāng)有所考慮?！胺ú徊烀袂槎?，則不成?！薄皬姆ㄖ瓢l(fā)展的歷史看，法合人情則興，法逆人情則竭。情入于法，使法與倫理結(jié)合，易于為人所接受。法順人情，沖淡了法的冷酷的外貌，更易于推行。”［3］至于所言：“甚至把諸多好處都?xì)w結(jié)于期待可能性之上，以此說明中國(guó)刑法的科學(xué)性與前瞻性?！保?］筆者對(duì)此并不贊成，明明是探尋期待可能性理論在我國(guó)刑法中的既存地位與意義，怎么就成為希望說明中國(guó)刑法的科學(xué)性與前瞻性?如果按照此邏輯，想說明中國(guó)刑法的科學(xué)性與前瞻性為何選擇了我國(guó)刑法理論界研究頗為薄弱的一環(huán)來說明呢?筆者認(rèn)為只有對(duì)中國(guó)刑法理解更為透徹，才能更好地研究期待可能性在我國(guó)刑法體系的立足空間，而不能因?yàn)椴淮嬖凇捌诖赡苄浴边@一概念，而做籠統(tǒng)性的研究。理論研究是為指導(dǎo)實(shí)踐服務(wù)的，本國(guó)理論研究還不透徹，又怎能放開手腳研究他國(guó)理論，這不是不顧客觀事實(shí)，反而是尊重客觀事實(shí)，從實(shí)際出發(fā)，結(jié)合我國(guó)刑法實(shí)際對(duì)期待可能性展開探討與研究。雖然1979年刑法制定之時(shí)，在中國(guó)的刑法理論中還根本不存在期待可能性的概念和理論，但該理論的精神內(nèi)核也包含在法條的字里行間，這是由期待可能性精神內(nèi)核的普適性所決定的。

（二）條件成熟與否是否可作為引入理論的參照標(biāo)準(zhǔn)

楊教授在論文中指出：我們不能以為期待可能性的理論具有人文關(guān)懷精神就可以直接運(yùn)用于司法實(shí)踐，這樣做的話是不合時(shí)宜的。筆者認(rèn)為楊教授過于擔(dān)憂。首先，期待可能性并不僅僅是主觀感知，還需要結(jié)合客觀情況進(jìn)行判斷，有嚴(yán)格的判斷標(biāo)準(zhǔn);其次，期待可能性是否運(yùn)用需要被告人或辯護(hù)人進(jìn)行缺乏期待可能性辯護(hù)，是要經(jīng)過法官嚴(yán)格審量，對(duì)于那些在特殊情況下確可免責(zé)的行為人才可進(jìn)行;再者，如果我國(guó)真正在立法和司法領(lǐng)域運(yùn)用了期待可能性，使之成為一種刑法規(guī)范而在司法實(shí)踐中嚴(yán)格執(zhí)行，又怎么會(huì)存在不依法辦事與刑法規(guī)范相沖突呢?當(dāng)然，如果援引期待可能性理論，則會(huì)面臨眾多問題：期待可能性理論的引入在我國(guó)犯罪構(gòu)成體系中地位如何設(shè)置，缺乏期待可能性的適用標(biāo)準(zhǔn)，期待可能性的錯(cuò)誤等問題都需要厘清。但是，援引理論并不需要所援引的理論毫無爭(zhēng)議后才可援引，只有爭(zhēng)議才會(huì)發(fā)現(xiàn)自身的不足而促進(jìn)理論的發(fā)展。現(xiàn)階段，引入期待可能性理論條件無所謂成熟與否，將條件不成熟作為引入理論的參照標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)而反駁期待可能性顯然有些蒼白無力。

（三）是否會(huì)對(duì)法律權(quán)威性與穩(wěn)定性造成致命傷

作為價(jià)值觀念的期待可能性理論可在刑事司法領(lǐng)域加以引導(dǎo)和推廣，以此來提高法官的人文關(guān)懷，但必須受到一定的限制。但是僅僅作為人文價(jià)值觀念引導(dǎo)法官或者去提升法官的此類精神，沒有一個(gè)客觀的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，是否會(huì)顯得空洞而無力呢?為了保護(hù)法律的權(quán)威，多少法官承認(rèn)“我也有同情心，但是法律就是這樣規(guī)定的，我不可能法外用情啊!”但是，如果刑事立法中缺少期待可能性的規(guī)定，由于各個(gè)法官的法律素質(zhì)修養(yǎng)不同，而針對(duì)個(gè)案可能會(huì)有不同結(jié)果的評(píng)判。針對(duì)上述問題，主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)為如何實(shí)現(xiàn)域外理論與我國(guó)本土刑法現(xiàn)狀相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)融洽式移植。對(duì)法律而言，有形式正義也有實(shí)質(zhì)正義，有時(shí)候，不能為了追求形式正義而忽略實(shí)質(zhì)正義的追求。形式只是保障實(shí)質(zhì)正義實(shí)現(xiàn)的一個(gè)基準(zhǔn)，然當(dāng)形式正義與實(shí)質(zhì)正義相矛盾時(shí)，有必要對(duì)形式正義進(jìn)行修正而追求實(shí)質(zhì)正義，不應(yīng)拘泥于形式，喪失基本的正義。楊教授一直在強(qiáng)調(diào)缺乏必要的技術(shù)支持，這是刑事立法技術(shù)層面的問題。期待可能性不同于公平、公正、正義等詞語(yǔ)，公平、公正、正義完全是人們對(duì)事情的一個(gè)評(píng)判，是每個(gè)人的精神訴求，可以說都是主觀上的感知，概念較為模糊、籠統(tǒng)。而期待可能性則需要結(jié)合主客觀進(jìn)行雙重判斷的，且適用也是有嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)的，不是隨便就可適用的。雖然二者都會(huì)對(duì)人們起到價(jià)值引導(dǎo)的作用，但不可在一個(gè)層面上探討?；诖耍诖赡苄岳碚摰慕梃b不會(huì)對(duì)法律權(quán)威性與穩(wěn)定性造成致命傷。

三、期待可能性置入我國(guó)刑法體系之突圍路徑

（一）實(shí)現(xiàn)價(jià)值觀念到刑法規(guī)范的轉(zhuǎn)化

近年以來，對(duì)期待可能性理論的研究可謂呈現(xiàn)繁榮之景，以期引入為我所用的呼聲也愈來愈高。但這其中，亦不乏反對(duì)之聲。劉秀等認(rèn)為：“首先，期待可能性理論在我國(guó)犯罪構(gòu)成理論中找不到契合點(diǎn)。其次，引進(jìn)期待可能性理論對(duì)我國(guó)刑法理論實(shí)際價(jià)值不大。我國(guó)現(xiàn)行刑法中雖然沒有任何‘期待可能性’字樣，但是期待可能性思想被‘分而治之’，已蘊(yùn)涵在了我國(guó)刑法條文之中?！保?］之所以會(huì)有上述分歧，簡(jiǎn)而言之就是期待可能性理論終究還是一種價(jià)值理念，并未實(shí)現(xiàn)從價(jià)值理念到具體刑法規(guī)范的轉(zhuǎn)變。一種理論抑或價(jià)值理念是否具有借鑒價(jià)值，主要應(yīng)著眼于其是否能夠用來解決在現(xiàn)有條件下不能合理或不能解決的實(shí)踐問題。毋庸置疑，期待可能性具有這種價(jià)值。就目前我國(guó)社會(huì)發(fā)展階段而言，貧富差距不斷擴(kuò)大，弱勢(shì)群體權(quán)益還未得到有效及時(shí)的保障，使得在司法實(shí)踐中的確出現(xiàn)了一些與人們的基本法律情感不符的個(gè)案。以期通過引入期待可能性理論來緩解這種矛盾，體現(xiàn)法律所追求的公平與正義，將會(huì)有重大意義。

但作為一種價(jià)值理念在未轉(zhuǎn)化為具體刑法規(guī)范時(shí)是不能直接作為定罪依據(jù)的。罪刑法定原則是我國(guó)刑法所遵循的一項(xiàng)基本原則。法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。因此，在刑法無具體規(guī)定之前，直接運(yùn)用期待可能性理論來認(rèn)定行為人無罪，則可能會(huì)導(dǎo)致刑法的嚴(yán)厲性遭到隨意削弱。即使適用期待可能性理論來對(duì)行為人加以認(rèn)定，由于期待可能性理論本身就具有諸多不確定因素，勢(shì)必會(huì)造成因適用而導(dǎo)致結(jié)果的不確定。將期待可能性理論運(yùn)用于司法實(shí)踐，應(yīng)在借鑒他國(guó)相關(guān)理論和我國(guó)刑法理論現(xiàn)狀的基礎(chǔ)之上，總結(jié)典型的缺乏期待可能性和期待可能性低的事由，將其法典化，使其由價(jià)值理念逐漸轉(zhuǎn)化為具體刑法規(guī)范，將是不斷努力之方向。

（二）強(qiáng)調(diào)期待可能性理論適用之可行性

1．明晰期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是指判斷行為人在實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為時(shí)是否具有違法行為的期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)。判斷標(biāo)準(zhǔn)問題一直以來都是該理論爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。通過梳理爭(zhēng)議觀點(diǎn)，大體可分為三種：行為人標(biāo)準(zhǔn)說、平均人標(biāo)準(zhǔn)說、法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說或國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說?期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)的三種觀點(diǎn)：行為人標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，以行為時(shí)的具體狀況下的行為人自身的能力為標(biāo)準(zhǔn);平均人標(biāo)準(zhǔn)人說認(rèn)為，如果對(duì)處于行為人狀態(tài)下的通常人、平均人，能夠期待其實(shí)施適法行為，則該行為人也具有期待可能性，如不能期待其實(shí)施適法行為，則該行為人也不具有期待可能性;法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說或國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說主張，以國(guó)家或者國(guó)家的法秩序的具體要求為標(biāo)準(zhǔn)，判斷是否具有期待可能性。。三種觀點(diǎn)的描述并無矛盾，只是從三種不同的角度進(jìn)行評(píng)判而已。行為人標(biāo)準(zhǔn)說，側(cè)重判斷資料;平均人標(biāo)準(zhǔn)說，側(cè)重與判斷基準(zhǔn);法秩序標(biāo)準(zhǔn)說，側(cè)重與期待主體［6］。判斷期待可能性是否存有及其程度，則需考慮影響期待可能性的外部因素和內(nèi)部因素。外部因素主要指行為人實(shí)施行為時(shí)所處的社會(huì)環(huán)境、自然環(huán)境、自身的狀態(tài)環(huán)境等;內(nèi)部因素即為行為人的主觀因素，包括認(rèn)識(shí)因素、意志因素等［7］。而針對(duì)具體個(gè)案，則需將諸多因素集合起來一一予以考慮。是否缺乏期待可能性，需要根據(jù)法律所保護(hù)之目的，根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)身體的、心理的條件以及所處周邊環(huán)境附隨之情狀，與普通人在此情況下可能實(shí)施行為進(jìn)行比較，進(jìn)而判斷是否可以期待行為人當(dāng)時(shí)可實(shí)施適法行為而不實(shí)施違法行為。

2．充分發(fā)揮期待可能性理論在量刑中的作用

“量刑時(shí)應(yīng)考慮的并不是由諸多因素所決定的社會(huì)危害性的大小，而是在行為所造成的社會(huì)危害性上存在的可譴責(zé)性意義上的責(zé)任?！保?］因此，在司法裁量的過程中，應(yīng)充分重視可能影響期待可能性的因素（影響期待可能性因素已在上文有所表述，在此不再贅述）。這些因素可直接影響到行為人“可譴責(zé)性”，進(jìn)而與刑事責(zé)任緊密聯(lián)系。將期待可能性理論運(yùn)用于司法實(shí)踐，使之作為量刑考慮因素，這與我國(guó)刑法對(duì)量刑的要求并無二致，反而相輔相成。比如，同樣是盜竊，出于奢侈享受和為生活所迫而實(shí)施上述行為，在其他情節(jié)基本相同的情況下，后者的刑事責(zé)任之所以常常輕于前者，就是因?yàn)楹笳邔?shí)施適法行為的期待可能性弱于前者的緣故。另外，通過對(duì)期待可能性理論研究的深入，可將典型的期待不可能和期待可能性低的事由法典化為類型化事由，作為法定的從輕、減輕處罰的量刑情節(jié)。比如，對(duì)于已經(jīng)引起廣泛關(guān)注的婦女因長(zhǎng)期虐待、孤立無援、精神幾近崩潰情況下發(fā)生傷害、殺害配偶的故意傷害、故意殺人案件，確有從立法上將之明確為減輕或免除處罰的情節(jié)［9］。

［1］哈特．法律的概念［M］．張文顯，譯．北京：中國(guó)大百科全書出版社，1996：174－175．

［2］李立眾，劉代華．期待可能性理論研究［J］．中外法學(xué)，1999（1）．

［3］張晉藩．中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型［M］．北京：法律出版社，1997：53．

［4］楊興培．期待可能性的刑法實(shí)踐批評(píng)［J］．東方法學(xué)．2008（4）：57－62．

［5］劉秀，李小華．論期待可能性理論和我國(guó)刑法［J］．廣西公安管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003（3）：36－39．

［6］張明楷．刑法學(xué)［M］．北京：法律出版社，2011：304－305．

［7］吳靜．期待可能性理論在我國(guó)刑事司法中的適用［J］．法律適用，2009（11）：45－49．

［8］周光權(quán)．刑法諸問題的新表述［M］．北京：中國(guó)法制出版社，1999：367．

［9］萬明之．從王斌余案淺析期待可能性理論的借鑒與運(yùn)用［J］．前沿，2009（4）：158－163．