王建文，劉宛升

(河海大學法學院，江蘇 南京 211100)

民商事合同是社會主義市場經(jīng)濟的細胞，雙方當事人本著誠實信用、互惠互利的原則締結合同，其中一部分履行行為持續(xù)時間較長的合同，受國家宏觀調控、國際市場波動等影響，面臨情勢變更的風險。當履約環(huán)境發(fā)生締約時無法預見之重大變化，致使維持合同存續(xù)的客觀基礎喪失、當事人之間的利益嚴重失衡，一方給付負擔過于沉重，按照原合同履行明顯有悖于誠實信用，立法應及時作出回應:建立相應的調整機制——確立情勢變更原則。通過司法權的介入，強行改變原合同確定的條款或撤銷合同，以社會本位調整權利本位，促使雙方當事人再交涉達成新的合意，重新分配利益與風險，解決經(jīng)濟糾紛，以求獲得實質公平，促進市場經(jīng)濟健康有序的發(fā)展。

關于情勢變更的定義，理論與實務界眾說紛紜，各有側重。著名民法學家梁慧星先生下的定義，概括全面、理解深刻:“合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生情勢變更，致合同之基礎動搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力則顯失公平，應當允許變更合同內(nèi)容或解除合同。”［1］

誠實信用原則是法律體系的帝王條款，貫穿于民商事法律領域，較情勢變更原則為上位概念，是填補法律漏洞、矯正可能出現(xiàn)的不公正后果的最后手段。情勢變更是誠實信用原則的具體體現(xiàn)，出于維護利益平衡、公平正義之目的，賦予并規(guī)范法官的自由裁量權，是現(xiàn)代合同法與時俱進的閃光標志。情勢變更原則的實質，正是誠實信用原則的具體解釋運用，是合同法律思想和制度革命性變化的自然衍生物［2］。

一、問題的提出:情勢變更導致利益失衡、糾紛頻發(fā)

自2010年1月4日《國務院關于推進海南國際旅游島建設發(fā)展的若干意見》發(fā)布以來，海南樓市持續(xù)“高燒”，攜重金而來的炒房團推動海南房價節(jié)節(jié)走高。6月份，?？诜课菔蹆r同比上漲50．6%，漲幅連續(xù)第五個月高居全國第一位;三亞房屋售價同比上漲50．3%，漲幅連續(xù)第五個月高居全國第二位。工程建設領域通常采用固定價款合同，業(yè)主單位為規(guī)避工程建設期間要素價格上漲的風險，往往對固定價款調整因素進行條款封堵，從而讓承建單位承擔大部分風險。因合同履行期限較長，受國際市場影響，鋼材、水泥、混凝土、柴油等建材的非理性大幅上漲，新《勞動合同法》的貫徹實施使人工成本增加，這些直接誘發(fā)承建單位巨額虧損。

為抑制房價的過度上漲，調控住房銷售價格和住房供求以實現(xiàn)國民經(jīng)濟平穩(wěn)健康發(fā)展，國家先后出臺了一攬子房貸新政，改變了二套房、三套房的認定標準，提高了首付比例。海南切實貫徹中央的宏觀調控政策，遏制投資投機性住房需求，保障群眾的自住性需求。飆升的房價、房貸新政造成一部分購房者無法按原計劃獲得所需的銀行貸款;而另一方面，與開發(fā)商之間的購房合同已生效，定金已支付，此時無力履行買方義務，需承擔違約責任，購房者無權要求返還定金。因房價短期漲幅過大、房貸新政屬于國家宏觀調控措施，非賣屋買賣合同當事人可以預見，新政使原購房合同中的基礎條款即預付金比例和房貸標準發(fā)生了重大變化，給購房者履行合同造成了巨大障礙，導致原購房合同賴以成立的基礎完全喪失。購房者便以“情勢變更”為由要求解除合同，返還定金;開發(fā)商則要求購房者嚴格履行原合同，否則承擔違約責任。

二、情勢變更原則的淵源與內(nèi)涵

情勢變更原則起源于12—13世紀的注釋法學派著作《優(yōu)帝法學階梯注解》:假定每一個合同都包含有一個默示條款，即在合同履行過程中，作為合同基礎的訂立合同時的客觀情勢應繼續(xù)存在，一旦這種情況發(fā)生重大變化，應準予變更或解除合同［3］。

情勢變更是契約嚴守原則的例外?！捌跫s必須嚴守”要求當事人依據(jù)契約自由和意思自治締結合同，該合同一旦齊備生效要件，便在締約者之間產(chǎn)生法律般的效力，必須嚴格遵守;除非違反強行法或當事人雙方達成了新的合意，不得隨意變更或終止合同，以維護私法自治與合同的嚴肅性，增強當事人履約責任心，保障交易安全。

現(xiàn)代社會經(jīng)濟飛速發(fā)展，情勢瞬息萬變，如果合同訂立時賴以存在的基礎性情勢發(fā)生了當事人不可預料的重大變化，導致利益嚴重失衡，繼續(xù)履行原合同便顯失公平，給當事人帶來有違預期的不合理負擔。雙方當事人對于特定環(huán)境的存在有共同預想，基于此預想締結合同，因此應對情勢的變更施以法律救濟。情勢變更是對契約嚴守原則的有益補充，它適應了市場供求狀況瞬息萬變和政府宏觀調控力度增強的社會現(xiàn)實，妥善地利用法律手段解決了市場經(jīng)濟中的難題。

《德國債法現(xiàn)代化法》上的“法律行為基礎障礙制度”、法國民法典的“不可預見理論”、英美法系的“合同落空原則”、意大利和秘魯法上的給付負擔過重規(guī)則、《國際商事合同通則》中的“艱難情形”，盡管各有側重，但殊途同歸，其目的都是運用誠實信用原則調適“契約必須嚴守”與“交易實質公平”理念之間的沖突。在我國，“契約嚴守原則”的例外就是“情勢變更原則”。

所謂“情勢”，泛指作為法律行為成立基礎或環(huán)境的一切客觀事實［4］，如國家政策、利率、物價、匯率、國際市場波動等。所謂“變更”是指情勢發(fā)生了異常變動，致使履約基礎動搖或喪失。合同履行中情勢變更事由主要包括:(1)市場經(jīng)濟固有的風險;(2)物價大幅度上漲或暴跌;(3)國家財政政策、貨幣政策等經(jīng)濟政策的重大變化;(4)產(chǎn)業(yè)政策、價格杠桿等各種經(jīng)濟導向措施;(5)國際市場發(fā)生大的波動;(6)貨幣大幅度貶值或升值。這些國家宏觀政策的調整、相互依存度較高的國際市場情勢變化，都可能導致履約基礎的巨變。

三、我國的立法沿革

立法:1981年制定的《經(jīng)濟合同法》明確規(guī)定了情勢變更原則，該法第27條第4款規(guī)定，由于不可抗力或由于一方當事人雖無過失但無法防止的外因，致使經(jīng)濟合同無法履行，應當允許變更或解除經(jīng)濟合同。但1993年修訂《經(jīng)濟合同法》時，該條規(guī)定被取消了。

司法政策性文件:一是最高人民法院在(1992)第27號復函指出:“由于發(fā)生了當事人無法預見和防止的情勢變更……仍按原合同約定的價格……顯失公平”，當事人可以變更或解除合同。二是《全國經(jīng)濟審判工作會談紀要》(法發(fā)〔1993〕8號文)指出:由于不可歸責于當事人雙方的原因，作為合同基礎的客觀情況發(fā)生了非當事人所能預見的根本性變化，以致合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當事人的申請，按情勢變更原則變更或解除合同。三是2002最高人民法院關于《審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第27條明確提出，“因情勢變更導致建材價格大幅上漲而明顯不利于承包人的，承包人可請求增加工程款。但建材漲價屬正常的市場風險范疇，漲價部分應由承包人承擔?！?/p>

地方政府部門規(guī)章:2007年10月廣東省建設廳公布的《關于建設工程工料機價格漲落調整與確定工程造價的意見》第5條規(guī)定:“在施工合同履行期間，當工程造價管理機構發(fā)布的人工、材料(設備)、施工機械臺班價格漲落超過合同工程基準期價格10%時，發(fā)包人、承包人應秉著實事求是的原則調整工程價款，并簽訂補充協(xié)議，作為追加(減)合同價款和支付工程進度款的依據(jù)?！?/p>

在《合同法》立法過程中，從第一草案到第四次審議稿都將情勢變更原則寫入草案。但九屆人大二次會議審議時認為:對情勢變更難以做出科學界定，和商業(yè)風險的界限也不甚清晰，執(zhí)行時難以操作，在合同法中做出規(guī)定的條件還不成熟，最終沒有確立情勢變更原則。

為了應對國際金融危機、發(fā)揮司法解釋在統(tǒng)一合同法適用標準、促進經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展方面的積極作用，2009年2月最高人民法院發(fā)布的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》規(guī)定:“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！边@一司法解釋回應了市場經(jīng)濟中民事法律關系因情勢發(fā)生重大變化而適時調整的需要，保障了受情勢變更影響的企業(yè)利益，對于統(tǒng)一自由裁量標準和裁判尺度、維護交易安全、減少合同糾紛、穩(wěn)定經(jīng)濟秩序、實現(xiàn)實質正義具有重要的現(xiàn)實意義。

四、情勢變更在兩大法系的理論基礎、立法規(guī)制與司法適用

情勢變更原則在兩大法系的合同法理論中獲得長足發(fā)展，通過立法確認，在司法實踐中被謹慎適用，隨后又在國際示范立法創(chuàng)新發(fā)展。

在大陸法系，情勢變更有廣義和狹義之分。廣義的情勢變更包括不可抗力，因為二者均為不可預見無法避免的客觀事件所引發(fā)，都是不可歸責于當事人的原因。德國的“合同基礎消失”理論即為廣義，即如果由于不可控制的外來事件引起合同關系不對等，且給一方當事人施加了其事先未預料也不準備接受的不當負擔，則應調整或終止合同［5］。而狹義的情勢變更則是指不可抗力之外的意外事件。法國采取狹義觀點，將影響合同履行的因素分為“不可抗力”和“不可預見”(即情勢變更)。

在英美法系，英國上訴法院1903年判決的克雷爾訴亨利案最早確立了合同落空理論。美國將合同落空深化發(fā)展為三項主要內(nèi)容:合同履行的不可能、合同履行的不現(xiàn)實與合同目的受挫。美國以“履約不可行”替代了“履約不可能”，即在許多情況下盡管義務人的義務不是絕對無法履行，但如果依合同履行會給義務人帶來異常不合理的困難或可能危及當事人的人身及財產(chǎn)安全，這與履約目的并不相稱，那么履約便是“不可行的”［6］。

大陸法系情勢變更原則側重于對變更的起因研究［7］，而英美法系合同落空原則著眼于對結果的表述，側重于該結果對合同履行的影響，二者在適用條件和制度設計上異曲同工，只是截取的時間段有所不同。

我國參加的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第79條第1項規(guī)定了情勢變更原則，對于該條款我國并未保留。如果案件適用該公約由人民法院審理時，當然可以適用情勢變更原則。此外，《維也納條約法公約》《國際商事合同通則》規(guī)定的“艱難情形”、《歐洲合同法原則》的“情勢變更”，都是為了“以公平合理的方式在當事人之間分攤由情勢變更所產(chǎn)生的損失和收益”［8］。

英國、意大利允許合同目的落空時終止合同，德國更為靈活，在發(fā)生情勢變更時法院不僅可以終止合同，還可謹慎地變更合同。《德國債法現(xiàn)代化法》第313條第1款和第3款賦予了因法律行為基礎障礙而遭受不利的當事人以變更或解除合同的權利:“照顧到所有具體情況、特別是合同的或法定的風險劃分的情況，不可期待合同一方當事人信守該不發(fā)生變化的合同的，可以要求調整該合同?！薄昂贤{整成為不能或另外一方當事人不同意此種合同調整的，受損一方可以解除合同?！?/p>

法國相對保守，其民事法院一直奉行“條約必須嚴守”，只有行政法院允許適用情勢變更原則。行政法院主要管轄公共服務合同、特許權協(xié)議等與社會公共利益息息相關的合同。如果這些公共合同因情勢變更而受阻或被延誤，可能會對不特定多數(shù)人的利益造成影響。因此，在發(fā)生情勢變更時，行政法院認為私人企業(yè)有權從政府獲得補償［9］。

美國《統(tǒng)一商法典》第2—615條和《合同法第二次重述》第269條和第270條，在發(fā)生合同受挫后，可以調整合同條款:“如果合同基礎喪失或有重大改變，一般需要變更合同使其適應新的環(huán)境。應當優(yōu)先考慮盡可能地遵守合同，只有當合同不可能再存續(xù)的情況下，才能通過行使特殊解除權來解決或終止合同?！?/p>

五、情勢變更的效力、立法完善及司法適用

我國市場經(jīng)濟運行中存在情勢變更的客觀事實，司法實踐也確認該原則的適用，但法無明文規(guī)定，致使情勢變更原則游離于法律的框架之外，審判實踐無法可依，這種立法滯后于社會發(fā)展的現(xiàn)狀亟待改變。正如梁慧星先生所言:“現(xiàn)在的問題是，是否在法律上不規(guī)定情勢變更原則，就能夠避免這種濫用?”［10］基于情勢變更原則在我國立法上有確立的必要性和可行性，司法解釋不足以替代立法的需要，建議全國人大以立法的形式，在《合同法》或《民法通則》中明確規(guī)定情勢變更原則，使其在制度上與發(fā)達國家接軌，為對外貿(mào)易及招商引資提供更多的法律保障，減少因不同國家制度差異而產(chǎn)生的貿(mào)易摩擦。

適用情勢變更原則應以符合其構成要件為前提:(1)事由要件，須有情勢變更的客觀事實。即因國家宏觀經(jīng)濟政策、社會經(jīng)濟形勢等客觀情勢發(fā)生巨大變化，致使合同目的落空、雙方利益嚴重失衡。(2)時間要件，情勢變更的發(fā)生時間必須是在合同有效成立后至合同終止之前。(3)預見要件，即對于情勢變更的發(fā)生，當事人在締結合同時不僅沒有預料到，而且在正常情況下，作為一個盡到了必要注意義務的理性人，是不可能預料到的。(4)歸責要件，情勢變更不可歸責于任何一方當事人，各方當事人主觀上均無過錯;如果有過錯，則應根據(jù)責任自負對各自的過錯承擔責任。(5)后果要件，即繼續(xù)履行原合同則顯失公平，有違立約初衷;或合同目的落空，履行已無意義，這是適用該原則的實質要件。

對于情勢變更導致顯失公平的程度的把握，《歐洲合同法原則》第6∶111條規(guī)定情勢的巨變必須使得合同的履行變得“格外困難”;《國際商事合同通則》第6．2．2條規(guī)定雙方當事人之間的均衡發(fā)生了根本改變，并提出了一個參考性標準，即“如果履行能夠以金錢的方式加以準確計算，則履行費用或價值的改變達到或超過50%時，很可能就構成了根本性的改變?！弊罡呷嗣穹ㄔ簯斀梃b發(fā)達國家的立法經(jīng)驗，制定具體的操作標準，匯編典型案例，規(guī)范各級法院的統(tǒng)一適用。

在適用程序上，合同雙方負有再交涉義務。即情勢發(fā)生變更，履行不利方在合同尚可履行時，應本著誠實信用、避免損失擴大的原則，及時與對方就合同的內(nèi)容、履行方式等重新進行協(xié)商。雙方通過再交涉變更合同成本低、靈活性大、耗時短、節(jié)約司法資源，有助于減少情勢變更帶來的損失、保守商業(yè)秘密，實現(xiàn)雙贏。相比之下，訴訟則成本較高、周期長、不利于雙方日后的合作。只有協(xié)商不成時，才能通過法定程序訴諸法院。人民法院應奉行當事人主義，遵循“不告不理”原則，不得依職權主動適用情勢變更原則。

情勢變更原則的意義，在于通過司法權力的介入，強行改變合同已確定的條款或者撤銷合同，在合同雙方當事人訂約意志之外，重新分配交易雙方應當獲得的利益和承擔的風險，這就賦予了法官一定的自由裁量權，可能造成法官的恣意［11］。法院受理后，應堅持調解為主、裁判為輔的原則，充分尊重當事人的意思自治，對法官自由裁量權予以限制和規(guī)范，減少裁判的恣意性，增加判決的說理性，提升司法的公信力。

關于舉證責任，根據(jù)《民事訴訟法》“誰主張，誰舉證”的要求，主張適用情勢變更原則的一方，應當就情勢變更的發(fā)生原因、導致顯失公平的程度、與相對方再交涉情況進行舉證。在司法實踐中，具體判斷是否構成情勢變更，應以是否導致合同基礎喪失，是否致使目的落空，是否造成對價關系障礙，作為判斷標準［12］。認定“顯失公平”應當進行經(jīng)濟成本核算，以當事人是否遭受重大虧損作為衡量尺度。適用合同目的落空，應以合同雙方知道或至少應當知道該目的為前提。

情勢變更原則的法律效力有兩個:第一次效力是變更合同。按照契約嚴守原則，應優(yōu)先考慮盡可能維持原有的合同關系，通過變更使雙方利益恢復平衡:如增減合同標的數(shù)量、變更履行期限、分期履行或延期履行、變更標的物等。第二次效力是解除合同。當?shù)谝淮涡Яι胁蛔阆@失公平的后果、繼續(xù)履行合同不可行或者無法實現(xiàn)合同目的時，人民法院應踐行誠實信用、等價有償?shù)淖谥冀獬贤曰謴凸健?/p>

對于開篇提及的爭議，最高人民法院公布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定:“因不可歸責于當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當事人可以請求解除合同，出賣人應當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。”根據(jù)該規(guī)定，當購房者因情勢變更無法向銀行申請貸款而無力繼續(xù)履行原購房協(xié)議時，可以判令解除雙方的買賣合同，然后再根據(jù)交易的具體情況決定是給予相對方一定的經(jīng)濟賠償還是返還其購房款本金及利息或者定金。

［1］梁慧星．中國民法經(jīng)濟法諸問題［M］．北京:中國法制出版社，1999．

［2］李 卉，孫 斌．情勢變更原則的法理基礎研究［J］．東北財經(jīng)大學學報，2006(3):79 －81．

［3］楊立新．疑難民事糾紛司法對策:第3集［M］．長春:吉林人民出版社，1997:334．

［4］王家福．民法債權［M］．北京:法律出版社，1993:399．

［5］韓 燁．對德國情勢變更制度與履行不能制度的比較和借鑒［J］．青年科學，2010(2):56 －58．

［6］車丕照．合同落空、情勢變更和不可抗力［J］．蘭州大學學報:社會科學版，1996(2):52．

［7］袁長春．對《德國民法典》與《法國民法典》的比較研究［J］．中國社會科學院研究生院學報，1985(3)．

［8］吳德昌．《國際商事合同通則》法律功能研究［M］．北京:中國法律出版社，2011:28．

［9］楊 明．給付負擔過重規(guī)則——情勢變更原則具體化的一個例證［J］．煙臺大學學報(哲學社會科學版)，2007(1)．

［10］梁慧星．合同法草案征求意見稿專家會議上的爭論［J］．前沿，1998(2)．

［11］孫禮海．〈中華人民共和國合同法〉立法資料選［M］．北京:法律出版社，1999:163．

［12］梁慧星．中國民法經(jīng)濟法諸問題［M］．北京:法律出版社，1991:226．

［13］孫美蘭．情勢變更與契約理論［M］．北京:法律出版社，2004．

［14］李先波．英美合同解除制度研究［M］．北京:北京大學出版社，2008．

［15］趙 莉．公平原則對契約嚴守的修正——國際示范立法中的情勢變更［J］．法學評論，2007(5):32－36．