楊 帆

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 211189）

伴隨著教育規(guī)模的高速擴(kuò)張，各種教育糾紛也日益頻發(fā)。高校學(xué)生將自己的母校告上法庭的案件也不斷涌現(xiàn)，有關(guān)調(diào)查表明，當(dāng)今高校與學(xué)生間的各種糾紛中以高校對學(xué)生紀(jì)律處分爭議最多。筆者認(rèn)為對高校處分權(quán)實(shí)行司法審查是解決該類糾紛的途徑之一。

一、司法審查的必要性

目前我國教育行政救濟(jì)制度較為欠缺，學(xué)生所受到的處分，無論輕重，不管是開除學(xué)籍還是警告處分，只能向有關(guān)部門提出申訴，但由于現(xiàn)有的申訴機(jī)制的不完善，申訴機(jī)關(guān)往往是形同虛設(shè)甚至淪為高校的“復(fù)讀機(jī)”。而諸如復(fù)議、調(diào)解、仲裁、訴訟等常見的糾紛解決和權(quán)利救濟(jì)途徑，都難以進(jìn)入到該領(lǐng)域之內(nèi)，這是因?yàn)椤疤貏e權(quán)力關(guān)系說”在法律界占有統(tǒng)治地位。“特別權(quán)力關(guān)系說”起源于大陸法系國家，其要點(diǎn)是：基于一定的法律上的原因，如法律的規(guī)定或當(dāng)事人自愿等，為了特定的公法上的目的，在必要的范圍內(nèi)，一方有概括地支配另一方的權(quán)能，另一方負(fù)有服從的義務(wù)。高校和學(xué)生的關(guān)系被認(rèn)為是這種“特別權(quán)力關(guān)系”，“高等學(xué)校有權(quán)在沒有個(gè)別法律依據(jù)的前提下，制定營造物利用規(guī)則，并以此向?qū)W生下達(dá)各種特別限制措施或進(jìn)行懲戒”，“學(xué)生僅僅是高等學(xué)校的利用者，必須服從這些概括的命令，若對學(xué)校的處理不服也不得提起訴訟”。這也被認(rèn)為是維護(hù)大學(xué)自治的一個(gè)內(nèi)在要求，但其實(shí)這二者并非像看起來那般相互矛盾，正如有學(xué)者所說：“當(dāng)把司法審查和大學(xué)自治這兩個(gè)傳統(tǒng)上認(rèn)為是各自獨(dú)立、互不往來的領(lǐng)域放在一起作比較研究的時(shí)候，不難發(fā)現(xiàn)兩者之間有某種特質(zhì)是何等相似：對平等、爭議、公正、良知、文明的追求”，在法治社會下，兩者之間應(yīng)存在整合的基礎(chǔ)。而且想要有效地規(guī)制和監(jiān)督高校的這種處分行為,司法審查的確立卻恰恰應(yīng)是關(guān)鍵之所在。因?yàn)樵诒O(jiān)督行政活動的各種方式中,司法審查是最主要的監(jiān)督方式,它是一種經(jīng)常性、局外性和有嚴(yán)格程序保障的,具有傳統(tǒng)權(quán)威性的監(jiān)督。當(dāng)然，這樣一來，也就表示了我們默認(rèn)高校行使處分權(quán)的行為是一種行政活動，具體理由筆者將在后文加以闡述。

近幾年，法院受理大學(xué)生狀告學(xué)校的案件在全國各地時(shí)有出現(xiàn)。但我們也不能忽視的一點(diǎn)是，這類案件從出現(xiàn)以來得到的結(jié)果卻相去甚遠(yuǎn)，如2003年重慶郵電學(xué)院某女生懷孕被退學(xué)案中，法院以行使高校處分權(quán)的行為屬于高校內(nèi)部行為，不屬于行政訴訟受案范圍為由不予受理；而在2004年成都某大學(xué)一男一女兩名學(xué)生因在教室接吻被勒令退學(xué)一案中，法院雖予以受理但隨后又裁定中止訴訟，最后裁定停止執(zhí)行學(xué)校決定；最終作出判決的情況也存在，如鄭文滔訴廣東農(nóng)工商職業(yè)技術(shù)學(xué)院勒令退學(xué)案。在同一個(gè)司法空間內(nèi)，學(xué)生的訴權(quán)保護(hù)卻是標(biāo)準(zhǔn)不一。所以我們現(xiàn)在需要為司法審查延伸至該領(lǐng)域而尋找法律依據(jù)和正當(dāng)性基礎(chǔ)。

二、司法審查的正當(dāng)性

一般認(rèn)為，要解決司法審查能否介入高校處分權(quán)的領(lǐng)域的問題主要需要明確三點(diǎn)問題：第一，高等學(xué)校是否能夠成為適格的行政訴訟被告；第二，高等學(xué)校的處分權(quán)是否屬于行政職權(quán)；第三，高校實(shí)施處分的行為是否有可能侵害學(xué)生的合法權(quán)益?；趯@三點(diǎn)的分析，結(jié)合當(dāng)前學(xué)界的理論創(chuàng)新和國外相關(guān)的制度經(jīng)驗(yàn)，可以提出以下幾點(diǎn)理由作為司法審查正當(dāng)性的支持。

1.高校具備行政主體資格。根據(jù)《中華人名共和國教育法》第28條以及《中華人民共和國高等教育法》第22條等規(guī)定，高等學(xué)校擁有招生權(quán)、學(xué)籍管理權(quán)、實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或處分權(quán)、頒發(fā)學(xué)位證書權(quán)等職權(quán)。而這些職權(quán)都具有明顯的單方性和強(qiáng)制性，符合行政權(quán)力的主要特征，應(yīng)認(rèn)為高等學(xué)校在法律法規(guī)規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)具有行政主體資格。“高等學(xué)校作為一類準(zhǔn)公權(quán)力主體，可以對公民合法的、憲法所授予的神圣的受教育權(quán)、勞動權(quán)等造成侵害，客觀上充當(dāng)著公權(quán)力主體的角色，因而也應(yīng)當(dāng)服從適用于公權(quán)力主體的法治原則?！倍?，在司法實(shí)踐中,人民法院也承認(rèn)學(xué)校在管理過程中實(shí)施的行為具有行政性,開始受理因被高等學(xué)校拒絕錄取的行政訴訟案以及學(xué)生不服校方開除、退學(xué)和拒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證而提起的行政訴訟。在“田永案”的一審判決書中，法院也有將高校作為法律法規(guī)授權(quán)組織對待的清楚表述，這一判決也在二審中得到了維持并且被最高人民法院刊登在了1999年第4期的《最高人民法院》公報(bào)上。故我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)定高?？梢猿蔀樾姓V訟的適格被告。

2.高校的處分權(quán)應(yīng)被視為一種教育行政處罰權(quán)。目前學(xué)界對于高校處分權(quán)這一概念似乎也并無確切和清晰的表述，有學(xué)者基于《教育法》的概括性描述將高校處分權(quán)定義為：“學(xué)校基于教育目的，為維持教學(xué)秩序，在法律法規(guī)授權(quán)范圍內(nèi)，根絕法定事由和法定的程序，限制或影響學(xué)生受教育權(quán)的權(quán)力，其實(shí)質(zhì)是學(xué)校對學(xué)生受教育權(quán)的一種強(qiáng)制處分?！倍P(guān)于這一權(quán)力的性質(zhì)問題，理論界爭議頗多，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，高校處分權(quán)是一種學(xué)校內(nèi)部的自主管理權(quán)，一般不受其他組織和個(gè)人的干涉；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為高校的處分權(quán)就是一種公權(quán)力，理由主要是認(rèn)為在高校實(shí)施處分過程中，其與學(xué)生的地位明顯不對等，且處分也是具有行政行為的基本特征——單方意志性和強(qiáng)制性。這種處分是基于公法之規(guī)定，是一種具有教育與被教育、管理與被管理性質(zhì)的公權(quán)力，性質(zhì)類似于行政處罰權(quán)；第三種觀點(diǎn)將高校處分權(quán)一分為二，認(rèn)為非身份處分權(quán)屬于學(xué)校自主權(quán)范疇，身份處分權(quán)屬于公權(quán)力范疇。筆者持第二種觀點(diǎn)。

3.高校的處分行為可能侵害學(xué)生的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益。根據(jù)《教育法》第42條的規(guī)定，學(xué)生對于學(xué)校的處分一般只享有申訴權(quán)，只有對侵害其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的行為才有權(quán)提起訴訟。從上述第三種觀點(diǎn)說起，該觀點(diǎn)正是建立在這個(gè)基礎(chǔ)上提出來的。它認(rèn)為身份處分涉及到學(xué)生的受教育權(quán)這一公民的基本權(quán)利，故應(yīng)接受司法審查，而非身份處分由于不直接涉及學(xué)生的在學(xué)身份，故屬于學(xué)校的內(nèi)部管理行為。但其實(shí)現(xiàn)在國內(nèi)的眾多高校都有處分疊加效果或者直接與學(xué)位掛鉤，也就是說，在很多學(xué)校兩次以上非身份處分就會帶來身份處分的效果或者有非身份處分仍與學(xué)位掛鉤的問題。而在當(dāng)今這樣一個(gè)知識經(jīng)濟(jì)的社會，受教育權(quán)在一定程度上將成為公民有效實(shí)現(xiàn)其他權(quán)利的基礎(chǔ)。同樣即使不剝奪學(xué)生的在校身份，僅是取消授予學(xué)生學(xué)位也會直接影響其就業(yè)權(quán)工作權(quán)等的實(shí)現(xiàn)。故不能因?yàn)榉巧矸萏幏植簧婕皩W(xué)生的受教育資格就拒絕司法救濟(jì)的介入。

4.“特別權(quán)力關(guān)系說”的揚(yáng)棄。特別權(quán)力關(guān)系說原本是一個(gè)強(qiáng)調(diào)行政權(quán)優(yōu)越性和完整性的代表性理論，但很快就因不遵循法律保留原則以及缺乏救濟(jì)途徑而被認(rèn)為排除法治主義遭到了強(qiáng)烈的批評。加之人權(quán)和法治等理念的不斷進(jìn)步，在這種推動之下，傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系說遭到了修正，修正后的理論承認(rèn)學(xué)生在學(xué)校內(nèi)的基本人權(quán)，要求高校在部分范圍內(nèi)接受法律保留原則的約束，對于涉及學(xué)生身份等的重要事項(xiàng)，允許提起訴訟。1972年，在特別權(quán)力關(guān)系說的起源地德國，聯(lián)邦憲法法院以傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系不足以賦予侵犯人權(quán)以正當(dāng)性為理由通過判例提出了這種“重要性理論”，只要特別權(quán)力關(guān)系中的行為涉及到公民基本權(quán)利的重要事項(xiàng)，即應(yīng)受到法治原則的約束，而重要性的標(biāo)準(zhǔn)“是由所規(guī)范實(shí)物的內(nèi)容、范圍、比例等等是否對人民或該權(quán)力關(guān)系具有重要性的意義來決定的。而基本人權(quán)的保障是決定是否有‘重要性’的最關(guān)鍵因素”。這一理論的提出使得傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說有新的面貌，也直接促使了眾多采用特別權(quán)力關(guān)系說的國家對其作出變革或摒棄。

任何缺乏監(jiān)督和約束的權(quán)力都必然帶來專制的弊端。我們應(yīng)關(guān)注相關(guān)理念和制度上的創(chuàng)新和發(fā)展，摒棄受“特別權(quán)力關(guān)系”學(xué)說影響而排除司法救濟(jì)的陳舊觀念。

三、司法審查的原則

筆者借鑒國外的審查標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合我國其他行政訴訟的經(jīng)驗(yàn)作一個(gè)初探，提出我國高校處分權(quán)司法審查應(yīng)遵循的幾個(gè)原則：

1.司法審查的有限性原則。這包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是審查范圍的有限性。筆者認(rèn)為以下幾類處分行為都應(yīng)納入到司法審查范圍中來，第一，改變學(xué)生在學(xué)身份；第二，影響學(xué)生受教育機(jī)會的實(shí)現(xiàn)或影響學(xué)生未來發(fā)展的；第三，其他侵害學(xué)生人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的。這里需要言明的是，此處所說的處分行為并不同于具體的某一種處分形式，我們知道《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》在五十三條只明確規(guī)定了五種處分的形式：警告、嚴(yán)重警告、記過、留校察看和開除學(xué)籍。但處分行為卻不限定于這五種具體的形式，如前文筆者提到過某些高校將處分的次數(shù)或類型與學(xué)位掛鉤，具體到該處分時(shí)可能只是警告或記過等，但其效果卻可能是使學(xué)生無法或不能按時(shí)獲得學(xué)位，這時(shí)處分行為就是指取消或延遲發(fā)放學(xué)生學(xué)位的整個(gè)行為，而不僅僅指具體的處分形式。

二是審查強(qiáng)度的有限性。審查強(qiáng)度或稱審查深度，是指法院在審查過程中“以自己的觀點(diǎn)替代行政機(jī)關(guān)看法的自由度”，這里實(shí)際上可以轉(zhuǎn)化成如何對待高校在實(shí)施處分權(quán)過程中的事實(shí)認(rèn)定問題，有學(xué)者將其分為純粹事實(shí)認(rèn)定與混合事實(shí)認(rèn)定，前一類系指無需借助法律規(guī)范或?qū)W校規(guī)則而確定某個(gè)基本事實(shí)是否已經(jīng)或正在發(fā)生、以及如何發(fā)生；后一類系指適用法律規(guī)范或?qū)W校規(guī)則對基本事實(shí)進(jìn)行評價(jià)，確定該事實(shí)是否屬于法律規(guī)范或?qū)W校規(guī)則上認(rèn)為與某種特定后果有關(guān)聯(lián)的事實(shí)構(gòu)成要件之一。比如，某名學(xué)生在其論文中未注明引用而直接摘抄了若干來自他人論文的內(nèi)容，對于這里是否摘抄以及是否注明其原始出處的事實(shí)認(rèn)定就屬于純粹事實(shí)認(rèn)定，而據(jù)此判斷該學(xué)生的行為是否符合相關(guān)規(guī)定中的抄襲或剽竊則屬于混合事實(shí)認(rèn)定。一般而言，純粹事實(shí)認(rèn)定不涉及學(xué)術(shù)判斷，僅是客觀事實(shí)的確認(rèn)，因而法院可以根據(jù)雙方提供或自己調(diào)查的證據(jù)進(jìn)行重新認(rèn)定。而混合事實(shí)比較復(fù)雜，有根據(jù)法律規(guī)定作出的“法律判斷”，亦包括根據(jù)專業(yè)的學(xué)術(shù)判斷基準(zhǔn)得出的“學(xué)術(shù)判斷”，對于前者，法院作為專門的司法機(jī)關(guān)自然可以以其更強(qiáng)的權(quán)威性去進(jìn)行嚴(yán)格的審查，但對于后者，除非有證據(jù)證明該判斷因其他因素諸如個(gè)人好惡或打擊報(bào)復(fù)等使其偏離了專業(yè)的學(xué)術(shù)基準(zhǔn)，否則法院就應(yīng)當(dāng)給予充分的尊重，不得代替學(xué)校作出任何新的認(rèn)定，這里的強(qiáng)度有限性主要也就是針對此而提出的。

2.附帶審查原則。與當(dāng)下行政訴訟中對抽象行政行為的附帶審查類似，在對具體處分行為進(jìn)行審查過程中，應(yīng)附帶審查學(xué)校作出處分行為的相關(guān)依據(jù)是否合法，是否與上位法抵觸。但需要注意的是，制定校內(nèi)規(guī)章或?qū)W術(shù)規(guī)范是大學(xué)行使自治權(quán)的主要方式，故進(jìn)行附帶審查時(shí)應(yīng)在特定范圍內(nèi)給予其一定空間。比如在合理范圍內(nèi)制定較高的學(xué)業(yè)要求，此類行為應(yīng)被允許。

3.復(fù)議前置原則。無論是從專業(yè)性角度還是從減少訴累的角度抑或是從我國當(dāng)今的行政訴訟實(shí)際情況出發(fā)，都應(yīng)當(dāng)要求在司法審查介入前用盡行政救濟(jì)。

4.執(zhí)行停止原則。在高校領(lǐng)域，由于其具有很大特殊性，加之司法審查的效率往往相對較低，如果在訴訟開始后不對校方的決定暫停執(zhí)行，可能會造成學(xué)生無法跟上教學(xué)進(jìn)度，從而帶來一系列難以彌補(bǔ)的后果和損失，如不能按時(shí)畢業(yè)，被動降級等等。故應(yīng)當(dāng)在處分影響學(xué)生接受正常教學(xué)的案件中，例外地采取訴訟停止執(zhí)行原則。

[2]申素平.高等學(xué)校的公法人地位研究[M].北京：北京師范大學(xué)出版社，2010.160.

[3]程雁雷.論司法審查對大學(xué)自治的有限介入[J].行政法學(xué)研究，2000，（2）.

[4]饒冠俊，徐佳佳.高等學(xué)校違紀(jì)處分的司法審查[J].溫州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2008，21（3）.

[5]劉作翔.法治社會中的權(quán)力和權(quán)利定位 [J].法學(xué)研究，1996，（4）.

[6]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社，1999.2.

[7]孫瑜蓓，廖振權(quán).論高校處分權(quán)監(jiān)督的制度完善[J].教學(xué)研究，2007，30（4）.

[8]李銀娥.學(xué)生管理中高校處分決定的司法審查研究[J].法制與社會，2008，（08上）.

[9]楊偉東.行政行為司法審查強(qiáng)度研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2003.

[10]沈 巋.析論高校懲戒學(xué)生行為的司法審查[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2005，（6）.