儲成鳳

(安徽大學(xué)，安徽 合肥230601)

關(guān)于流質(zhì)契約，目前各個國家在立法上有不同規(guī)定，學(xué)界觀點也不一。但從總的趨勢來看，解禁是大趨勢，一些大陸法系采禁止主義的國家，即使在立法上沒有明文規(guī)定，但在法律上規(guī)定了其他制度或者在司法實踐中承認一些解禁的做法，如德國、日本的讓與擔(dān)保制度、買回制度，雖然其在產(chǎn)生和發(fā)展過程中受到質(zhì)疑，認為其是規(guī)避流質(zhì)禁止之規(guī)定，違反物權(quán)法定主義，但這些國家的實踐最終證明，流質(zhì)契約確實應(yīng)當(dāng)解禁了。

一、流質(zhì)契約的概念

流質(zhì)契約，有廣義與狹義之分，廣義的流質(zhì)契約是指在債務(wù)履行期屆滿前，擔(dān)保權(quán)人與抵押人或出質(zhì)人之間約定，如果債務(wù)人在債務(wù)履行期屆滿后不能履行債務(wù)，那么擔(dān)保權(quán)人就可以取得擔(dān)保物的所有權(quán)。狹義的流質(zhì)契約是指出質(zhì)人與債權(quán)人在設(shè)定行為或債務(wù)償還期前的合同中約定，作為對債權(quán)的償還，質(zhì)權(quán)人取得質(zhì)物的所有權(quán)，或者約定不依據(jù)法律所規(guī)定的方法處分質(zhì)物。［1］由此可見，廣義與狹義概念在其適用范圍上有所不同，廣義的流質(zhì)契約，正如其字面意思，適用于抵押與質(zhì)押關(guān)系，而狹義的流質(zhì)契約僅適用于質(zhì)押關(guān)系。

日本學(xué)者主要采用狹義概念，即債權(quán)人與債務(wù)人在債務(wù)履行期屆滿前約定，當(dāng)債務(wù)在履行期屆滿后不能償還，抵押物歸債權(quán)人所有，稱之為“直流抵押”，與流質(zhì)契約相區(qū)別。而在我國，包括臺灣地區(qū)，采用的是廣義的流質(zhì)契約概念，如我國學(xué)者王利明教授認為:“在抵押權(quán)實現(xiàn)以前，尤其是在訂立抵押合同時，抵押權(quán)人與抵押人在合同中約定，在債務(wù)履行期屆滿，抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移歸債權(quán)人所有，此種約定在法律上稱為‘流質(zhì)契約’?！迸_灣學(xué)者謝在全先生認為:“按抵押權(quán)設(shè)定契約，約定于債權(quán)已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權(quán)移屬于抵押權(quán)人者，學(xué)者稱為流質(zhì)契約(或流押契約、流抵契約、抵押物代償條款)?！保?］我國物權(quán)法就采用了流質(zhì)包括流押與流質(zhì)的廣義概念。

二、流質(zhì)契約在各國的發(fā)展及其規(guī)定

流質(zhì)契約是對債權(quán)人的特別保護，在債務(wù)履行期屆滿后債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以取得質(zhì)物的所有權(quán)，債權(quán)人的債權(quán)就能夠得到有效保護。流質(zhì)契約的規(guī)定在立法上是傾向于保護債權(quán)人利益，如果不能平衡債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益關(guān)系，不對流質(zhì)契約進行限制，債務(wù)人的利益就極易受到損害，所以各國在立法上對其規(guī)定都很謹慎。英美法系國家一般采允許主義，而大陸法系國家是在逐漸對流質(zhì)契約放開，盡管日本民法典對質(zhì)押關(guān)系中的流質(zhì)契約作了禁止性規(guī)定，但在立法上又制定了買回制度，尤其是在《商法典》和《典當(dāng)商營業(yè)法》中，對流質(zhì)契約作了肯定的規(guī)定，使得流質(zhì)契約在很大范圍內(nèi)得到適用，一些日本學(xué)者的學(xué)說以及一些判例中也反映了對流質(zhì)契約持解禁的態(tài)度。而德國的規(guī)定最為保守，不論是在質(zhì)押關(guān)系，還是在抵押關(guān)系中，都是絕對的禁止主義。

三、流質(zhì)契約允許與禁止的利弊分析

(一)允許流質(zhì)契約的利弊

允許流質(zhì)契約的有利方面顯而易見，主要在于能夠有效的保護債權(quán)人的利益，保證債權(quán)人最大限度地實現(xiàn)債權(quán)。立法上如果允許流質(zhì)契約，則債權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿后，債務(wù)人不履行債務(wù)時，就可以直接取得擔(dān)保物的所有權(quán)以實現(xiàn)自己的債權(quán)，減少了擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的交易成本，并且即使債權(quán)人并不需要該擔(dān)保物，其也可以通過任何合法的且對自己實現(xiàn)債權(quán)最有利的方式來處分它，從而可以最大限度地實現(xiàn)自己的債權(quán)。［3］同時允許流質(zhì)契約，如果債務(wù)人到期不能履行債務(wù)，擔(dān)保物將直接歸債權(quán)人所有，那么，出于對自身利益的考慮，債務(wù)人定會積極主動地償還債務(wù)，尤其是在擔(dān)保物的價值遠遠超過其所擔(dān)保的債權(quán)額的情況下，更是如此。當(dāng)然，在擔(dān)保設(shè)定人不是債務(wù)人本人的情形下，債務(wù)人可能并不積極償債，但是，由于債權(quán)人可以直接取得擔(dān)保物的所有權(quán)，因而其債權(quán)的實現(xiàn)仍然是很有保障的。

其弊端與前述正好相反，不利于對債務(wù)人及其其他債權(quán)人的利益保護，尤其是在擔(dān)保物的價值超過債權(quán)價值時。債務(wù)人在設(shè)定擔(dān)保時，一般處于一個急于需要資金的困境，債權(quán)人有可能就利用債務(wù)人的這種困境，使得自己獲得一個遠遠超過其債權(quán)實際價值的財產(chǎn)作為擔(dān)保，而在債務(wù)已屆清償期后，債務(wù)人不能償還債務(wù)時，取得該項財產(chǎn)的所有權(quán)，這將導(dǎo)致債務(wù)人與債權(quán)人利益之間實質(zhì)上的不平等。

(二)禁止流質(zhì)契約的利弊

禁止流質(zhì)契約的有利方面，首先是保護了債務(wù)人的利益。如前所述，大多數(shù)大陸法系國家之所以采取禁止流質(zhì)契約的規(guī)定，主要就是基于此考慮，因為在債務(wù)人借債多，而又處于急迫窘困的情形下，債權(quán)人可以利用其這種不利處境，迫使債務(wù)人與其訂立流質(zhì)契約，以價值較高的擔(dān)保實現(xiàn)其價值較低的債權(quán)，并且約定在債務(wù)到期后債務(wù)人不能償還時，可以不通過清算程序和法律規(guī)定的其他手段，直接獲得該擔(dān)保物的所有權(quán)。債權(quán)人可能從中獲取暴利，直接損害了債務(wù)人的利益。其次是有利于保護擔(dān)保物權(quán)人以外的其他債權(quán)人的利益。一般來說，如果擔(dān)保物的價值大于其所擔(dān)保的債權(quán)的價值，通過法定程序清算、拍賣或變賣以后，優(yōu)先清償了擔(dān)保權(quán)人的債權(quán)后，剩余價值將由債務(wù)人的其他債權(quán)人受償，而如果法律不禁止流質(zhì)契約，不進行法定的清算以及拍賣、變賣，由擔(dān)保權(quán)人直接獲得擔(dān)保物的所有權(quán)，其他債權(quán)人就不能對該擔(dān)保物獲得任何受償。最后禁止流質(zhì)契約可以使得擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)方式更加的透明和公正。流質(zhì)契約實際上是避開法定程序而自行約定實現(xiàn)債權(quán)的方式，當(dāng)然也有一些學(xué)者認為不借助公權(quán)力而自行約定直接實現(xiàn)債權(quán)，是當(dāng)事人之間協(xié)商合意的結(jié)果，屬于私力救濟的方式。但是，法律上禁止流質(zhì)契約，嚴格要求當(dāng)事人按照法律規(guī)定的程序去實現(xiàn)債權(quán)，使得整個債權(quán)實現(xiàn)程序更加的透明和公正。［4］

禁止流質(zhì)契約的弊端是顯而易見的，不利于債權(quán)人債權(quán)的有效實現(xiàn)，也沒有充分體現(xiàn)意思自治，同時也增加了債權(quán)實現(xiàn)的成本。通過法定清算、拍賣或變賣擔(dān)保物實現(xiàn)債權(quán)，可能會造成擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)效率低下，妨害了債權(quán)人與債務(wù)人之間的合作。

四、流質(zhì)契約的立法現(xiàn)狀及解禁

(一)流質(zhì)契約的立法現(xiàn)狀

我國對流質(zhì)契約采禁止主義，《物權(quán)法》第一百八十六條規(guī)定:“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有?！蓖瑫r，《物權(quán)法》第二百二十一條也明確規(guī)定了質(zhì)押關(guān)系中禁止流質(zhì)契約，“質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有?！薄稉?dān)保法》對此也是嚴格禁止的，其第四十條規(guī)定:“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。”盡管允許流質(zhì)契約有在本文上述闡述中的種種有利之處，但是一些學(xué)者認為我國法律對其作出禁止的規(guī)定仍然是合理的，主要理由如下:

法律之所以設(shè)定禁止流質(zhì)契約原則，主要目的在于保護擔(dān)保人，也即債務(wù)人以及債務(wù)人以外的為債權(quán)提供擔(dān)保的第三人的利益，防止債權(quán)人乘人之危獲取暴利，這樣既維護了債務(wù)人的利益，又保護了其他債權(quán)人的利益。

不可否認，禁止流質(zhì)契約在一定程度上干預(yù)了當(dāng)事人的私法自治，但是，盡管私法講求意思自治，也不排除公法對其進行適當(dāng)?shù)?、必要的限制。允許流質(zhì)契約，可能會導(dǎo)致債權(quán)人與債務(wù)人之間利益失衡，導(dǎo)致合同實質(zhì)上的不公平、不正義。［5］并且《物權(quán)法》第一百九十五條中有規(guī)定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以處分抵押財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。這就已經(jīng)充分尊重了當(dāng)事人的意思自治，盡量減少國家干預(yù)。

目前，在我國實現(xiàn)抵押權(quán)的成本確實有些高，但是不能僅僅因為經(jīng)濟效益而去否認禁止流質(zhì)契約原則，況且，解決成本過高問題，可以通過簡化擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序的方式，這需要立法者在立法技術(shù)上加強。另外需要強調(diào)的是，禁止流質(zhì)契約原則禁止的是當(dāng)事人在債務(wù)履行期屆滿前約定轉(zhuǎn)移擔(dān)保物的所有權(quán)以代替?zhèn)鶛?quán)的實現(xiàn)，如果是在債務(wù)到期后債務(wù)人不能履行債務(wù)時，當(dāng)事人約定以折價的方式，將擔(dān)保物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移于債權(quán)人，這是有效的，不屬于流質(zhì)契約。［6］

(二)流質(zhì)契約解禁的必要性

關(guān)于流質(zhì)契約是否應(yīng)當(dāng)解禁，在學(xué)界引起了較多爭議，無論是支持還是反對，都有各自的道理。隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，大多數(shù)國家對流質(zhì)契約實際上是在慢慢的解禁，對我國來說也有解禁的必要。

根據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，債務(wù)已屆清償期債務(wù)人不能履行債務(wù)時，當(dāng)事人之間可以協(xié)議以擔(dān)保物折價或拍賣、變賣擔(dān)保物的方式來實現(xiàn)債權(quán)。如果雙方不能就協(xié)議達成一致，債權(quán)人只能通過訴訟途徑解決，但是這兩種方式都存在一定的困難和風(fēng)險。協(xié)議方式，雙方當(dāng)事人能否達成協(xié)議本身就是一個未知的問題。而訴訟方式，即通過法定程序清算、拍賣，清算和拍賣的費用由債務(wù)人承擔(dān)，一般來說拍賣的費用都較高，加重了債務(wù)人的負擔(dān)，另外拍賣也可能發(fā)生無人競拍的結(jié)果，浪費交易成本。［7］對流質(zhì)契約解禁，允許當(dāng)事人事先約定以轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式實現(xiàn)債權(quán)，快捷、簡便，節(jié)約成本，但是我們也應(yīng)該認識到，不能絕對的解禁，而應(yīng)當(dāng)是有限制的、逐步的解禁，否則會產(chǎn)生不公平，即可以由債權(quán)人取得所有權(quán)，但債權(quán)人要把超過債權(quán)價值的部分歸還給債務(wù)人，防止產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美?/p>

從立法統(tǒng)一的角度看，民間的典權(quán)與流質(zhì)契約有相似之處。典權(quán)在我國很早就出現(xiàn)了，直到現(xiàn)在典當(dāng)行業(yè)在我國仍然存在，典權(quán)制度中有一項規(guī)定，叫做“絕賣”，即回贖期滿，出典人不能贖回典物，典權(quán)人取得該典物的所有權(quán)。這是在典當(dāng)行業(yè)長期發(fā)展中確立起來的，為世人所接受的一項規(guī)定，從絕賣的含義中可以看出，其與流質(zhì)契約在本質(zhì)上是一樣的，法律既然不禁止典權(quán)制度中的絕賣，又何必要禁止流質(zhì)契約。

［1］江 平.中美物權(quán)法的現(xiàn)狀與發(fā)展［M］.北京:清華大學(xué)出版社，2003.

［2］王利明.物權(quán)法研究［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2007.

［3］季秀平.論流質(zhì)契約的解禁［J］.河北法學(xué)，2005(4).

［4］郎志恒.論流質(zhì)契約的可成立性［J］.現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)，2010(17).

［5］崔建遠，申衛(wèi)星.我國物權(quán)立法難點問題研究［M］.北京:清華大學(xué)出版社，2005.

［6］項先權(quán)，陳龍業(yè).質(zhì)權(quán).留置權(quán)［M］.北京:中國法制出版社，2007.

［7］梁彗星.民商法論叢［M］.北京:法律出版社，1998.