肖進(jìn)成

（北方民族大學(xué) 法學(xué)院，寧夏銀川 750021）

一、問題的提出

勞務(wù)派遣，又稱勞動派遣、勞動力派遣，通常是指“派遣單位按照用工單位（又稱要派單位）或勞動力市場的需求招收勞動者并與之訂立勞動合同，按照其與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議將勞動者派遣到用工單位勞動，勞動過程由用工單位管理，工資和社會保險(xiǎn)等項(xiàng)待遇由用工單位提供給派遣單位，再由派遣單位支付給勞動者，并為勞動者辦理社會保險(xiǎn)登記和繳費(fèi)等事項(xiàng)；用工單位向派遣單位就提供的勞動者支付勞務(wù)費(fèi)?！雹偻跞d：《勞動法（第三版）》，法律出版社2008年版，第189頁。在勞務(wù)派遣用工模式下，由于勞動力的雇傭和使用相分離，涉及勞務(wù)派遣單位、用工單位、被派遣勞動者三方的利益，關(guān)系復(fù)雜，法律規(guī)制困難，“也正是由于派遣勞動所孕育的這些‘分離’和‘代償’使勞動關(guān)系復(fù)雜化，勞動者的勞動權(quán)益更加容易受到侵犯, 并且更加難以得到維護(hù)”。②黎建飛：《“派遣勞動”應(yīng)當(dāng)緩行》，《法學(xué)家》2005年第5 期，第20 頁?！秳趧雍贤ā肥状螌趧?wù)派遣納入調(diào)整范圍，持嚴(yán)格限制的立法意圖，對勞務(wù)派遣中的派遣單位、被派遣勞動者和用工單位三方及對應(yīng)的權(quán)利義務(wù)做出了規(guī)定，“在諸多方面比標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系更為嚴(yán)格”。③董保華：《勞動合同法的軟著陸——人力資源管理的影響與應(yīng)對》，中國法制出版社2007年版，第122 頁?！傲⒎ǖ谋疽獗緛硎且?guī)范或者限制這種用工方式的發(fā)展，讓勞務(wù)派遣作為傳統(tǒng)勞動關(guān)系的一種補(bǔ)充，但沒有想到的是《勞動合同法》正式實(shí)施以來，勞務(wù)派遣不僅沒有得到規(guī)范和限制，反而是刺激了勞務(wù)派遣的‘繁榮發(fā)展’”。④張偉杰：《用工“亂象叢生”學(xué)者呼喚法律》，《工人日報(bào)》2010年11月8日，第7 版。除部分地方對特定行業(yè)有限制外⑤山西省煤炭工業(yè)廳《關(guān)于全省煤礦井下嚴(yán)禁使用勞務(wù)派遣人員的通知》（晉煤勞發(fā)【2010】1529 號）明確規(guī)定：全省煤礦井下嚴(yán)禁使用勞務(wù)派遣人員，2011年5月底前必須將煤礦井下使用的所有勞務(wù)派遣人員清退完畢。，企業(yè)，尤其是國有企業(yè)、外資企業(yè)，甚至國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位，大量使用勞務(wù)派遣工已經(jīng)成為一種“潛規(guī)則”，通過隱名派遣、自設(shè)派遣、虛擬（合謀）派遣等方式⑥鄭尚元：《不當(dāng)勞務(wù)派遣及其管制》，《法學(xué)家》2008年第2期，第8-9 頁。，不但在生產(chǎn)一線使用勞務(wù)工和存在“混崗”現(xiàn)象，而且在某些生產(chǎn)部門或崗位上主要或全部使用勞務(wù)工，“部分央企甚至有超過2/3 的員工都屬于勞務(wù)派遣⑦國際組織“勞動力派遣業(yè)者國際聯(lián)合會”（CIETT）的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，2004年各國派遣工占勞動者的比例，美國為1.93%，日本為1.3%，英國為5%，法國為2.1%，德國為1%。，但工資卻只有正式工的38%”。⑧張洋、白龍：《勞務(wù)派遣亂象，該管管了》，《人民日報(bào)》2011年11月29日，第11 版。實(shí)踐中，勞務(wù)派遣已經(jīng)異化為勞務(wù)派遣單位和用工單位合謀謀取暴利、降低成本的手段，其結(jié)果是，一方面，很多用人單位通過二元用工制度，以低廉的勞動力價(jià)格獲取了高額利潤⑨“以北京地區(qū)為例，北京市統(tǒng)計(jì)局公布的數(shù)據(jù)顯示，2010年北京職工年平均工資為50415 元，而北京市總工會的一項(xiàng)問卷調(diào)查結(jié)果顯示，北京57.8%的勞務(wù)派遣工月工資收入在1160-2000 元，24.3%的勞務(wù)派遣工月工資收入在2000-3000 元。”“全國政協(xié)委員、國有重點(diǎn)大型企業(yè)監(jiān)事會主席倪小庭透露，1998年我國央企在冊職工有3000 萬人，現(xiàn)在央企職工總數(shù)已銳減到1000 萬人。表面上看似國企員工減少了，但實(shí)際上背后是國企大量開始使用派遣工人。1000 萬在冊職工和3000 萬在冊職工相比，如果企業(yè)為一個(gè)員工一年少支出1 萬元工資，一年則少支出2000 億元，這部分‘少支出’的工資便成了企業(yè)的‘利潤’?！币娎钭泳?、丁開艷：《是誰縱容了勞務(wù)派遣濫用？》，《北京商報(bào)》2011年10月26日，第5 版。；另一方面，勞動者的職業(yè)穩(wěn)定性和安全感受到了嚴(yán)重挑戰(zhàn)，自我發(fā)展的空間受到了嚴(yán)重限制。他們對企業(yè)的貢獻(xiàn)完全被抹殺，工齡永遠(yuǎn)都是從零開始，周而復(fù)始。農(nóng)民工、下崗工人等底層百姓處境越發(fā)艱難，貧富收入差距越來越大，最終為社會和諧發(fā)展埋下嚴(yán)重隱患。而且，“由于勞務(wù)派遣無法形成較穩(wěn)定的勞動關(guān)系，一旦勞動者的黃金年齡過后，將面臨失業(yè)的困境，這種情況一旦規(guī)模性發(fā)生，不僅會給勞動者本人，更會給社會保障系統(tǒng)帶來巨大壓力”⑩姜穎、楊欣：《論勞務(wù)派遣中勞動者權(quán)益保障——基于“勞動合同法調(diào)研問卷”的實(shí)證分析》，《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2 期，第54 頁。，也會因?yàn)閯趧诱叩纳鐣J(rèn)同感降低，進(jìn)而引發(fā)社會排斥甚至社會分裂，影響社會的和諧穩(wěn)定?！叭绻俨患皶r(shí)、明確地在法律上加以規(guī)范，勞務(wù)派遣很可能會發(fā)展成用工主渠道，瓦解我們的勞動法律制度?！?趙超：《全國人大常委會組成人員熱議勞動合同法修正案草案》，中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/2012-06/30/content_1728169.htm.2012年12月28日，十一屆全國人大常委會第三十次會議表決通過的《勞動合同法（修正案）》（以下簡稱《修正案》），從提高勞務(wù)派遣的準(zhǔn)入門檻、細(xì)化“同工同酬”、“三性”崗位等方面對《勞動合同法》進(jìn)行了修改，其目的“是要更進(jìn)一步地體現(xiàn)勞動合同法立法本意，使勞務(wù)派遣回歸其作為勞動用工補(bǔ)充形式的定位，把派遣用工數(shù)量控制在合理范圍內(nèi)?！雹佟肚袑?shí)保障被派遣勞動者合法權(quán)益——全總副主席、書記處書記張鳴起就積極學(xué)習(xí)宣傳貫徹〈勞動合同法（修正案）〉答記者問》，《工人日報(bào)》2013年1月8日，第5 版。規(guī)制勞務(wù)派遣，應(yīng)在正確分析《勞動合同法》實(shí)施后勞務(wù)派遣非正常繁榮根本原因的基礎(chǔ)上對癥下藥。筆者在此略陳一管之見求教于同仁，以期對規(guī)制勞務(wù)派遣有所裨益。

二、《勞動合同法》實(shí)施后勞務(wù)派遣非正常繁榮的原因探析

（一）表面原因：立法存在的缺陷給勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)和用工單位合謀規(guī)避法律、牟取暴利提供了空間

《勞動合同法》頒布實(shí)施以前，我國關(guān)于勞務(wù)派遣的立法基本上處于空白狀態(tài)?！秳趧雍贤ā肥状螌ⅰ笆Х丁钡膭趧?wù)派遣納入其中，專節(jié)規(guī)定勞務(wù)派遣，使得勞務(wù)派遣在我國有了基本的法律規(guī)范調(diào)整。但是，由于種種原因，仍存在一定的缺陷。如為了捍衛(wèi)我國勞動合同制主體用工制度，防范勞務(wù)派遣濫用，維護(hù)勞動者合法權(quán)益，第六十六條明確規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施?！敝皇且?yàn)榱⒎ú捎玫氖窃瓌t性規(guī)定，具體內(nèi)容并不明確，缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以至于實(shí)踐中“三性”變成了“N性”?！皩捤傻膭趧?wù)派遣制度，像是在《勞動合同法》筑就的防線上開了道缺口”②李坤剛：《勞動合同法理想化規(guī)定之評析》，《江淮論壇》2010年第1 期，第87 頁。，非但沒有起到規(guī)范、限制的目的，反而被用工單位惡意利用，“淪為各類企業(yè)特別是大型企業(yè)降低用工成本、牟取利潤的工具，侵犯了職工的合法權(quán)利，嚴(yán)重背離了立法的初衷?！雹埸S樂平：《遏制勞務(wù)派遣濫用 保障職工合法權(quán)益》，《工人日報(bào)》2013年1月8日，第5 版。通過勞務(wù)派遣，勞務(wù)派遣單位和用工單位實(shí)現(xiàn)了雙贏，但“這個(gè)雙贏無論在質(zhì)上還是在量上都與勞動者合法權(quán)益背道而馳的”④黎建飛：《“派遣勞動”應(yīng)當(dāng)緩行》，《法學(xué)家》2005年第5 期，第22 頁。，只能是也肯定是以損害勞動者的利益為代價(jià)。

（二）直接原因：政府通過大力發(fā)展勞務(wù)派遣促進(jìn)就業(yè)的不當(dāng)定位致勞動監(jiān)察嚴(yán)重缺位

盡管《勞動合同法》存在的缺陷讓勞務(wù)派遣單位和用工單位鉆了空子，但如果把勞務(wù)派遣中出現(xiàn)的問題全部都?xì)w咎于立法的不完善也不客觀。應(yīng)該說，對諸如同工同酬、社會保險(xiǎn)、勞務(wù)派遣單位和用工單位對勞動者的連帶責(zé)任等直接關(guān)涉到勞動者權(quán)益的問題，《勞動合同法》是有明確規(guī)定的。而且，“從法律規(guī)范的形式上任意性之契約規(guī)范較少，而強(qiáng)制性法定規(guī)范較多，應(yīng)當(dāng)說對勞務(wù)派遣單位有一定的遏制作用”。⑤鄭尚元：《不當(dāng)勞務(wù)派遣及其管制》，《法學(xué)家》2008年第2期，第10 頁。更為重要的是，《勞動合同法》第九十二條明確規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！薄秳趧雍贤▽?shí)施條例》第三十五條也明確規(guī)定：“用工單位違反勞動合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每位被派遣勞動者1000 元以上5000 元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！北M管上述責(zé)任過輕，與勞務(wù)派遣單位、用工單位的違法行為獲得的利益極不對稱，但勞動行政部門如果能嚴(yán)格執(zhí)法，將法律責(zé)任落到實(shí)處，也會對非法勞務(wù)派遣有一定的震懾作用。相反，面對如此濫用的勞務(wù)派遣，雖然勞務(wù)派遣公司、用工單位侵犯勞動者權(quán)益的案件屢屢發(fā)生，卻鮮有聽說哪里有勞動執(zhí)法部門嚴(yán)肅查辦的。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，有勞動就應(yīng)當(dāng)有勞動監(jiān)察。前國際勞工局局長報(bào)告中曾經(jīng)指出：“一個(gè)國家的勞動法無論多么先進(jìn)，如果沒有使之強(qiáng)制執(zhí)行的勞動監(jiān)察制度，都將成為一紙空文?！雹俎D(zhuǎn)引自黎建飛：《強(qiáng)化勞動監(jiān)察的意識與職能》，《中國勞動保障》2005年第12 期，第43 頁?！罢怯捎趧趧颖O(jiān)察的缺位，不僅使得違法勞務(wù)派遣鋌而走險(xiǎn)，有恃無恐，而且客觀上對非法勞務(wù)派遣起到了推波助瀾的作用，也必然會造成勞務(wù)派遣的泛濫、異化”。②肖進(jìn)成：《勞務(wù)派遣在我國的困境和出路——對〈勞動合同法修正案（草案）〉的反思》，《學(xué)術(shù)交流》2012年第11 期，第73 頁。

通過仔細(xì)探究，勞務(wù)派遣勞動監(jiān)察的缺位，固然與勞動監(jiān)察隊(duì)伍建設(shè)滯后、勞動保障監(jiān)察缺少強(qiáng)制措施以及不作為等有一定的關(guān)系，但關(guān)鍵還是在于政府通過勞務(wù)派遣促進(jìn)就業(yè)的不當(dāng)定位。2002年9月30日，中共中央 國務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步做好下崗失業(yè)人員再就業(yè)工作的通知》（中發(fā)[2002]12 號）明確指出：“鼓勵(lì)下崗失業(yè)人員通過非全日制、臨時(shí)性、季節(jié)性、彈性工作等靈活多樣形式實(shí)現(xiàn)就業(yè)。通過發(fā)展勞務(wù)派遣、就業(yè)基地等組織形式，為他們靈活就業(yè)提供服務(wù)和幫助?！睆拇?，勞務(wù)派遣成了地方各級黨委、政府促進(jìn)下崗失業(yè)人員再就業(yè)、城鎮(zhèn)新增勞動力就業(yè)、大中專畢業(yè)生就業(yè)以及農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移就業(yè)的主要措施。通過各種形式促進(jìn)就業(yè)本無錯(cuò)，但如果把勞務(wù)派遣作為促進(jìn)就業(yè)的主要手段，就很難避免使勞務(wù)派遣成為主流的勞動用工形式，給勞動關(guān)系和社會安全帶來嚴(yán)重后果。更為嚴(yán)重的是，“在一些以片面地、一味追求經(jīng)濟(jì)政績觀為政府行為出發(fā)點(diǎn)的地方, 往往只注重本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)、財(cái)政稅收的增長等經(jīng)濟(jì)指標(biāo), 常常以經(jīng)濟(jì)效率犧牲社會公平, 對用人單位侵犯勞動者權(quán)益的事件漠不關(guān)心”③秦國榮：《勞資均衡與勞權(quán)保障：勞動監(jiān)察制度的內(nèi)在功能及其實(shí)現(xiàn)》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第6期，第139 頁。，“一些地方政府甚至主動以犧牲勞動者的合法權(quán)益為籌碼，來換取所謂投資環(huán)境的改善，使得勞動監(jiān)察受到本不該有的極大限制”。④李進(jìn)東：《勞動監(jiān)察何時(shí)才能走出困境》，《中國工人》2012年第5 期，第63 頁。因此，“在某種程度上，我國勞務(wù)派遣今日的過度、無序的局面，并非完全是在勞動力市場、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等因素的促使下自然形成的，而是在政府大力支持下人為造成的?！雹萘旨危骸段覈鴦趧?wù)派遣的法律規(guī)制分析》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第6 期，第74 頁。

（三）根本性原因：我國目前還不存在勞務(wù)派遣正常發(fā)展的環(huán)境

勞務(wù)派遣要想正常發(fā)展，必須要以法制健全的完全競爭市場為條件。完全競爭市場必須具備一定的條件，包括：“其一，市場是完全競爭的，要素可以充分、自由高效配置。由于要素流動充分、快速，各行業(yè)利潤率趨同；其二，勞動力作為典型的生產(chǎn)要素，經(jīng)用工方使用創(chuàng)造了收益，收益按派遣方、用工方和勞動者三方的契約規(guī)定分配；其三，勞動力市場就業(yè)是充分的，勞動者根據(jù)自身的技能和意愿較易找到恰當(dāng)?shù)墓ぷ?；其四，健全的勞動法制分配給不同用工形式中雇主承擔(dān)的總成本趨同，收入與承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是相當(dāng)?shù)模黄湮?，勞動者的保障成本（包括生存、發(fā)展成本，如養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、教育、培訓(xùn)等支出）隨社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展而提高，同時(shí)，成本產(chǎn)生的效用也是逐步提高的，勞動力的收益與保障成本相等是派遣方、用工方和勞動力三方利益均衡的充要條件?！雹尬檗龋骸段覈鴦趧?wù)派遣立法的反思與重構(gòu)》，《法治論壇》2009年第1 期，第128 頁。但是，《勞動合同法》實(shí)施后的幾年間，弱勞強(qiáng)資的格局非但沒有打破，反而在全球金融危機(jī)的影響下進(jìn)一步加劇。勞動者，尤其是農(nóng)民工在勞動力市場中處于弱勢地位，加之工會保障權(quán)益形同虛設(shè)①盡管《勞動合同法》第六十四條明確規(guī)定：“被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或用工單位依法參加或組織工會,維護(hù)自身的合法權(quán)益?！钡捎诠ぷ餍再|(zhì)、工作期限、工作場所等因素的影響，被派遣員工之間很難相互熟悉并形成凝聚力。而勞務(wù)派遣公司作為用人單位因人員分散和管理上“夠不著”，即使成立工會也流于形式；用工單位因勞務(wù)派遣工沒有與本單位建立勞動關(guān)系而難以或者不愿意吸收他們?nèi)霑率箘趧?wù)派遣工大多游離于工會組織之外，勞動者參加或組織工會的權(quán)利在勞務(wù)派遣實(shí)務(wù)中被大打折扣，甚至形同虛設(shè)，失去了集體話語權(quán)。更為重要的是，“由于工會本身乃是單位黨政和業(yè)務(wù)部門的輔助機(jī)構(gòu), 工會主要領(lǐng)導(dǎo)及其成員本身都是由本單位任命或兼任的職工, 因而在實(shí)際操作過程中, 工會以及工會成員其實(shí)并不可能完全成為勞動者的代言人, 而是起到協(xié)助本單位領(lǐng)導(dǎo)和職能部門化解和調(diào)和矛盾的作用。由于我國的工會本身不是勞動者自發(fā)形成的自治組織, 因而工會無論是在法律上, 還是在現(xiàn)實(shí)生活中均不具有抗衡用工單位的力量和作用, 更不具有將勞動者組織起來以增強(qiáng)勞動者勢力的功能。”見秦國榮：《勞資均衡與勞權(quán)保障：勞動監(jiān)察制度的內(nèi)在功能及其實(shí)現(xiàn)》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第6 期，第143 頁。，勞動者缺乏基本的話語權(quán)，沒有能力與勞務(wù)派遣單位和用工單位對抗。而勞務(wù)派遣單位和用工單位卻財(cái)大氣粗，尤其是“絕大部分勞務(wù)派遣公司是由地方勞動保障部門官員的家屬和朋友經(jīng)辦的，地方勞動保障部門既當(dāng)運(yùn)動員，又當(dāng)裁判員”②李松：《勞務(wù)派遣呈泛濫趨勢 異化為企業(yè)降低成本手段》，中國新聞網(wǎng)，http：//www.chinanews.com/fz/2011/08 -15/3258291.shtml，2011-08-15-13：36，來源：《瞭望》新聞周刊。，致使勞動執(zhí)法監(jiān)督嚴(yán)重缺失，勞動者很難在勞務(wù)派遣各方博弈中獲得相對公平的結(jié)果。

因此，在弱勞強(qiáng)資、勞動者不能在勞務(wù)派遣各方博弈中獲得相對公平結(jié)果，尤其是勞動監(jiān)察很難有效發(fā)揮作用的現(xiàn)階段，只要允許勞務(wù)派遣用工形式的存在，就很難避免勞務(wù)派遣單位和用工單位合謀規(guī)避法律、轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)、損害勞動者權(quán)益的問題發(fā)生。這不單單是立法關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定是否合理、完善的問題，而且是我國目前本身就不具備勞務(wù)派遣正常發(fā)展的條件。

三、對《修正案》的反思

《勞動合同法》實(shí)施后勞務(wù)派遣行業(yè)的非正常繁榮，客觀上說明了《勞動合同法》通過立法規(guī)制勞務(wù)派遣的目的并沒有達(dá)到。為了規(guī)制勞務(wù)派遣，《修正案》劍指勞務(wù)派遣，進(jìn)行了大規(guī)模地修改，具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。一是針對勞務(wù)派遣單位過多過濫，經(jīng)營不規(guī)范問題，提高了經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)單位的準(zhǔn)入“門檻”，將注冊資本金由50 萬元提高到200 萬元，要求其必須具有固定經(jīng)營場所及設(shè)施，有符合法律規(guī)定的管理制度，并且必須取得行政許可。二是針對被派遣勞動者反映最強(qiáng)烈的同工同酬問題，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者的同工同酬權(quán)利，規(guī)定“用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實(shí)行相同的勞動報(bào)酬分配辦法”，從法律制度上保障被派遣勞動者同工同酬權(quán)利得以落實(shí)。三是針對一些行業(yè)、企業(yè)長期在主營業(yè)務(wù)、一線崗位大規(guī)模使用勞務(wù)派遣工問題，這次勞動合同法修改對勞務(wù)派遣用工進(jìn)行了嚴(yán)格限制，由現(xiàn)行法律規(guī)定的“一般”在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施修改為“只能”在這“三性”崗位上實(shí)施，并對“三性”崗位作了明確界定。同時(shí)增加條款規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例。四是為增強(qiáng)法律約束力，加重了對相應(yīng)違法行為的處罰。

應(yīng)該說，《修正案》較《勞動合同法》對勞務(wù)派遣的規(guī)定更加趨于完善，但仍存在一定的缺陷，如對“三性”的界定。本次修法，雖對“三性”中的“臨時(shí)性”和“替代性”做了明確的界定，但對“輔助性”卻沒有界定，在實(shí)踐中如何落實(shí)，則仍有不確定性。同時(shí)，由于“三性”并非要求“三性”同時(shí)具備，而是具備“一性”即可，因此，《修正案》實(shí)施后，“輔助性”會成為用工單位的避風(fēng)港，而使得“三性”的剛性形同虛設(shè)；再如，雖對“同工同酬”做了進(jìn)一步的規(guī)定，但沒有細(xì)化同工同酬標(biāo)準(zhǔn)，既沒有明確勞務(wù)派遣工勞動報(bào)酬包括工資、獎(jiǎng)金、加班費(fèi)以及福利待遇等各類薪酬項(xiàng)目，也沒有對對派遣員工利益構(gòu)成嚴(yán)重不利影響的跨地區(qū)派遣問題（同工不同保）作出規(guī)定；另如，雖然提高了經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)單位的準(zhǔn)入“門檻”，將注冊資本金由50 萬元提高到200 萬元，卻沒有將“備用金”形成制度，對動輒管理著幾千人的勞務(wù)派遣公司而言，仍難保障勞動者的職業(yè)安全，對勞動風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任的能力仍然十分有限。

更為重要的是，規(guī)范、嚴(yán)格限制勞務(wù)派遣是牽一發(fā)而動全身，不但需要完善的立法，更需要強(qiáng)有力的勞動監(jiān)察作保障。完善勞務(wù)派遣立法，只能是從進(jìn)一步明確“三性”、同工同酬、禁止勞動行政機(jī)關(guān)舉辦勞務(wù)派遣等方面規(guī)范勞務(wù)派遣，卻不能解決勞動監(jiān)察存在的編制、人員素質(zhì)、經(jīng)費(fèi)、執(zhí)法權(quán)限等問題①肖進(jìn)成：《勞動合同法的理論、實(shí)踐與創(chuàng)新》，光明日報(bào)出版社2010年版，第195-198 頁。，也不能解決工會權(quán)利虛無的問題，更不能改變我國勞動力市場弱勞動強(qiáng)資本的局面。而上述問題在我國將會在一定時(shí)期內(nèi)長期存在。如果沒有勞動監(jiān)察的有效實(shí)施，在弱勞強(qiáng)資、勞動者沒有話語權(quán)的情況下，只要允許派遣的存在，無論立法規(guī)定的多么完善，也很難保證能夠得到真正執(zhí)行。而如果得不到嚴(yán)格執(zhí)行，那就可能是另外一種結(jié)果，即非但起不到規(guī)范效果，反而更加刺激勞務(wù)派遣的畸形發(fā)展，成為勞務(wù)派遣單位和用工單位合謀規(guī)避社會責(zé)任、逃避和轉(zhuǎn)移用工風(fēng)險(xiǎn)、侵犯弱勢勞動者權(quán)益的手段和工具。這不是立法是否完善的問題，而是我國從根本上就不存在勞務(wù)派遣正常發(fā)展的條件。目前勞務(wù)派遣的非正常繁榮就是很好的例證。

四、結(jié)論

通過以上分析，《勞動合同法》實(shí)施后勞務(wù)派遣行業(yè)的非正常繁榮，客觀上說明了《勞動合同法》通過立法規(guī)制勞務(wù)派遣的目的并沒有達(dá)到。《修正案》雖然在一定程度上完善了勞務(wù)派遣立法,但這種頭疼醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的做法最多也只能起一時(shí)之效，卻很難從根本上解決勞務(wù)派遣濫用的困境。更為嚴(yán)重的是，由于《修正案》本身存在的缺陷，加之勞動監(jiān)察的缺位，很難保證不被勞務(wù)派遣公司和用工單位惡意利用，更加刺激勞務(wù)派遣的畸形發(fā)展?！秳趧雍贤ā穼?shí)施后勞務(wù)派遣的非正常繁榮即是慘痛的教訓(xùn)。為了徹底解決勞務(wù)派遣問題，筆者認(rèn)為，在法制健全的完全競爭市場條件還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有形成的現(xiàn)階段，目前應(yīng)直接禁止勞務(wù)派遣這一用工形式。

當(dāng)然，在當(dāng)今世界范圍內(nèi)雇傭形態(tài)多樣化、靈活化的趨勢下，許多國家對勞務(wù)派遣的規(guī)制也均是從嚴(yán)到寬，逐步放開了勞務(wù)派遣的適用范圍，在我國直接禁止勞務(wù)派遣這一用工形式，“與社會實(shí)踐中勞動派遣的蓬勃發(fā)展格格不入”。②董保華：《勞務(wù)派遣的法學(xué)思考》，《中國勞動》2005年第6期，第10 頁。但是，我們應(yīng)當(dāng)清醒地看到，我國目前仍處于勞動密集型用工為主的階段，勞動力市場仍供大于求。而且，在我國“勞工三權(quán)在立法層面、制度層面和實(shí)施層面，都還非常薄弱?！雹鄢P：《工資增長機(jī)制與勞工三權(quán)》，財(cái)經(jīng)網(wǎng)，http://www.caijing.com.cn/2010-08-05/110492058.html。同時(shí)，我國的社會保障制度也很不完善，勞動監(jiān)察更是異常薄弱，“可能在面臨規(guī)制危機(jī)的同時(shí)也遭遇合法化危機(jī)”④岳經(jīng)綸、莊文嘉：《轉(zhuǎn)型中的當(dāng)代中國勞動監(jiān)察體制：基于治理視角的一項(xiàng)整體性研究》，《公共行政評論》2009年第5期，第92 頁。。這與美國、北歐甚至日本都是完全不同的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，也足以證明我國從根本上不具備勞務(wù)派遣正常、健康發(fā)展的環(huán)境。也正是因?yàn)槲覈旧聿痪邆鋭趧?wù)派遣正常、健康發(fā)展的環(huán)境，同樣是勞務(wù)派遣，在發(fā)達(dá)國家勞務(wù)派遣能成為企業(yè)調(diào)劑余缺、新人積累經(jīng)驗(yàn)的方便途徑，而在我國，只要允許其發(fā)展，就很難避免異化、泛濫，成為勞務(wù)派遣單位和用工單位合謀規(guī)避社會責(zé)任、逃避和轉(zhuǎn)移用工風(fēng)險(xiǎn)、侵犯弱勢勞動者權(quán)益的手段和工具。同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)看到，即便是在勞務(wù)派遣制度起源的美國以及其他成熟的市場經(jīng)濟(jì)國家，對這種用工方式也都有不同程度的管制⑤德國、荷蘭明確規(guī)定了某些行業(yè)禁止開展勞務(wù)派遣，日本則對某些行業(yè)限制開展勞務(wù)派遣，法國和比利時(shí)的法律都禁止開展勞務(wù)派遣。其中，法國對勞務(wù)派遣規(guī)定最為嚴(yán)格。法國勞動法典中有兩個(gè)條文直接規(guī)定了涉及非法提供勞動力的兩種刑事犯罪，即轉(zhuǎn)包工罪和非法出借勞動力罪，如此規(guī)定的目的是為了規(guī)范勞動力市場，減少企業(yè)使用具有三方性關(guān)系的派遣勞動力，督促企業(yè)建立正常的雙方性的勞動關(guān)系。，而“在歐盟國家中, 意大利、希臘和西班牙立法禁止派遣機(jī)構(gòu)從事營業(yè)性勞動派遣”。①黎建飛：《“派遣勞動”應(yīng)當(dāng)緩行》，《法學(xué)家》2005年第5 期，第20 頁。就我國目前的立法水平、執(zhí)法能力而言，規(guī)范單一的標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系就已經(jīng)是力所不能及了，再人為地加上勞務(wù)派遣這一復(fù)雜的勞動關(guān)系，就更加力不從心了。而且，把同一用人單位的勞動者劃分為不同身份給予差別對待, 本身就是對我國多年來勞動制度改革成果的否定, 也是勞動法制建設(shè)的倒退。因此，現(xiàn)階段允許勞務(wù)派遣是在人為地制造矛盾，不僅給勞動者維權(quán)和勞動行政部門的監(jiān)管增加了難度，也不利于加強(qiáng)社會治理，最終還會為社會和諧發(fā)展埋下嚴(yán)重隱患。

誠然，徹底否定勞務(wù)派遣這一用工形式，對一些真正需要通過勞務(wù)派遣解決勞動力短缺的用工單位和喜歡靈活就業(yè)的部分勞動者而言，可能會有一定的影響。但是，這部分用工單位和勞動者畢竟是少數(shù)，絕大多數(shù)勞務(wù)派遣工是逼迫接受的，絕大多數(shù)的用工單位使用勞務(wù)派遣工也是以逃避、規(guī)避法定責(zé)任、降低用工成本為目的的。②周開暢：《“勞動派遣”在“促進(jìn)就業(yè)社會責(zé)任體系”中的定位——來自上海市長寧區(qū)虹橋機(jī)場的調(diào)研報(bào)告》，載周長征：《勞動派遣的發(fā)展與法律規(guī)制》，中國勞動社會保障出版社2007年版，第204 頁。而且，從勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的職能看，我國最初設(shè)立的勞務(wù)派遣組織的職能是職業(yè)中介③勞務(wù)派遣緣起于20世紀(jì)50年代的美國，當(dāng)時(shí)主要針對的是企業(yè)被裁員工中的有一技之長者的社會利用問題。中國的勞務(wù)派遣,始于20世紀(jì)70年代末期,最初主要以兩種形式出現(xiàn)在外事活動中。一是為外國企業(yè)、外國社會團(tuán)體和國際組織的駐華代表機(jī)構(gòu)派遣勞務(wù)人員，二是為境外雇主派遣勞務(wù)人員，即對外勞務(wù)合作。兩者皆屬于政府行為，組織者不以營利為目的。，并不從事實(shí)際生產(chǎn)，除了自身經(jīng)營所需人員外，無法提供更多的就業(yè)崗位，就其本身而言，不可能緩解就業(yè)壓力，這一點(diǎn)與職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)開辦目的相同。現(xiàn)在政府發(fā)展勞務(wù)派遣的主要目的仍然是為了促進(jìn)就業(yè)，只是大多數(shù)的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)實(shí)際上是借用人單位之名，行職業(yè)介紹之實(shí)④在寧夏，純粹的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)很少，大部分是以勞務(wù)承包或勞務(wù)中介為主，兼營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者的所謂勞動合同實(shí)質(zhì)上是空的，有意模糊和混淆勞務(wù)派遣與勞務(wù)中介、人事代理的區(qū)別，從而刻意規(guī)避法律規(guī)定。，異化為勞動力買賣的一種形式⑤早在1919年國際勞工組織通過的《國際勞工憲章》九條原則中的第一條明確規(guī)定：“無論在法律上或事實(shí)上, 勞動力都不應(yīng)被視為商品?！保鞍驯緛砺男新殬I(yè)中介職能的勞動居間行為轉(zhuǎn)變成了從他人勞動關(guān)系中持續(xù)獲得利潤的勞務(wù)派遣行為”⑥楊思斌：《勞務(wù)派遣制度的濫用及其治理》，《梧州學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第5 期，第52 頁。，既收取勞動者的職業(yè)介紹費(fèi)和用工單位的管理費(fèi)，又可以獲得政策鼓勵(lì)和稅收減免。勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)和用工單位雙雙賺得盆滿缽滿，只是害苦了廣大勞動者，同時(shí)把勞動力市場搞亂了。促進(jìn)就業(yè)、職業(yè)介紹本來是政府的職責(zé)。⑦1919年《失業(yè)公約》（第2 號）和“建議書”（第1 號）都明確規(guī)定為勞動者提供免費(fèi)的、平等的職業(yè)介紹服務(wù)是公共部門的職責(zé)。1997年第85 屆國際勞工大會通過的《私營就業(yè)機(jī)構(gòu)公約》在承認(rèn)私營就業(yè)機(jī)構(gòu)的積極作用的同時(shí)，仍然強(qiáng)調(diào)私營就業(yè)機(jī)構(gòu)不得直接或間接地、全部或部分地向勞動者收取任何報(bào)酬。由此可見，從1919年起，國際勞工公約就只支持國家壟斷的公共職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)，法律禁止和取締收費(fèi)的私營職業(yè)介紹所。如確需開展勞務(wù)派遣工作，職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)在一定范圍內(nèi)也可以從事勞務(wù)派遣活動，完全沒有必要舍棄職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)，浪費(fèi)國家的財(cái)力物力資源重復(fù)設(shè)立勞務(wù)派遣組織。由此可見，在現(xiàn)階段禁止勞務(wù)派遣是利大于弊的。

因此，在法制健全的完全競爭市場條件還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有形成的現(xiàn)階段，禁止勞務(wù)派遣這一用工形式，既是我國國情所決定的，也是維護(hù)勞動力市場的正常運(yùn)轉(zhuǎn)、保護(hù)勞動者權(quán)利的現(xiàn)實(shí)要求。不是因噎廢食，而是兩害相比取其輕的明智選擇。