馬 濤

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088）

基于遺棄罪引發(fā)的爭論，在刑法學(xué)界由來已久，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為“我國刑法中的遺棄罪是指家庭成員之間的遺棄，而不包括非家庭成員間的遺棄，更不包括不履行救助義務(wù)的遺棄行為。”［1］但隨著對上述觀點(diǎn)的堅守，在司法實(shí)踐中，不僅出現(xiàn)了對非家庭成員間所實(shí)施的與遺棄相當(dāng)?shù)牟宦男芯戎x務(wù)的行為，“要么無罪，要么成立故意殺人罪的奇怪現(xiàn)象”［2］，而且正是對此類行為的不當(dāng)定性暴露出遺棄罪在立法上存在著漏洞。因此，筆者認(rèn)為不應(yīng)將遺棄罪的規(guī)制對象僅限于具有“扶養(yǎng)關(guān)系”的家庭成員之間，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大遺棄罪的適用范圍；必須對現(xiàn)行《刑法》中的遺棄罪兼采實(shí)質(zhì)解釋與修正立法的方式，擺脫沿革解釋的束縛，從而完善現(xiàn)行立法的不足，妥當(dāng)評價不斷出現(xiàn)的新類型的遺棄行為。

一、遺棄罪的爭論焦點(diǎn)

我國1997年《刑法》將遺棄罪規(guī)定在第261條，即“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制?！痹?979年《刑法》中，該條被安置在類罪名“妨害婚姻家庭罪”中，但在《刑法》修改時，遺棄罪連同“妨害婚姻家庭罪”中的所有罪名被安置到類罪名“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”之中，由此，基于《刑法》體例的變動，導(dǎo)致遺棄罪在適用時引發(fā)了一系列爭議，尤其是對遺棄罪保護(hù)的法益、犯罪對象等，存在較大分歧。

（一）遺棄罪保護(hù)的法益之爭

關(guān)于遺棄罪的這一爭論的緣由，筆者在前文中已略有述及，究其原因，主要是1979年《刑法》中的“妨害婚姻家庭罪”在1997年修改《刑法》時被整體歸入“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”之中，由此產(chǎn)生遺棄罪保護(hù)法益之“被害人在家庭中受扶養(yǎng)的權(quán)利”［3］與“被遺棄人生命、身體的安全”［2］之爭。前者認(rèn)為，遺棄罪主要保護(hù)的是被遺棄人應(yīng)當(dāng)享有的扶養(yǎng)權(quán)；而后者從規(guī)范解釋的立場出發(fā)，主張將遺棄罪的法益限定于對家庭成員間的扶養(yǎng)關(guān)系并不合適，而應(yīng)將其解釋為對被遺棄人的生命、身體安全之類法益的侵害。因此，引發(fā)遺棄罪保護(hù)法益的爭論。

（二）遺棄罪的犯罪對象是否僅限于具有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬之間

根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，遺棄罪是指對特定對象“負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣”的行為。據(jù)此，有論者根據(jù)對“扶養(yǎng)”的界定，即認(rèn)為“扶養(yǎng)”是指《婚姻法》所規(guī)定的“扶養(yǎng)”、“撫養(yǎng)”和“贍養(yǎng)”，而得出“遺棄罪是對于沒有獨(dú)立生活能力的家庭成員，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，就構(gòu)成刑法所規(guī)定的遺棄罪”的結(jié)論。［4］因而，更有論者指出，“我國刑法中的遺棄罪是指家庭成員之間的遺棄?！保?］但是，反對此論者卻認(rèn)為，既然從規(guī)范解釋的角度出發(fā)，認(rèn)為遺棄罪是對被遺棄人生命、身體安全的侵犯，那么“就應(yīng)將遺棄行為解釋為使被遺棄人的生命、身體處于危險狀態(tài)的行為”，但“顯然并非只有家庭成員之間的遺棄行為才能產(chǎn)生對被遺棄人生命、身體的危險，非家庭成員但負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的其他人的遺棄行為，也可能對被害人的生命、身體產(chǎn)生危險。既然如此，就不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)將遺棄罪限定在家庭成員之間?！保?］

（三）何謂“扶養(yǎng)”

作為不作為犯罪，遺棄罪以“拒絕扶養(yǎng)”為前提，因此何謂扶養(yǎng)，必然會成為爭議的爭點(diǎn)，亦為界定遺棄罪適用范圍的關(guān)鍵。從親屬法的理論上講，“扶養(yǎng)主要是指一定的親屬間有經(jīng)濟(jì)能力者，基于身份關(guān)系，對于無力生活者，應(yīng)予以扶助維持”。［5］如前文所述，現(xiàn)行《婚姻法》中規(guī)定的“扶養(yǎng)”、“撫養(yǎng)”及“贍養(yǎng)”即屬此類。因此，持遺棄罪的犯罪對象僅限于具有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬之間的論者，多采此種解釋路徑。但是，筆者以為遺棄罪中的“扶養(yǎng)”與《婚姻法》中的“扶養(yǎng)”在內(nèi)涵上是存在差別的。正如反對論者認(rèn)為的，“單純從婚姻法上理解刑法上的‘扶養(yǎng)義務(wù)’之概念，只是一種思維慣性”，且從“扶養(yǎng)”一詞的詞源來考察，其并非產(chǎn)生于《婚姻法》之后，“既然如此，就沒有理由必須按照婚姻法的規(guī)定理解扶養(yǎng)的概念。”［2］對此，特別是隨著各種養(yǎng)老院、孤兒院等社會型扶養(yǎng)機(jī)構(gòu)遺棄老人、孤兒的現(xiàn)象的出現(xiàn)，通過規(guī)范解釋將“扶養(yǎng)”擴(kuò)大至特定范圍內(nèi)的親屬之外，對于新型遺棄行為的刑法評價具有必要性和迫切性。

（四）采何種刑法解釋方法與立場

綜合不同論者之觀點(diǎn)的差異，除對刑法條文的解釋存在區(qū)別外，更重要的是探明不同解讀的原因，即論者采用了何種刑法解釋方法及立場。強(qiáng)調(diào)扶養(yǎng)義務(wù)僅限于親屬之間的論者，無外乎在于追求對立法原意的闡釋，采沿革解釋的方法，相對應(yīng)的在刑法立場上傾向于主觀主義。比如，持此論點(diǎn)的論者認(rèn)為“罪名歸類變化的原因是技術(shù)性的”，“由純技術(shù)性原因?qū)е伦锩淖儎?，不能成為對遺棄罪重新解釋的理由”，“或許起草者以及立法者并沒有變動遺棄罪所保護(hù)之法益的想法，繼續(xù)認(rèn)為遺棄罪的法益是婚姻家庭關(guān)系。但是刑法是成文法，它通過文字（包括語詞、體例、標(biāo)點(diǎn)等）表達(dá)立法意圖，因此，解釋者應(yīng)當(dāng)通過立法者所使用的文字的客觀含義來發(fā)現(xiàn)立法意圖?！保?］但是，持刑法客觀主義立場、采目的解釋論的論者卻主張“現(xiàn)行刑法并沒有將遺棄罪規(guī)定為妨害婚姻家庭的犯罪，而是規(guī)定為侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，具有重新解釋遺棄罪的余地”，“根據(jù)沿革解釋，遺棄罪是對家庭成員的犯罪，可是，既然現(xiàn)行刑法沒有明文將其規(guī)定為對家庭成員的犯罪，就有可能適應(yīng)社會生活的發(fā)展變化而做出客觀解釋?！痹谘馗锝忉屌c規(guī)范的語義解釋發(fā)生沖突的情況下，不應(yīng)一概以沿革解釋優(yōu)先，否則，刑法的修改便失去了意義。同時，該論者還認(rèn)為“如果語義解釋得出符合刑法目的的結(jié)論，就應(yīng)當(dāng)采用這一解釋”，并具體結(jié)合遺棄罪展開論述，稱“根據(jù)語義解釋，扶養(yǎng)義務(wù)包括社會扶養(yǎng)機(jī)構(gòu)的扶養(yǎng)義務(wù)，扶養(yǎng)包括家庭成員間的扶養(yǎng)與非家庭成員間的扶養(yǎng)，這樣的解釋完全符合刑法保護(hù)被遺棄人生命、身體安全的目的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為遺棄罪可以發(fā)生在非家庭成員之間，而不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生‘非家庭成員間的扶養(yǎng)是否包括在遺棄罪的扶養(yǎng)概念中’的疑問?！保?］由是觀之，采不同的刑法解釋方法、持不同的刑法立場，最終也將導(dǎo)致對遺棄罪條款解讀的差異。

（五）應(yīng)否及如何借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)

我國在刑事立法與司法中，真正確立刑事法治原則的時間較晚，因此尚有極大的空間需要完善。為彌補(bǔ)與他國之差距，借鑒域外立法經(jīng)驗(yàn)則當(dāng)為必經(jīng)歷程。因此，“應(yīng)否借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)”的回答必然是肯定的。比如關(guān)于遺棄罪所保護(hù)的法益，爭論雙方都對國外立法的規(guī)定予以借鑒：第一，關(guān)于遺棄罪的定義。有論者認(rèn)為“遺棄罪分為廣義遺棄罪與狹義遺棄罪”，其中廣義遺棄罪即為采域外立法之立場，亦即“廣義的遺棄罪是指將被遺棄者置于不受保護(hù)的狀態(tài)而危及生命和健康的行為。這種犯罪是有保護(hù)的責(zé)任的人沒有對被遺棄者的生存給予必要的保護(hù)，因此是對被遺棄者生命和健康造成具體危險的危險犯，從而屬于侵害他人生命和健康的犯罪?！保?］德國、日本等國立法采用此種意義上的遺棄罪，詳言之，這些國家的刑法都規(guī)定了三種類型的遺棄罪或謂之遺棄罪的三個方面，即“單純遺棄罪、保護(hù)責(zé)任者遺棄罪與遺棄致死傷罪”［6］。第二，關(guān)于遺棄罪保護(hù)法益的確定。持客觀主義立場之論者，在明確提出遺棄罪是“使生命、身體處于危險狀態(tài)的犯罪”的同時，詳細(xì)列舉各國刑法的具體規(guī)定：“德國、奧地利刑法將遺棄罪規(guī)定為對生命的危險的犯罪；瑞士刑法將遺棄罪規(guī)定為對生命造成危險以及對健康造成嚴(yán)重危險的犯罪；日本刑法在傷害罪之后規(guī)定了遺棄罪，多數(shù)說認(rèn)為遺棄罪是使生命、身體處于危險狀態(tài)的犯罪，”等等。［7，8］

應(yīng)當(dāng)說，在立法或者學(xué)術(shù)研究的視野下對國外立法經(jīng)驗(yàn)加以借鑒的必要性是不存質(zhì)疑的。但亦有論者基于“罪刑法定具有國別性”的觀點(diǎn)，主張“借鑒國外立法只是對立法者而言的”，“對于司法者來說，只能根據(jù)我國刑法定罪而不能根據(jù)外國刑法規(guī)定解釋我國刑法的規(guī)定?！保?］對于后一種觀點(diǎn)，筆者持反對意見，并將在后文中探討。不過，通過該論者的該種主張至少啟發(fā)我們：立法者與司法者的職能是不同的，在吸收、借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)時應(yīng)當(dāng)加以區(qū)別。

二、針對爭論焦點(diǎn)的反思與回應(yīng)

通過前文論述，筆者歸納出有關(guān)遺棄罪的五個爭點(diǎn)，并將分別針對這五個爭論的焦點(diǎn)予以回應(yīng)和反思，為遺棄罪的重新建構(gòu)做前提性的解構(gòu)。

（一）遺棄罪的法益是“復(fù)雜型”法益

所謂法益，張明楷教授認(rèn)為是“由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益”，“所有的法都是保護(hù)法益的，刑法也不例外。”［9］而筆者所稱的“復(fù)雜型”法益是指非單一型的法益，也就是說被同一犯罪所觸犯的數(shù)個不同類型的法益?！皬?fù)雜型”法益是切實(shí)存在的，比如《刑法》第263條規(guī)定的搶劫罪，其保護(hù)的法益不單是被害人的財產(chǎn)權(quán)，而且也包括被害人的人身權(quán)。［3］由此，可以認(rèn)為搶劫罪的客體是雙重客體。雖然，搶劫罪被歸入財產(chǎn)犯罪，但是搶劫罪的法益也包含人身權(quán)益，只是法益保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)與不同犯罪情形所體現(xiàn)的法益不同而已。因此，筆者認(rèn)為遺棄罪雖從1979年《刑法》的“妨害婚姻家庭罪”被歸入“侵害公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”，但是這并不影響遺棄罪的法益。因?yàn)樾谭ǚ謩t的類罪名所保護(hù)的法益是相對的，并非單一的、確定的，遺棄罪本身即同時具有對家庭倫理的維持和對遺棄人生命、人身安全的保護(hù)，學(xué)界之所以對遺棄罪的法益存有疑問，筆者認(rèn)為原因有兩個：一是對于刑法分則類罪保護(hù)法益的理解較為機(jī)械；二是我國現(xiàn)行刑法中關(guān)于遺棄罪的規(guī)定確實(shí)存在缺失，這也是最重要的原因，倘若如德、日等大陸法系國家的刑法規(guī)定之完備，則斷然不會出現(xiàn)所謂的“法益之爭”。

（二）遺棄罪不應(yīng)僅局限于親屬之間

關(guān)于這一爭點(diǎn)，筆者基于客觀主義之結(jié)果無價值的立場，主張遺棄罪不應(yīng)僅限于親屬之間。理由：第一，遺棄罪的法益并不僅為對家庭成員之倫常關(guān)系的維系，將置于“侵犯公民人身、民主權(quán)利罪”中，即表明其同時亦在于對被遺棄人的生命、身體安全的保護(hù)。也許反對論者會駁斥：不顧罪名之沿革或立法之原意，而單憑所屬之類罪名論其法益的行為不當(dāng)；但需注意的是：反對論者在強(qiáng)調(diào)罪名調(diào)整之“技術(shù)論”而堅持認(rèn)為遺棄罪是對家庭倫常秩序的維系，豈不也正采用了筆者的論證方法？因此，反對論者的該反駁是不成立的；第二，正如結(jié)果無價值論者所言，既然遺棄罪之遺棄行為是對被遺棄人的生命、身體安全的侵害，那么顯然這種侵犯結(jié)果并不僅限于家庭成員間才能造成。因此，實(shí)無必要將遺棄罪的主體限定于家庭成員之間；同樣，將遺棄罪的對象限制于家庭成員亦是缺乏正當(dāng)性的；第三，有關(guān)遺棄罪的規(guī)定在我國現(xiàn)行《刑法》中缺乏必要的完備性，凡在此點(diǎn)達(dá)成共識的前提下，亦勢必會得出遺棄罪不應(yīng)僅限定于親屬之間的結(jié)論。

（三）“扶養(yǎng)”應(yīng)擺脫《婚姻法》的束縛并作擴(kuò)張解釋

將遺棄罪之“扶養(yǎng)義務(wù)”中的“扶養(yǎng)”僅僅理解為《婚姻法》意義上的“扶養(yǎng)”是不妥當(dāng)?shù)?；但從“扶養(yǎng)”的詞源角度，依據(jù)其“并非產(chǎn)生于《婚姻法》之后”而主張“沒有理由必須按照《婚姻法》的規(guī)定理解扶養(yǎng)的概念”的觀點(diǎn)，筆者也實(shí)難贊同。因?yàn)榍罢咧斫饴窂斤@系受到“先入為主”的思維定勢的影響，但民刑之“扶養(yǎng)”在內(nèi)涵上并非無異；而后者的理由則過于牽強(qiáng)，易使反駁者據(jù)相同之論證方法進(jìn)行同理反駁，因?yàn)樵谥袊牧⒎ㄊ飞?，《婚姻法》是先于《刑法》而產(chǎn)生的。所以，筆者認(rèn)為理解遺棄罪的關(guān)鍵并不在于界定何為“扶養(yǎng)”以及如何判斷“扶養(yǎng)關(guān)系”的存在；以“扶養(yǎng)關(guān)系”的存續(xù)作為判斷遺棄罪成立的一種客觀要素，關(guān)鍵在于強(qiáng)調(diào)被遺棄人生命、身體安全對犯罪人的依賴程度。而對于這種“依賴性”的判斷，筆者認(rèn)為日本刑法中規(guī)定的“需要扶助者”標(biāo)準(zhǔn)是可采的。［8］通過“需要扶助者”理論，判斷筆者所言的“依賴性”，則既可以包括扶養(yǎng)行為，亦可以涵蓋得救助行為，確保了遺棄罪評判的全面性，而這也正是相關(guān)論者所認(rèn)為的“撫養(yǎng)義務(wù)的本質(zhì)在于維持他人生存的義務(wù)，不僅提供生活來源是撫養(yǎng)義務(wù)的內(nèi)容，扶助、救助生命、健康處于困難、危險的人，也應(yīng)屬于維持他人生存的當(dāng)然之義”。［10］據(jù)此，對于實(shí)踐中出現(xiàn)的民政部門將流浪漢、重傷的精神病患者拋諸荒野，情節(jié)惡劣的行為，顯然當(dāng)毫無異議地援引急需被救助這種“依賴”情形而認(rèn)定相關(guān)人員的行為該當(dāng)遺棄罪。但是，在依據(jù)得履行救助義務(wù)而認(rèn)定遺棄罪時，須特別注意要根據(jù)犯罪人的不同犯意而做不作為故意殺人罪與遺棄罪的界分。不過，即便如此，亦足以揭示那種“認(rèn)為救助義務(wù)與扶養(yǎng)義務(wù)是兩回事”的主張是不攻自破的。［11］

（四）采客觀主義立場是完善遺棄罪的趨勢

關(guān)于刑法的基本立場，主觀主義與客觀主義之間的論爭絕非只言片語即能厘清的。但學(xué)界的通說認(rèn)為：舊刑法向主觀主義傾斜；“新刑法明顯反映出向客觀主義傾斜的態(tài)度”。［12］其中，前者最主要的表現(xiàn)在于對類推解釋方法的認(rèn)可；而后者則除了以立法的方式規(guī)定罪刑法定主義、廢除類推解釋制度外，更表現(xiàn)在條文規(guī)定的具體、明確和客觀上。由此，刑法基本立場的轉(zhuǎn)變也印證我們在解釋、適用遺棄罪時，堅持客觀主義立場的合理性。當(dāng)然，對遺棄罪進(jìn)行客觀實(shí)質(zhì)的、結(jié)果無價值立場上的解釋，其原因并不僅僅在于新《刑法》基本立場的微妙轉(zhuǎn)向，更重要的是現(xiàn)實(shí)中針對非親屬間遺棄行為的大量存在，為了避免“要么無罪，要么定故意殺人罪”之罪刑失當(dāng)?shù)膶擂?，有必要在立法未做進(jìn)一步修正之前，以實(shí)質(zhì)解釋論的方法，在不違背罪刑法定基本原則的前提下，對遺棄罪的相關(guān)條款作適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張解釋，使其擺脫僅限于維系家庭倫常關(guān)系的束縛，從而正確地被運(yùn)用于非親屬間遺棄等非傳統(tǒng)型的遺棄罪類型；而倘若《刑法》能夠得以修改，對遺棄罪當(dāng)作如德、日等國刑法所規(guī)定之完善，屆時對遺棄罪亦不必做諸如前述之雖契合罪刑均衡原則但卻飽受主觀主義論者詬病并與沿革解釋相對的實(shí)質(zhì)論解釋。因此，“要完善中國的遺棄罪，必須進(jìn)行新的立法”。［13］但是在《刑法》修正之前，筆者認(rèn)為對遺棄罪堅守結(jié)果無價值的客觀主義立場，采實(shí)質(zhì)解釋是適應(yīng)社會關(guān)系之復(fù)雜化發(fā)展，克服成文刑法滯后性的最佳路徑。

（五）遺棄罪的完善應(yīng)當(dāng)具有比較法的視角

針對論爭的第五個爭點(diǎn)即“應(yīng)否（及如何）借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)”，筆者認(rèn)為答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。理由已如前述，在此不贅。但需要反思的是：罪刑規(guī)定存在國別性，這是否意味著除了立法外，司法實(shí)踐中便不能借鑒他國的先進(jìn)立法呢？從司法主權(quán)論，這種觀點(diǎn)不無道理；但從推動法治進(jìn)步而言，司法不應(yīng)借鑒他國之先進(jìn)立法例則不啻為謬論。當(dāng)然，筆者所言之對他國先進(jìn)立法的借鑒并不是直接援引斷案，且此絕然不為允許的；但將他國立法成果所蘊(yùn)含的進(jìn)步理念適當(dāng)用諸于司法實(shí)踐，則在一定程度而言，亦未必不能促進(jìn)本國刑事法治的完善。比如，就遺棄罪而論，我國的刑事立法存在顯見的不足，導(dǎo)致實(shí)踐中的部分案件定性不當(dāng)，罪刑失衡；如果司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中，能夠以他國先進(jìn)立法所反映的理念為參照，在不違背本國《刑法》規(guī)定的前提下，盡可能通過合理解釋糾正立法的不當(dāng)，彌補(bǔ)相應(yīng)之漏洞，如此，應(yīng)當(dāng)說對于“自下而上”地促進(jìn)刑事司法的完善與進(jìn)步將大有裨益。

故而，通過對遺棄罪五個“爭論焦點(diǎn)”的五點(diǎn)“反思”或“回應(yīng)”，筆者對其基本爭議，達(dá)成如下認(rèn)識：第一，遺棄罪所保護(hù)的法益兼具被遺棄人生命、身體安全與家庭倫常秩序；第二，遺棄罪的對象不應(yīng)僅限于家庭成員之間，非家庭成員間在符合得救助、能救助卻不救助而情節(jié)惡劣的前提下也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成遺棄罪；第三，以“需要扶助者”的標(biāo)準(zhǔn)判斷筆者所言的犯罪人與被遺棄人之間的“依賴性”，從而取代對遺棄罪之扶養(yǎng)義務(wù)的單純認(rèn)定；第四，關(guān)于現(xiàn)行《刑法》中遺棄罪條款的不足，在其沒有被修正的前提下，當(dāng)堅持客觀主義立場，對現(xiàn)有條文為實(shí)質(zhì)解釋，在遺棄罪的違法性上進(jìn)行結(jié)果無價值之判斷；第五、完善本國刑事法治必須借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)有比較法的視野，無論是立法還是司法都應(yīng)如此。

三、遺棄罪之立法比較與重構(gòu)

（一）遺棄罪的立法比較

作為自然犯，對于遺棄行為予以否定性評價是各國刑法的共識，特別是《日本刑法典》與《德國刑法典》關(guān)于遺棄罪的規(guī)定較為完備，值得我國《刑法》立法借鑒。

1.《日本刑法典》關(guān)于遺棄罪的規(guī)定

《日本刑法典》將遺棄罪規(guī)定在第217-219條，規(guī)定了遺棄的三種情形。第217條規(guī)定：遺棄因年老、年幼、身體障礙或者疾病而需要扶助的人的，處一年以下懲役。第218條規(guī)定：對于老年人、幼年人、身體障礙者或者病人負(fù)有保護(hù)責(zé)任而將其遺棄，或者對其生存不進(jìn)行必要保護(hù)的，處三個月以上七年以下懲役。第219條規(guī)定：犯前兩條之罪，因而致人死傷的，與傷害罪比較，依照較重的刑罰處斷。［14］

上述關(guān)于遺棄罪的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是將廣義的遺棄罪分為第217條所規(guī)定的狹義遺棄罪、第218條規(guī)定的保護(hù)責(zé)任者遺棄罪及第219條規(guī)定的遺棄致人死傷等三種具體情形。前兩條所規(guī)定的是單獨(dú)罪名，而第三條實(shí)則為該兩種單獨(dú)罪名的法定刑加重情形，并非單獨(dú)犯罪。另外，對日本刑法中遺棄罪條款的規(guī)定，需特別明確如下幾點(diǎn)：

（1）對“需要扶助的人”的理解。日本刑法明確列舉“年老、年幼、身體障礙或者疾病”等幾種特定情形，但問題是：“需要扶助的人”是否僅限于此？筆者認(rèn)為答案是肯定的，同時，日本國內(nèi)有關(guān)學(xué)者亦認(rèn)為“所謂‘需要扶助的人’是指因?yàn)槔夏辍⒂啄?、身體障害、疾病，若不依靠他人的幫助就不能自己實(shí)施日常生活上所必要的動作的人”［15］?！靶枰鲋臓顟B(tài)，限于年老、年幼、身體殘疾、身患疾病的場合。因此，即便是老人、幼兒，但不需要具體保護(hù)的時候，也不成為遺棄罪的對象?！保?］由此，筆者認(rèn)為日本刑法第217條所規(guī)定的狹義遺棄罪的對象僅限于需要扶助的“年老、年幼、身體障礙或者疾病”的四種特定的人。在我國刑法中被評價為遺棄罪的行為，諸如“王益民案”①“王益民案”是一個與遺棄罪相關(guān)的重要案例。案情大致為：王益民，烏魯木齊市精神病福利院院長。1996年至1998年8月間，其指使同案被告人劉晉新、田玉蓮、沙依丹·胡加基、于永枝等，安排工作人員將該精神病福利院的28 名“三無”（即“無家可歸、無依可靠、無生活來源”）公費(fèi)病人遺棄在甘肅省及新疆昌吉附近，導(dǎo)致在上述被遺棄的“三無”公費(fèi)病人中，出現(xiàn)了只有1 人安全回到家中而其他27 名被遺棄的病人均下落不明的嚴(yán)重后果。烏魯木齊新市區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：王益民等人，身為福利院的工作人員，對依賴于福利院生存、救助的“三無”公費(fèi)病人，負(fù)有特定扶養(yǎng)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)其各自的職責(zé)，積極履行監(jiān)管、扶養(yǎng)義務(wù)，而不應(yīng)將被扶養(yǎng)中的28 名病人遺棄，拒絕監(jiān)管和扶養(yǎng)。因此，王益民等人的行為已觸犯我國《刑法》關(guān)于對年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑的規(guī)定，構(gòu)成了遺棄罪，應(yīng)予懲處。所以，分別依法以遺棄罪，判處王益民有期徒刑二年緩刑三年；劉晉新有期徒刑一年緩刑三年；沙依丹·胡加基有期徒刑一年緩刑二年；于永枝有期徒刑一年緩刑二年。后被告人于永枝不服一審判決，提出上訴。烏魯木齊市中級人民法院裁定：駁回上訴，維持原判。本案最大的爭議在于被告人王益民等人是否具有《刑法》遺棄罪條款所規(guī)定的主體資格，辯方認(rèn)為王益民等人不具有遺棄罪的主體資格，其行為不構(gòu)成犯罪；但法院卻認(rèn)為本案被告人王益民等人的行為已經(jīng)構(gòu)成遺棄罪。筆者認(rèn)為，如果僅從法條的沿革解釋而言，該判決是對遺棄罪適用的一個突破，但其并無不當(dāng)。對此，詳見國家法官學(xué)院、中國人民大學(xué)法學(xué)院編：《刑事審判案例要覽》（2003年刑事審判案例卷），人民法院出版社、中國人民大學(xué)出版社2004年版，218-224 頁。，其在日本刑法第218條之“保護(hù)責(zé)任者遺棄罪”的設(shè)立，具有類似的法律精神。

（2）保護(hù)責(zé)任者遺棄罪的責(zé)任來源。日本刑法在狹義遺棄罪之外，另行設(shè)立了保護(hù)責(zé)任者遺棄罪或者稱之為不保護(hù)罪，且對其規(guī)定了重于前者的法定刑。對此，有論者認(rèn)為對保護(hù)責(zé)任者遺棄罪規(guī)定重于狹義遺棄罪的法定刑，“其理由不是在于被保護(hù)責(zé)任者遺棄就增大了被遺棄者的危險，而是在于保護(hù)責(zé)任者懈怠其保護(hù)義務(wù)而遺棄被遺棄者，就應(yīng)該受到更重的非難。”［15］由此可見，對保護(hù)責(zé)任者怠于履行保護(hù)責(zé)任并遺棄被害人的行為以遺棄罪論處的必要性，但同時，筆者也認(rèn)為將此種遺棄行為與單純遺棄行為不予區(qū)別籠統(tǒng)論之的不妥。但遺憾的是，我國刑法在某種程度上采取的正是后一種立法模式，因此，對我國刑法中的遺棄罪予以重構(gòu)便顯得十分必要。

然而，問題的關(guān)鍵是如何判斷保護(hù)責(zé)任者在何種情形下才具有不保護(hù)罪中的“保護(hù)義務(wù)”？同樣，根據(jù)日本學(xué)者的觀點(diǎn)，其認(rèn)為“保護(hù)義務(wù)的根據(jù)，是法令、合同、無因管理以及習(xí)慣、道理”。［8］基于法令、合同乃至無因管理產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)，筆者認(rèn)為不難理解；但是根據(jù)“習(xí)慣、道理”如何可以產(chǎn)生保護(hù)義務(wù)？通過該論者所舉之事例，即“雇主在雇員生病的時候，習(xí)慣上就有看護(hù)的義務(wù)”；“實(shí)施業(yè)務(wù)墮胎的醫(yī)生在生出的胎兒仍然活著的時候放置不管，使其死去的場合”就是“道理上的保護(hù)義務(wù)”等表述，筆者認(rèn)為此類保護(hù)義務(wù)的來源或來自于道義或來自于職務(wù)上的要求。比如，女中學(xué)生被民政部門誤作智力失常者而遭遺棄一案中，犯罪嫌疑人的遺棄行為也可以被理解為沒有盡到職務(wù)上的保護(hù)義務(wù)?？傊瑢τ谌毡拘谭ㄉ媳Ｗo(hù)責(zé)任者遺棄罪的保護(hù)義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為可以參照國內(nèi)刑法關(guān)于不作為犯之作為義務(wù)來源的判斷依據(jù)，二者在一定程度上是重合的。

（3）第219條所規(guī)定的非為獨(dú)立罪名。國內(nèi)學(xué)者多認(rèn)為日本刑法對遺棄罪規(guī)定了三個罪名，但在筆者看來，此類觀點(diǎn)是對日本刑法中遺棄罪條款的一種誤讀。正如前述，第219條的規(guī)定僅僅是對狹義遺棄罪與保護(hù)責(zé)任者遺棄罪所規(guī)定的結(jié)果加重犯，而且還規(guī)定了“從刑罰重者處罰”的原則，筆者認(rèn)為該種立法模式對我國遺棄罪立法的改進(jìn)有積極借鑒意義。

2.《德國刑法典》關(guān)于遺棄罪的規(guī)定

遺棄罪在《德國刑法典》中被安置在“侵害他人生命罪”中的第221條，即：（1）遺棄他人，有下列情形之一，致被遺棄人有死亡或者嚴(yán)重?fù)p害健康危險的，處3 個月以上5年以下自由刑；a.使被遺棄人處于無助狀態(tài)，或b.遺棄受行為人監(jiān)護(hù)或有義務(wù)幫助之人，使其處于無助狀態(tài)。（2）行為人有下列行為之一的，處1年以上10年以下自由刑：a.遺棄其孩子或者受其教育或照料之人的，或b.實(shí)施致被害人的健康遭受嚴(yán)重?fù)p害的行為的。（3）行為人因其行為致被害人死亡的，處3年以上自由刑。（4）犯第2 款之罪情節(jié)較輕的，處6 個月以上5年以下自由刑，犯第3 款之罪情節(jié)較輕的，處1年以上10年以下自由刑。［16］

德國刑法關(guān)于遺棄罪的規(guī)定，雖然沒有如日本刑法明確規(guī)定兩種單獨(dú)的遺棄罪罪名及其結(jié)果加重犯，但是兩國刑法典在核心論題上基本是一致的，即：（1）沒有將遺棄罪的對象限定于家庭成員之間；（2）在遺棄罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，均以使被遺棄人處于“無助狀態(tài)”為原則；（3）都明確規(guī)定了結(jié)果加重情形，遵循了罪責(zé)相適應(yīng)的刑法基本原則。而這些原則性的共識則正是需要在我國《刑法》有關(guān)遺棄罪條款規(guī)定中予以體現(xiàn)的。

（二）對我國《刑法》中的遺棄罪的解構(gòu)與重構(gòu)

1.對我國《刑法》中的遺棄罪的解構(gòu)

在我國《刑法》中，遺棄罪被規(guī)定在第261條，其完整的表述為：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制?！睆脑摋l文的表述看，筆者認(rèn)為存在如下幾個問題：

第一，關(guān)于遺棄罪的對象。一是條文的規(guī)定不夠明確，雖然“年老、年幼、患病”等表述與德日刑法相當(dāng)，但“其他沒有獨(dú)立生活能力的人”之“兜底條款”則賦予了司法者過大的自由裁量權(quán)，導(dǎo)致遺棄罪的本質(zhì)不能在實(shí)踐中被詮釋；二是即便單從規(guī)范的角度或者規(guī)范解釋的角度，亦無法得出遺棄罪僅限于親屬之間的結(jié)論，但是有關(guān)學(xué)者或者司法者卻固守沿革解釋之方法，將遺棄罪局限于親屬間，此種做法不但沒有發(fā)揮“兜底條款”在司法實(shí)踐中的能動創(chuàng)造性；反因沿革解釋在極大的程度上限縮了遺棄罪的適用，嚴(yán)重影響了刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密性，極其不妥。

第二，遺棄罪的構(gòu)罪仍是以“拒絕扶養(yǎng)”為前提。而“扶養(yǎng)”之表述極易使論者陷入將其限定于親屬之間的思維定勢。筆者認(rèn)為德日刑法中的“扶助”一詞能夠極為巧妙的規(guī)避這樣的認(rèn)識誤區(qū)，值得借鑒。

第三，缺乏結(jié)果加重型的法定刑。德日刑法關(guān)于遺棄罪的法定刑無一不規(guī)定結(jié)果加重型的法定刑，但是我國刑法規(guī)定的遺棄罪僅有“封閉式”的“五年以下有期徒刑、拘役或管制”一個量刑幅度；且條文中的“情形惡劣”能被當(dāng)然地解釋為包括致被遺棄人死傷之結(jié)果，如此，將“情節(jié)惡劣”僅作為構(gòu)成要件要素而非加重結(jié)果，配以較低的法定刑，其對罪刑均衡原則的堅守值得懷疑。

因此，綜上幾點(diǎn)，我國刑法關(guān)于遺棄罪的規(guī)定存在較大的不足，必須得在借鑒他國立法經(jīng)驗(yàn)并總結(jié)本國遺棄類犯罪現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)有立法進(jìn)行重構(gòu)。

2.對我國《刑法》中的遺棄罪的重構(gòu)

通過前文的全部論述，筆者對于現(xiàn)行《刑法》關(guān)于遺棄罪規(guī)定的不完備及傳統(tǒng)解釋與司法實(shí)務(wù)之間的“脫節(jié)”持不容動搖的態(tài)度，因此為了使得遺棄罪的立法規(guī)定更為完善，筆者試圖就遺棄罪刑法條文與適用觀念的修正作如下重構(gòu)建議：（1）基于我國刑法中的遺棄罪在規(guī)制范圍上，介于德日刑法規(guī)定廣義遺棄罪與狹義遺棄罪之間，略顯不倫不類的現(xiàn)狀，筆者建議立法者借鑒德日等國的立法經(jīng)驗(yàn)，將遺棄罪適用之范圍予以細(xì)化或至少對保護(hù)責(zé)任者遺棄罪作明確之規(guī)定；（2）根據(jù)罪刑均衡原則，改變遺棄罪單一的“封閉式”法定刑的現(xiàn)狀，規(guī)定法定刑“開放的”結(jié)果加重犯情形；（3）在（1）和（2）的基礎(chǔ)上，筆者建議將經(jīng)過完善的遺棄罪在刑法分則條文中的位置予以重新安置，徹底破除有關(guān)論者囿于思維定勢的沿革解釋。但是，既然對遺棄罪做如此之大的修正，必然會受到如下質(zhì)疑：第一，對保護(hù)責(zé)任者遺棄罪中的保護(hù)責(zé)任者如何確定？假設(shè)如前文所言，基本采不作為犯罪之作為義務(wù)來源的判斷標(biāo)準(zhǔn)，那如何區(qū)分遺棄罪與其他不作為犯罪，尤其是遺棄罪與不作為故意殺人罪之間的區(qū)別？第二，如果將現(xiàn)行“情節(jié)惡劣”之構(gòu)成要件規(guī)定為結(jié)果加重情形，那么對于罪數(shù)問題采何種解決路徑？第三、對于修正后的遺棄罪，在刑法分則條文中予以何種結(jié)構(gòu)之安置才為適正呢？

其實(shí)，對于以上三種可能遭受的質(zhì)疑，筆者認(rèn)為都不難解決：首先，關(guān)于保護(hù)責(zé)任者遺棄罪之保護(hù)責(zé)任如何確定的問題。參照德日的立法經(jīng)驗(yàn)，采類似與不作為犯之作為義務(wù)來源即可，而且對此相關(guān)論者亦有成熟的見解，如有學(xué)者所總結(jié)的“法律明文規(guī)定的義務(wù)”、“職務(wù)或業(yè)務(wù)要求履行的作為義務(wù)”、“法律行為導(dǎo)致的作為義務(wù)”及“先行為引起的作為義務(wù)”等即屬此類，違反這些作為義務(wù)而遺棄被遺棄者的，即可構(gòu)成遺棄罪。［10］且依筆者之見，上述第一個質(zhì)疑與第二個關(guān)于罪數(shù)的質(zhì)疑，其在本質(zhì)上是一致的，即對于修正后的遺棄罪可能與他罪形成的數(shù)罪之罪數(shù)關(guān)系當(dāng)如何確定？對此，筆者認(rèn)為需要堅持這樣一個原則：在能夠準(zhǔn)確判斷犯罪嫌疑人主觀罪責(zé)的前提下，且業(yè)已發(fā)生或者可能發(fā)生犯罪嫌疑人追求的危害結(jié)果時，則以在特定主觀罪責(zé)驅(qū)使下實(shí)施的犯罪行為實(shí)際觸犯的罪名論；但是，如果犯罪嫌疑人犯意模糊，無法判斷的，則應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人的行為評價為兼及遺棄罪與他罪的想象競合，從一重罪論處。其次，關(guān)于修改后遺棄罪在刑法分則體系中的具體安置。此前有論者建議對“遺棄罪的位置進(jìn)行調(diào)整——規(guī)定于過失致人死亡罪之后”，以達(dá)到“明確規(guī)定遺棄罪侵犯的客體是公民的生命健康權(quán)”及“嚴(yán)密刑事法網(wǎng)”的目的。［17］對此，筆者認(rèn)為基本是可行的，因?yàn)榈氯盏葒谭ㄒ捕鄬⑦z棄罪作類似設(shè)置。最后，通過對于上述質(zhì)疑的回應(yīng)，筆者認(rèn)為在借鑒德、日刑法關(guān)于遺棄罪規(guī)定的基礎(chǔ)上，我國《刑法》對遺棄罪條款之條文可修訂為三款，細(xì)述如下，即［18］：（1）對年老、年幼、殘障、患病或其他沒有獨(dú)立生活能力或自救能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處5年以下有期徒刑、拘役或管制；（2）負(fù)有保護(hù)責(zé)任而將上述人員遺棄或者對其生存不為必要保護(hù)，情節(jié)惡劣的，處7年以下有期徒刑、拘役或管制；（3）犯前兩款之行為，同時致被遺棄人重傷、死亡，觸犯第232條、第234條或其他條款所規(guī)定之罪的，依重罪論處。

（三）小結(jié)

遺棄罪作為一種嚴(yán)重危害被遺棄人生命、身體安全的犯罪，長期以來，囿于立法理念的保守，其適用范圍一直受到嚴(yán)格的限制。但根據(jù)前文對相關(guān)爭論的再探討與再明確，筆者在此基礎(chǔ)之上對其調(diào)整的范圍、情形的缺失乃至條文的結(jié)構(gòu)性安置與法定刑的配置均作了一定之探究。總結(jié)而言，筆者認(rèn)為遺棄罪重構(gòu)的立論原點(diǎn)即為否定將遺棄罪僅限定于家庭成員間的立法沿革解釋。唯此，方有對遺棄罪予以重構(gòu)的前提。筆者主要參考德日刑法的規(guī)定，對我國刑法規(guī)定的遺棄罪提出了已如前文所述之立法修改建議：（1）筆者構(gòu)建的遺棄罪在性質(zhì)上非為德日等國刑法規(guī)定的抽象危險犯，其仍然以“情節(jié)惡劣”為犯罪構(gòu)成要件要素；（2）在遺棄對象的規(guī)定上，如德日刑法規(guī)定的極其具體之外，保留“其他沒有獨(dú)立生活能力或自救能力的人”的“兜底條款”之表述，以期適當(dāng)擴(kuò)大遺棄罪的適用，克服無法定罪或量刑畸輕畸重之情形的出現(xiàn)；（3）由于遺棄罪規(guī)定的具體化，因此筆者保持狹義遺棄罪的法定最高刑不變，但提升了保護(hù)責(zé)任者遺棄罪的法定最高刑，且使二者在3年以下的刑度內(nèi)存在重合之可能，旨在表明其為獨(dú)立之犯罪類型的同時，亦更好地使之契合罪刑均衡的原則；（4）針對可能出現(xiàn)的性質(zhì)惡劣且需被科以重刑的遺棄行為，筆者以立法的方式肯定了罪數(shù)的處理原則，同時此亦為從整個刑法體系的角度，對筆者所主張的遺棄罪罪刑條款設(shè)置的協(xié)調(diào)與安置。如此觀之，重構(gòu)之后的遺棄罪無疑在完備性與可操作性上，要優(yōu)于現(xiàn)行《刑法》對于遺棄罪的規(guī)定。不僅如此，其更便于對相關(guān)案件的定性。例如，結(jié)合近來為網(wǎng)絡(luò)所熱議的“女學(xué)生遭遺棄事件”①“2012年3月12日，一名女高中生在某縣某鎮(zhèn)境內(nèi)受傷昏迷后，當(dāng)?shù)嘏沙鏊窬泳?，沒有及時對其進(jìn)行救治，而是將其作為‘智障人員’交由民政辦處理，后者將被害人運(yùn)到鄰縣境內(nèi)棄置，給被害人女學(xué)生造成重大損害?！眳⒁娦氯A網(wǎng)：“安徽渦陽女學(xué)生受傷昏迷被遺棄，4 名責(zé)任人被刑拘”，網(wǎng)址鏈接：http：//news.xinhuanet.com/legal/2012-03/19/c_111674588.htm。2012-10-12。，以重構(gòu)后的遺棄罪觀之，犯罪嫌疑人的行為首先符合的是保護(hù)責(zé)任者遺棄罪，其次才是可能構(gòu)成的他罪，如玩忽職守罪、不作為故意殺人罪等等，至于最后以何罪論處，根據(jù)具體犯罪情節(jié)，定以重罪。按照這種定罪路徑，無論是對爭議的規(guī)避，還是定性的準(zhǔn)確性上，重構(gòu)后的遺棄罪均具有當(dāng)然的優(yōu)勢，對遺棄罪的立法修正與完善應(yīng)當(dāng)為立法機(jī)關(guān)所重視。

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