胡湘榮

(江門職業(yè)技術(shù)學(xué)院 經(jīng)濟(jì)管理系，廣東 江門529000)

2008 年1 月1 日，《勞動(dòng)合同法》正式實(shí)施，這對我國的企業(yè)產(chǎn)生了很大的影響，中小企業(yè)更是面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，不少中小企業(yè)在最初貫徹執(zhí)行階段陷入困境，以致有的作者質(zhì)疑《勞動(dòng)合同法》在中小企業(yè)貫徹執(zhí)行的可行性，有的作者提出“在現(xiàn)實(shí)情況下實(shí)施勞動(dòng)合同法應(yīng)對我國中小企業(yè)實(shí)行合理差別對待”。［1－2］2009 年，筆者主持的課題組對江門市中小企業(yè)實(shí)施《勞動(dòng)合同法》的情況作過比較全面的調(diào)查，列舉了幾大共同的問題，并有的放矢地提出對策。2011 年，筆者應(yīng)邀為江門市蓬江區(qū)人力資源經(jīng)理協(xié)會(huì)作《用“活”勞動(dòng)合同法——＜勞動(dòng)合同法＞實(shí)施后企業(yè)遇到的主要問題及對策》的講座，會(huì)內(nèi)會(huì)外與企業(yè)的人力資源經(jīng)理們進(jìn)行了廣泛的互動(dòng)，進(jìn)一步了解到中小企業(yè)普遍存在的問題。2012 年，筆者被聘為江門市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)兼職仲裁員，接觸到不少中小企業(yè)因違反《勞動(dòng)合同法》而導(dǎo)致仲裁敗訴的案例，本人獨(dú)立裁決的幾宗糾紛案件也依法裁定企業(yè)承擔(dān)不利后果。2012 年12 月28 日，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動(dòng)合同法〉的決定》予以公布，修改后的《勞動(dòng)合同法》自2013 年7月1 日起開始施行，這將給修改前的《勞動(dòng)合同法》貫徹實(shí)施就很不規(guī)范的中小企業(yè)帶來更大的挑戰(zhàn)。根據(jù)自身掌握的一手資料和修改后的《勞動(dòng)合同法》即將實(shí)施的現(xiàn)實(shí)需要，本文擬以江門市為例，圍繞中小企業(yè)在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施過程中存在的三個(gè)比較普遍的問題展開分析，并有的放矢地提出對策，以期促進(jìn)中小企業(yè)全面、正確地貫徹執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》。

一 不在法定期限內(nèi)與員工簽訂勞動(dòng)合同

《勞動(dòng)合同法》第十條規(guī)定:“建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。”非常明確，簽訂勞動(dòng)合同的法定期限就是一個(gè)月。雖然《勞動(dòng)合同法》已實(shí)施5年多了，但中小企業(yè)與勞動(dòng)者依法簽訂勞動(dòng)合同的情形仍不容樂觀。有課題組“以上海市閔行區(qū)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)中小企業(yè)為整體樣本，采用純隨機(jī)抽樣的方法選取60 家企業(yè)為調(diào)查對象，進(jìn)行實(shí)地調(diào)查”，結(jié)果顯示“中小型非公有制企業(yè)勞動(dòng)合同簽訂率不到20%”。［3］江門市中小企業(yè)不按規(guī)定與員工簽訂勞動(dòng)合同的情形也是屢見不鮮。

案例1:江門市江海區(qū)一皮具制品廠6 名員工分別向江海區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提起仲裁，6 人有個(gè)共同的仲裁請求就是要求廠方支付未簽勞動(dòng)合同期間的另一部分工資(即計(jì)雙倍工資)。其實(shí)，這個(gè)廠正式員工還不到一百人，提起仲裁的6 名員工均為采購主管、倉庫主管、辦公室文員等白領(lǐng)，為首的是人事部經(jīng)理，可以想見未簽勞動(dòng)合同的員工不在少數(shù)。在仲裁和訴訟中，盡管廠方有充分的理由抗辯人事部經(jīng)理譚某嚴(yán)重失職，并反訴譚某要求其承擔(dān)全部責(zé)任，但仲裁和訴訟的結(jié)果都支持了6名員工要求廠方在未簽勞動(dòng)合同期間支付雙倍工資的仲裁請求，廠方僅為這一項(xiàng)就須多支付74 575.81元。

案例2:筆者受托代理過一宗專利侵權(quán)案，委托人是江門市蓬江區(qū)的一家燈飾廠，當(dāng)時(shí)被江門市另一大型燈飾企業(yè)以涉嫌侵犯專利權(quán)告上法院。筆者代理此案時(shí)了解到，該燈飾廠被訴時(shí)還未正式投產(chǎn)，但幾個(gè)月前就已招進(jìn)了30 余名員工，而這30余名員工竟無一人簽訂勞動(dòng)合同。對此，我根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定作了清晰的解釋:不管工廠是否正式投產(chǎn)，員工自進(jìn)廠起就與廠方形成了勞動(dòng)關(guān)系，就屬于“應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同”的情形，過了一個(gè)月的法定期限仍未簽訂就須承擔(dān)支付雙倍工資的不利后果，很可能“一波未平，一波又起”，專利訴訟未完勞動(dòng)仲裁又起。老板聽了我的解釋，這才如夢初醒，答復(fù)盡快簽訂勞動(dòng)合同。

出現(xiàn)上述情形的主要原因，還是企業(yè)經(jīng)營者對勞動(dòng)合同的依法簽訂認(rèn)識(shí)不足。比如，《勞動(dòng)合同法》正式實(shí)施一年半之后，我們?nèi)Q山市一家鞋廠調(diào)查，發(fā)現(xiàn)在廠員工簽訂勞動(dòng)合同的還不到10%，可企業(yè)老板卻表露出無所謂的態(tài)度:“我們鞋廠是私營企業(yè)，不愿沒事找事，反正工照做，錢照發(fā)，簽不簽有什么關(guān)系?”據(jù)我們了解，在中小企業(yè)中，持這種態(tài)度的老板還不在少數(shù)，如聽之任之，無疑會(huì)影響到《勞動(dòng)合同法》在中小企業(yè)的全面實(shí)施。

為此，我們提出的對策是:一手抓宣傳，一手抓處罰，兩手都要“硬”。

執(zhí)行法律的首要任務(wù)就是要將法律宣傳普及到位，因此，政府相關(guān)職能部門以及行業(yè)協(xié)會(huì)等組織要采取多種途徑和方式，進(jìn)一步加強(qiáng)《勞動(dòng)合同法》的普及宣傳，營造全面貫徹執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》的良好氛圍。［4］比如，以講座、培訓(xùn)等多種形式組織中小企業(yè)經(jīng)營者學(xué)習(xí)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)知識(shí)，還可以借助中小企業(yè)服務(wù)網(wǎng)、中小企業(yè)電子商務(wù)平臺(tái)等網(wǎng)絡(luò)手段組織專題討論，進(jìn)一步提高中小企業(yè)經(jīng)營者的法律意識(shí)，使依法簽訂勞動(dòng)合同成為他們的共識(shí)。我們認(rèn)為，對這些中小企業(yè)老板來說，只有知法懂法才能守法用法，老板的思想認(rèn)識(shí)解決了其他障礙都會(huì)迎刃而解。一個(gè)典型的例證是:江門市某服裝有限公司原有員工300 多人，到2008 年1月20 日為止愿意簽訂勞動(dòng)合同的還不到30%，但由于總經(jīng)理認(rèn)識(shí)到位，親自督促管理人員一一簽訂，又邀請筆者以勞動(dòng)者維權(quán)法律專家的身份向全體員工專門解讀《勞動(dòng)合同法》的主要條文，結(jié)果至2008 年1 月底該公司員工100%地簽訂了勞動(dòng)合同，后來也沒有出現(xiàn)過因未簽勞動(dòng)合同而引發(fā)的勞動(dòng)糾紛。我們建議，《勞動(dòng)合同法》的宣傳在中小企業(yè)要做到人人皆知，不留“死角”。

“執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”，這是社會(huì)主義法制的基本要求，對不簽勞動(dòng)合同的違法情形一定要依法處罰，不能手軟。如前所述的第一個(gè)案例，盡管人事部經(jīng)理譚某確實(shí)存在著嚴(yán)重失職的情形，但勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)和人民法院都裁決廠方必須向提出仲裁的員工支付未簽勞動(dòng)合同期間的雙倍工資，即便對嚴(yán)重失職的譚某也須如此。這一結(jié)果對老板震動(dòng)很大，真切感受到了法律的威嚴(yán)，此后他不僅與全體員工都簽訂了勞動(dòng)合同，還專門聘請常年法律顧問進(jìn)行指點(diǎn)。由此可見，對違法的企業(yè)經(jīng)營者罰到痛處，《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施才會(huì)真正落到實(shí)處。

二 不按法定程序辭退員工

為有效保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，《勞動(dòng)合同法》對用人單位單方解除勞動(dòng)合同作了種種限制，一是規(guī)定了哪些情形可以解除哪些情形不得解除，二是規(guī)定了解除的程序，三是規(guī)定了違法解除勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。但是，《勞動(dòng)合同法》實(shí)施幾年來中小企業(yè)對員工隨意“炒魷魚”的情況還是時(shí)有發(fā)生，單位不按法定程序解除勞動(dòng)合同而被告到勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)或人民法院的案例層出不窮。

案例3:一中型企業(yè)的高級管理人員麥某績效考核不及格，主管人事的副總經(jīng)理找他談話，他當(dāng)晚竟在網(wǎng)上發(fā)布8 000多字的帖子，并揚(yáng)言“亮劍”，“走人”，而單位也針鋒相對，第二天就在網(wǎng)上宣布該管理人員已經(jīng)“離職”，并且通知保安不準(zhǔn)他進(jìn)廠門。就此案而言，本來是企業(yè)有道理的，因?yàn)榘凑铡峨娮雍灻ā返囊?guī)定，該管理人員在帖中揚(yáng)言“亮劍”，“走人”就可以視為正式提出辭職，企業(yè)順?biāo)浦垩杆贋樗k理辭職手續(xù)即可，但由于單位沒有按照法定程序辦理終止勞動(dòng)合同的手續(xù)，結(jié)果被江門市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)認(rèn)定違法解除勞動(dòng)合同，裁決向該管理人員支付9 662.5元賠償金。

案例4:鶴山市一會(huì)所與伍某簽訂了《會(huì)所總經(jīng)理聘任合同》，約定伍某的月工資為8 000元，同時(shí)明確約定“因安全保衛(wèi)工作不力造成公司損失的，由公司給予罰款、扣薪、責(zé)令賠償損失直至解聘的處理”。同年2 月12 日和3 月27 日，該會(huì)所發(fā)生兩起盜竊案件，造成直接經(jīng)濟(jì)損失3 萬多元。5月1 日下午，會(huì)所老板口頭宣布免去伍某的總經(jīng)理職務(wù)，并要伍某當(dāng)天走人。伍某隨即提起勞動(dòng)仲裁，狀告會(huì)所違法解除勞動(dòng)合同。照理，無論是按照《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定還是《會(huì)所總經(jīng)理聘任合同》的相關(guān)約定，該會(huì)所都是有權(quán)解聘伍某的，但必須按照法定程序來做，老板口頭通知“走人”就過于草率，所以江門市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)“確認(rèn)被申請人是在違反《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的情形下解除與申請人的勞動(dòng)關(guān)系”，裁決“應(yīng)向被申請人支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金4 164元”。

如同訴訟實(shí)踐一樣，我國的企業(yè)管理也從來是重實(shí)體輕程序的，中小企業(yè)的人力資源管理更是如此，由此導(dǎo)致上述不該出現(xiàn)的問題屢禁不止。對此，我們提出的對策是:嚴(yán)格執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》關(guān)于用人單位單方解除勞動(dòng)合同的程序規(guī)定，依法辦理相關(guān)手續(xù)，循規(guī)蹈矩，有條不紊。因用人單位單方解除勞動(dòng)合同而發(fā)生的勞動(dòng)爭議，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任，若用人單位在仲裁和訴訟階段不能提供相應(yīng)的證據(jù)，將承擔(dān)敗訴的法律后果，而中小企業(yè)往往缺乏完備的人力資源管理制度，舉證不能的風(fēng)險(xiǎn)更多，因此單位在作出單方解除勞動(dòng)合同決定時(shí)必須注重相關(guān)資料的保留。［5］《勞動(dòng)合同法》第四十三條規(guī)定:“用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會(huì)?！痹趯?shí)踐中，用人單位單方解除勞動(dòng)合同有兩道程序是應(yīng)該走的:一是事先通知工會(huì)，二是直接送達(dá)本人。筆者曾擔(dān)任常年法律顧問的江門市某汽運(yùn)有限公司卷入過司機(jī)梁某因打架被除名而引發(fā)的勞動(dòng)糾紛，歷經(jīng)勞動(dòng)仲裁和一審、二審，《南方日報(bào)》等新聞媒體還作過專題報(bào)道，政府有關(guān)部門也跟蹤追詢，單位和代理律師都承受了不小的壓力。好在該公司除了處理結(jié)果做到以事實(shí)為依據(jù)以法律為準(zhǔn)繩之外，處理程序上也做到了一絲不茍:事先書面通知工會(huì)，工會(huì)出具了同意處理結(jié)果的意見書，然后將處理決定直接送達(dá)本人，在本人不肯簽名的情形下由在場的多位證人作證已送達(dá)。這樣，環(huán)環(huán)相扣，無懈可擊，所以在隨后引發(fā)的勞動(dòng)仲裁和一審、二審中均立于不敗之地。

另外，像經(jīng)濟(jì)性裁員之類單位單方解除勞動(dòng)合同也要注意按法定程序進(jìn)行，有的要“提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資”，有的要“提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見”，步步為營，來不得半點(diǎn)馬虎。

三 規(guī)章制度的條文不明確，不具體，操作性差

《勞動(dòng)合同法》第四條明確規(guī)定:“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度”。”第三十九條進(jìn)一步規(guī)定:“勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”，“用人單位可以解除勞動(dòng)合同”。根據(jù)最高人民法院的相關(guān)司法解釋，用人單位依法制定的規(guī)章制度，不僅可以成為用人單位單方合法解除勞動(dòng)合同的依據(jù)，而且可以成為仲裁機(jī)構(gòu)仲裁和人民法院判決的依據(jù)。［6］用人單位既可依法制定規(guī)章制度，又可依照規(guī)章制度解除勞動(dòng)合同，中小企業(yè)更是應(yīng)該用好用足這項(xiàng)重大權(quán)力。但在實(shí)踐中，何謂“嚴(yán)重”，何為“可以解除勞動(dòng)合同”的具體情形，由于不少中小企業(yè)的規(guī)章制度沒有明確、具體的規(guī)定，一旦出現(xiàn)糾紛當(dāng)事人各方乃至仲裁委和法院容易產(chǎn)生不同的看法，以致常常出現(xiàn)不利于用人單位的結(jié)果。

案例5:江門市蓬江區(qū)荷塘某客運(yùn)有限公司司機(jī)容某安全行車意識(shí)差，多次被乘客投訴，明顯違反公司的規(guī)章制度，該公司作出《終止勞動(dòng)合約決定》，給予容某開除處理。容某不服，向蓬江區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)提起勞動(dòng)仲裁，要求該公司支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金6 000元。某客運(yùn)有限公司答辯:申請人違反該公司制定的《車輛行車安全和駕駛員管理規(guī)定》和《駕駛員安全行車承諾書》的有關(guān)規(guī)定，是嚴(yán)重違反公司的規(guī)章制度予以辭退的。該公司還向仲裁委提交了《車輛行車安全和駕駛員管理規(guī)定》和《駕駛員安全行車承諾書》作為證據(jù)。但蓬江區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)認(rèn)為用人單位辭退容某理據(jù)不足，“被申請人的規(guī)章制度沒有明確規(guī)定駕駛員被投訴多少次屬于嚴(yán)重失職可以解除雙方的勞動(dòng)合同”，最終如數(shù)支持了容某要求該公司支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金6 000元的仲裁請求。

其實(shí)，蓬江區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)作出的這一仲裁結(jié)果并不奇怪，不少情況下法律本身就向弱勢一方適度傾斜。規(guī)章制度是用人單位制定的，于情于理是有利于用人單位的，那么，在含混不明的情況下理應(yīng)作出對勞動(dòng)者有利的解釋和判定。這樣，我們提出如下對策:依法制定完備的規(guī)章制度，條款力求明確具體，便于操作。

我們建議，哪些情形屬于“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”，哪些情形屬于“嚴(yán)重失職的”，哪些情形屬于“營私舞弊”，何等標(biāo)準(zhǔn)屬于“給用人單位造成重大損害的”，都應(yīng)在有關(guān)規(guī)章制度中一一列明。我們認(rèn)為，這些具體的規(guī)章制度只要不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定就應(yīng)該合法有效，那么，員工觸犯了上述具體規(guī)定，單位就可依照規(guī)定解除勞動(dòng)合同。比如，江門市某汽運(yùn)有限公司頒發(fā)實(shí)施的《駕駛員營運(yùn)紀(jì)律、交通違章和事故管理規(guī)定》和《駕駛員工作手冊》均明確規(guī)定:駕駛員凡是在營運(yùn)途中打架斗毆的，公司作辭退處理。在前面所述辭退司機(jī)梁某的過程中，汽運(yùn)公司始終把握住這一明確、具體的處理依據(jù)，做到了依法依規(guī)，有理有據(jù)。

有必要指出的是，中小企業(yè)在制定、修改或者決定直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或重大事項(xiàng)方面，還應(yīng)逐步完善法定程序，即經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，并將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，最好能將相關(guān)制度印成員工手冊之類發(fā)給每一個(gè)員工，保障員工的知情權(quán)和參與權(quán)。江門市某汽運(yùn)有限公司在制定《駕駛員營運(yùn)紀(jì)律、交通違章和事故管理規(guī)定》等規(guī)章制度時(shí)就召開了職工代表大會(huì)表決通過，后來在營運(yùn)途中打架被辭退的梁某當(dāng)時(shí)作為職工代表還投了贊成票(此項(xiàng)制度是全票通過的)，因而他提起仲裁時(shí)出爾反爾就處于被動(dòng)境地了。

《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施和修改，給現(xiàn)有的勞動(dòng)合同法律制度和用工制度帶來了全新的變革與挑戰(zhàn)，各用人單位的人力資源管理也將面臨變革性的挑戰(zhàn)和考驗(yàn)，特別是中小企業(yè)，因其人力資源管理制度、薪酬制度不夠完善等原因，在貫徹執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》的時(shí)候困難會(huì)更多。但我們相信，辦法總比困難多，守法總比違法好，只要做好宣傳，統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，《勞動(dòng)合同法》在中小企業(yè)的實(shí)施將會(huì)更加順暢，勞資關(guān)系將會(huì)更加和諧，真正使得《勞動(dòng)合同法》成為勞動(dòng)者和企業(yè)經(jīng)營者雙方的保護(hù)神。

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