黨亞娥

（河南工程學院經(jīng)濟貿(mào)易系，河南鄭州 451191）

我國融資性擔保公司具有金融性和中介性兩重屬性，和投融資一樣體現(xiàn)的是一種信用放大和財務杠桿的作用，它的高風險性和風險的不確定性被世人所公認。我國融資性擔保公司經(jīng)過2010年3月之后的整頓已基本進入規(guī)范發(fā)展階段，但融資性擔保項目離散性較大，維持業(yè)務需求的擔保費率與保本盈利之間的平衡難以把控，涉及的法律關(guān)系又較為復雜，其中任何一方發(fā)生問題，擔保機構(gòu)都將承擔風險責任，這就對融資性擔保公司風險管控能力提出了很高的要求。所以，擔保界有句俗語:“擔保機構(gòu)經(jīng)營的是信用，管理的是風險，承擔的是責任?！笔堋度谫Y性擔保公司管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）及相關(guān)配套制度的指引與要求，目前融資性擔保公司已基本建立起了風險防范體系，但更多地是迫于監(jiān)管壓力而非自覺行為。所以形式大于內(nèi)容，實質(zhì)性的防范措施缺失，致使風險頻發(fā)和風險發(fā)生后的處置能力無法與之匹配，更多的還要求助于政府的幫助與化解。筆者依據(jù)我國融資性擔保公司發(fā)展的特點，就其風險防范體系構(gòu)建需要解決的幾個關(guān)鍵問題進行分析與探討。

一、監(jiān)管體制問題

目前，我國融資性擔保公司的監(jiān)管模式是雙層監(jiān)管體制。一為國務院建立的融資性擔保業(yè)務監(jiān)管部際聯(lián)席會議;二為按屬地管理原則各省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的監(jiān)管部門。聯(lián)席會議由銀監(jiān)會等七部委組成，負責出臺、發(fā)布和協(xié)調(diào)針對融資擔保業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展的監(jiān)管制度，但是具體準入、監(jiān)管和風險處置工作則由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的主管部門負責。目前地方主管部門并不統(tǒng)一，19個省份歸口地方金融辦監(jiān)管，10個省份歸口工信廳下屬的中小企業(yè)局監(jiān)管，2個省份仍由財政廳相關(guān)部門監(jiān)管［1］。

與我國較為復雜的雙層監(jiān)管體制相比較，美國、日本針對融資性擔保機構(gòu)的監(jiān)管則要簡單得多。美國為中小企業(yè)提供融資性擔保服務的機構(gòu)為小企業(yè)管理局，它是一個永久性政府機構(gòu)，經(jīng)費全部由財政負擔。小企業(yè)管理局在從事融資擔保業(yè)務監(jiān)管時，還受到國會和檢察長辦公室等的監(jiān)督管理。并且，小企業(yè)管理局每半年還應向國會和公眾報告一次監(jiān)管活動。日本則有一套完備的集融資信用保證和保險于一體的中小企業(yè)信用補全制度。這個制度的核心組織是信用保證協(xié)會和中小企業(yè)保險公庫。信用保證協(xié)會是非盈利性特殊法人，全國各個州道府縣市共有52個信用保證協(xié)會，均有獨立法人資格，其基本財產(chǎn)由政府的出資、金融機構(gòu)的負擔金和累計收支余額構(gòu)成。全國信用保證協(xié)會聯(lián)合會只作為協(xié)調(diào)機構(gòu)，協(xié)調(diào)信用保證協(xié)會之間以及信用保證協(xié)會與政府的關(guān)系。日本的中小企業(yè)信用保險公庫是專為中小企業(yè)信用保證而設(shè)立的，也是非盈利性的特殊法人。當?shù)胤叫庞帽ＷC協(xié)會與金融機構(gòu)簽訂擔保貸款協(xié)議后，再擔保信息平臺能夠自動為擔保項目取得中小企業(yè)金融公庫的再擔保提供服務。所以，日本的信用保證協(xié)會在直接從事融資擔保業(yè)務過程中實施了一種類似于行業(yè)自律的監(jiān)管模式。因此，不難看出美國服務于中小企業(yè)的小企業(yè)管理局是政策性擔保機構(gòu)，其監(jiān)管體制是政府主導模式，而日本的信用保證協(xié)會雖也為政策性金融機構(gòu)，但它卻實施了一套類似于互助性質(zhì)的運行機制，行業(yè)自律監(jiān)管乃是它的特點。

我國融資性擔保機構(gòu)的前身是中小企業(yè)信用擔保機構(gòu)，由各級地方政府出資成立，政策性特征明顯。但近幾年伴隨著融資性擔保機構(gòu)數(shù)量、規(guī)模的發(fā)展壯大，融資性擔保機構(gòu)的資本來源已由政府出資為主轉(zhuǎn)變?yōu)槊耖g資本出資為主。截至2011年末，全國融資性擔保機構(gòu)共有8 402家，其中國有控股占18．7%，民營及外資控股占81．3%［2］?？梢娒耖g出資為主的股本結(jié)構(gòu)是現(xiàn)在和未來的主流，已經(jīng)超越了對政府資本的依賴，意味著我國融資擔保市場的運行和監(jiān)管應該以商業(yè)性擔保活動的市場行為為基礎(chǔ)和對象。這既不同于美國通過小企業(yè)管理局對融資擔保業(yè)務實施嚴厲的批發(fā)式監(jiān)管，也不同于日本的信用保證協(xié)會在直接從事融資擔保業(yè)務中實施類似于行業(yè)自律的監(jiān)管模式。所以，我國審慎性的雙層監(jiān)管體制模式具有它的合理性。

但從本質(zhì)看，我國還是屬于政府主導的監(jiān)管模式，只不過監(jiān)管主體由單一政府變?yōu)閮杉壵?，這樣相對于美國的政府主導型監(jiān)管模式有些分散而凌亂，沒有形成統(tǒng)一的標準。像前面所述各地的監(jiān)管機構(gòu)歸口于不同的政府部門，其實質(zhì)就是各地對融資性擔保機構(gòu)運行的市場監(jiān)管認識不一致。不僅如此，實務中實施的監(jiān)管手段勢必帶有各部門習慣性的技術(shù)烙印，從而弱化監(jiān)管效果。同時，屬地管理的血緣、地緣關(guān)系，還會使它們更容易置制度于不顧，游走于監(jiān)管的灰色地帶，或也有可能形成誰都監(jiān)管，誰都不監(jiān)管，監(jiān)管責任難于落實的真空地帶。這樣融資性擔保公司可持續(xù)發(fā)展的實質(zhì)性問題就難以解決，如:銀擔合作的本質(zhì)突破問題、融資擔保機構(gòu)的擴張與創(chuàng)新問題、融資性擔保機構(gòu)的風險防范體系構(gòu)建必須的監(jiān)測信息平臺問題等，而這些問題又是影響融資性擔保機構(gòu)風險防范體系構(gòu)建的關(guān)鍵因素。

目前要徹底解決這一監(jiān)管體制問題，還不具備現(xiàn)實條件。但可以通過循序漸進的辦法加以改進和完善。首先從加強部際聯(lián)席會議的監(jiān)管責任著手，重點解決目前雙層監(jiān)管體制的協(xié)調(diào)性問題。要加強聯(lián)席會議對地方監(jiān)管部門的指導協(xié)調(diào)與風險提示，規(guī)定各地監(jiān)管機構(gòu)歸口統(tǒng)一部門，研究建立地方監(jiān)管部門履職評價制度，督促地方監(jiān)管部門加強監(jiān)管執(zhí)行力建設(shè)，推動各地監(jiān)管部門建立完善的日常監(jiān)管模式，與地方監(jiān)管部門協(xié)商出臺促進行業(yè)可持續(xù)發(fā)展的扶持政策，實現(xiàn)向風險監(jiān)管、分類監(jiān)管及持續(xù)性監(jiān)管的常態(tài)轉(zhuǎn)變。從融資性擔保機構(gòu)可持續(xù)發(fā)展來看還是要實施單一的監(jiān)管模式，適當時候啟動《暫行辦法》的修訂，把融資性擔保機構(gòu)的監(jiān)管歸口于銀監(jiān)會。融資性擔保機構(gòu)畢竟具有金融與中介的雙重屬性，其定位又是服務于中小企業(yè)的融資，歸口銀監(jiān)會符合我國現(xiàn)行監(jiān)管制度設(shè)計的要求。因此，完善融資性擔保機構(gòu)的監(jiān)管制度不僅切合宏觀金融監(jiān)管制度的需要，更是融資性擔保公司風險防范體系構(gòu)建的現(xiàn)實需求。

二、法律制度問題

融資性擔保公司風險防范體系的建立，完善的法律制度至關(guān)重要?，F(xiàn)行適應融資性擔保公司風險防范體系構(gòu)建的法律制度主要是《擔保法》及最高人民法院關(guān)于適用《〈擔保法〉若干問題的解釋》。融資性擔保公司通過與銀行合作為中小企業(yè)提供融資擔保服務，它的風險主要來自中小企業(yè)（主債務人）不能按主合同約定為銀行歸還貸款時，所要擔負的代償責任。代償責任的大小與保證擔保范圍密切相關(guān)。保證責任范圍內(nèi)容多，代償責任就大，否則就小一些。根據(jù)《擔保法》第21條，保證責任范圍可以是全部保證擔保責任范圍，也可以是部分保證擔保責任范圍。但必須是當事人有約定的才可以是部分保證擔保責任范圍，若當事人約定不明確的應推定為全部保證擔保責任范圍。

實際上關(guān)于保證所擔保的債權(quán)范圍，各國法律原則上并無限制。我國法律此規(guī)定看似比較公平完善，但實務中只有全部保證擔保責任范圍一種。因為實務中我國保證人所承擔的保證法律責任主要是連帶責任，即與債務人連帶地承擔履行債務或賠償損失的責任，因而其法律責任范圍就原則上是全部保證擔保責任。從法律規(guī)定看，保證人可以選擇不同的保證方式，但實際上銀行擁有的絕對優(yōu)勢使融資性擔保公司喪失了選擇保證方式的主動性。因此，只有保證人與債權(quán)人明確特別約定承擔補償責任的，保證人所承擔的法律責任范圍才能夠限于保證人與債權(quán)人之間明確約定的保證責任，否則部分保證擔保責任幾乎是不存在的。另外，把保證范圍約定不明確的推定為全部保證擔保責任也是不妥的。在擔保法中，銀行處于絕對優(yōu)勢地位，相關(guān)條款卻還在設(shè)法保護銀行的利益訴求，而處于相對弱勢地位的融資性擔保公司卻承擔了全部的風險責任，這是有悖法理的。

那么是否有相關(guān)法律制度可以分散融資性擔保公司的代償責任呢?目前普遍的做法是融資性擔保公司要求主債務人（中小企業(yè)）設(shè)立反擔保，或融資性擔保公司尋求第三方的再擔保。《擔保法》對反擔保作了明確規(guī)定，但實務中仍面臨兩個問題。第一，主債務人以抵押和質(zhì)押方式向債權(quán)人即擔保人提供反擔保有無實際意義?若可以，債務人為何不直接以自己的抵押物、質(zhì)物直接向銀行抵押、質(zhì)押，還要花費成本尋找擔保機構(gòu)擔保取得銀行貸款呢?可見并無實際意義。這樣實務中就出現(xiàn)了被擔保企業(yè)以保證金方式提供反擔保的情形，即客戶按擔保金額的一定比例繳納履約保證金。無疑把作為保證金的該筆資金已特定化，使它具有了擔保法規(guī)定的保證金質(zhì)押性質(zhì)。這樣，若債務人不履行債務導致保證人代為償還債務后，保證人就可以以該筆現(xiàn)金優(yōu)先受償。但出現(xiàn)了以下問題:一是保證金比例問題;二是賬外變相收取問題;三是擠占、挪用、截留亂象問題;四是用于高風險投資、風險事件頻發(fā)問題等。所以2012年4月融資性擔保業(yè)務監(jiān)管部際聯(lián)席會議發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范融資性擔保機構(gòu)客戶保證金管理的通知》，明確規(guī)定鼓勵融資性擔保機構(gòu)不收取客戶保證金，若需收取，用途僅限于合同約定的違約代償，嚴禁用于委托貸款、投資等其它用途，并且要求“客戶保證金賬戶實行專戶管理，不得與基本賬戶、一般賬戶等其它賬戶混用”。但目前這一規(guī)定難以落實，主要原因是中小企業(yè)融資環(huán)境并未真正改善，融資性擔保公司風險防范體系也未真正建立。一個要獲得貸款，另一個要預防風險，所以收取保證金與否只靠監(jiān)管部門以鼓勵形式規(guī)范難以真正解決實質(zhì)問題。再加上融資性擔保機構(gòu)的主業(yè)（為中小企業(yè)提供擔保融資服務）與它的商業(yè)屬性相悖，那么狹窄的盈利空間和逐利的資本特性雙重疊加，鋌而走險、違規(guī)經(jīng)營就在所難免。第二，以保證方式提供反擔保，對保證人的資格和能力怎么要求?保證反擔保中最關(guān)鍵的是保證人的資格和能力問題。我國《擔保法》第7條規(guī)定:“具有代為清償債務能力的法人、其它組織或公民，可以為保證人。”但并不是說具有代為清償能力的法人、其它組織或者公民一定可以作為保證反擔保人。像國家機關(guān)、公益法人、企業(yè)法人分支機構(gòu)、職能部門，它們雖具備代償能力，但卻不能作為保證人（國家另有規(guī)定的除外）。那么有代償能力的公民是否一定可以作為反擔保人呢?《擔保法》未做規(guī)定。結(jié)合《民法通則》和《合同法》有關(guān)規(guī)定，無完全民事行為能力的公民，即使有足夠的代償能力，也不宜充當保證反擔保人。那么沒有代償能力而充當了保證人法律怎么確定?《擔保法》并沒有明示，但不宜從《擔保法》第7條反推出“沒有代為清償能力不得為保證人”的結(jié)論［3］（P177）。所以，從目前的法律制度看，保證人資格的確定存在一些不完善的地方，擔保機構(gòu)通過建立反擔保機制分散風險的意圖可能會落空。

我國當前對再擔保缺乏法律規(guī)定，但再擔保機制的建立卻被認為是構(gòu)建融資性擔保機構(gòu)風險防范體系的有效方式。我國實務中的再擔保是遵守原經(jīng)貿(mào)委《關(guān)于建立中小企業(yè)信用擔保體系試點的指導意見》的規(guī)定，主合同履約不能，擔保機構(gòu)代償后，再擔保機構(gòu)按約定比例承擔相應責任，所以再擔保實際是原擔保人向債權(quán)人承擔擔保責任后，再由再擔保機構(gòu)與其分擔一定比例的代償責任。但理論界對于再擔保是否能分散融資性擔保合同的擔保風險存在歧義，認為再擔保是擔保的特殊形式，根據(jù)擔保法的一般原理，原擔保機構(gòu)不履行或不能獨立履行擔保責任時，由再擔保機構(gòu)按合同約定比例向債權(quán)人履行或承擔全部或剩余的清償責任。再擔保目的是保障債權(quán)的實現(xiàn)，其作用不在于代償責任的分擔。所以，考慮到融資性擔保公司風險防范體系構(gòu)建的需求，修訂《擔保法》，有必要增加再擔保有關(guān)內(nèi)容，消除對再擔保認識上的歧義。

從國際經(jīng)驗看，用法律規(guī)定代償責任的分擔方式除了反擔保與再擔保外，最關(guān)鍵的是代償責任能否由銀行與擔保公司按比例共同分擔?美國是貸款銀行分擔20% －25%，日本約10% －30%，韓國約占15%左右，其余的則由擔保公司承擔［4］。這樣融資性擔保公司的絕對代償責任減少，銀行也遵守了權(quán)利與責任對等的游戲規(guī)則。

三、綜合評價體系問題

綜合評價體系建設(shè)一般是基于行業(yè)自律管理的需求。融資性擔保公司綜合評價是客觀地、科學地設(shè)立相關(guān)評價指標，定期發(fā)布評價結(jié)果對融資性擔保公司進行綜合評價，相對于由當?shù)氐你y行、評估公司、地方政府、地方監(jiān)管部門、地方擔保業(yè)協(xié)會、擔保機構(gòu)等出于不同目的進行的評價，這一評價更具科學性和客觀性、一致性和可比性。它一般由監(jiān)管部門指導，全國統(tǒng)一的行業(yè)協(xié)會組織，各相關(guān)部門參與，其作用在于使監(jiān)管機構(gòu)和利益相關(guān)者全面了解行業(yè)狀況，并及時對擔保機構(gòu)的運營風險進行識別、判斷、處置，有助于提高行業(yè)透明度和業(yè)內(nèi)區(qū)分度，搭建融資性擔保機構(gòu)的信息平臺，實現(xiàn)信息資源共享，形成優(yōu)勝劣汰的激勵約束機制。

我國融資性擔保公司依出資者的不同分為政策性擔保公司、商業(yè)性擔保公司和互助性擔保公司。政策性擔保公司由各地財政出資組建，帶有強烈的行政色彩，風險意識淡漠，對融資性擔保公司構(gòu)建風險防范體系的重要性與迫切性存在認識上的偏差，甚至把融資性擔保公司作為地方財政的輸血平臺。商業(yè)性擔保公司雖有契合市場運作的強烈愿望，但其主營業(yè)務的政策屬性壓縮了它的獲利空間，難于實現(xiàn)愿望與現(xiàn)實的對接，相反卻促使它置風險于不顧而游走于監(jiān)管的灰色地帶。因此，即使商業(yè)性擔保公司由于其企業(yè)屬性對風險的識別有一種天然的判斷，但卻心有余而力不足。理論認為，風險防范是有目的、有意識地通過計劃、組織、控制和檢察等活動防范風險損失的發(fā)生，削弱損失發(fā)生的影響和程度，以獲取最大利益。因而無論融資性擔保公司的性質(zhì)是什么，都不會影響風險防范體系的構(gòu)建。關(guān)鍵是無論采用哪種形式，最終目的都要讓融資性擔保公司意識到風險防范對其經(jīng)營的重要性，從而自覺地構(gòu)建完整而有效的風險防范體系。制度的威懾力自不必說，它是強制性地要求融資性擔保公司按規(guī)定達到其所要求的風險管控目標，重在糾正個體風險而引發(fā)的整體風險。但是，在制度行使過程中，我們看不到單體在整個行業(yè)處于什么樣的地位，與同行的可比度如何，看到的只是某單體對照制度糾正自身偏差的情形。而綜合評價體系的重點卻更注重單體在同行業(yè)的相對地位，這時的制度建設(shè)僅是綜合評價需要的一個指標。所以，如果說制度是一把“達摩克利斯之劍”，而綜合評價則是同行乃至相關(guān)利益者心中的口碑。因此，綜合評價體系的實施可以使融資性擔保公司把風險防范體系的構(gòu)建上升為自覺的管理行為。

目前，我國融資性擔保公司綜合評價體系的建立尚處于理論探討階段，但它對融資性擔保公司經(jīng)營形成的外部約束力卻是公認的。所以，需要為綜合評價體系的構(gòu)建創(chuàng)造條件，如:盡快建立全國性的融資擔保業(yè)協(xié)會，對綜合評價體系內(nèi)容及標準以及是否設(shè)置限制性條件達成共識等，只有這樣，它才會真正對融資性擔保公司風險防范體系構(gòu)建形成外部約束力。

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［1］劉衛(wèi)．銀監(jiān)會官員:監(jiān)管部門支持擔保公司上市［EB/OL］．http://money．163．com/11/0521/09/74ILPAK700253B0H．html．2011 －05 －21．

［2］賀霞．我國融資性擔保機構(gòu)資產(chǎn)總額9133億元［EB/OL］． http://finance．people．com．cn/bank/n/2012/0626/c202331 －18386679．html．2012 －06 －26．

［3］沈凱．中小企業(yè)信用擔保制度研究［M］．北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008．

［4］耿建芳，楊宜．完善融資性擔保雙層監(jiān)管體制［J］．中國金融，2011，（14）．