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行為是犯罪概念的基石?！盁o行為，就無犯罪”。刑法中的行為的基石地位集中體現(xiàn)在刑法行為的機(jī)能上。一種適當(dāng)合理的行為理論，應(yīng)該使刑法行為機(jī)能得以有效實(shí)現(xiàn)的理論。因果行為論，不利于有效發(fā)揮刑法行為機(jī)能。

一、刑法行為的三大機(jī)能

（一）三大機(jī)能的內(nèi)涵

德日刑法學(xué)者大多認(rèn)為刑法中的行為一般具有三大機(jī)能，即作為基本要素的機(jī)能、作為結(jié)合要素的機(jī)能以及作為界限要素的機(jī)能。作為基本要素的機(jī)能是指邏輯意義的機(jī)能，即在刑法判斷的范圍內(nèi)，作為記述性確認(rèn)或者規(guī)范性評(píng)價(jià)而考慮的所有賓語和附加語都必須回溯到行為這一共同概念之上。作為結(jié)合要素的機(jī)能是指體系意義的機(jī)能，即在構(gòu)筑犯罪的體系時(shí)，把違法、有責(zé)、可罰性這種無價(jià)值判斷結(jié)合在一起。作為界限要素的機(jī)能是指實(shí)際意義的機(jī)能，即把刑法上不重要的舉動(dòng)形式不視為行為，一開始就將其置于刑法考察范圍之外［1］。

（二）關(guān)于行為的討論

行為是否是中性的？

張明楷認(rèn)為，如果將行為作為構(gòu)成要件符合性之前的一個(gè)獨(dú)立要素，那么，該行為必然是中性無色的［2］。羅克辛認(rèn)為，行為的概念相對(duì)于行為構(gòu)成、違法性和罪責(zé)而言，應(yīng)當(dāng)是中性的，它不允許把任何應(yīng)該在后面評(píng)價(jià)階段作為屬性加入的因素納入自身。如果在行為的概念中就已經(jīng)產(chǎn)生了這種聯(lián)系，并且通過自己應(yīng)當(dāng)在后來才連接的價(jià)值稱謂標(biāo)示出來，那么，行為作為“連接因素”而獲得的“體系化意義”就被破壞了。作為這種稱謂的承擔(dān)者和主體，行為概念必須是與所有這種稱謂完全無關(guān)的［3］。

行為是否是中性的這一命題，實(shí)質(zhì)是從體系上和屬性上考察行為與構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的關(guān)系問題。從體系上看，它們是評(píng)價(jià)對(duì)象與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，二者有聯(lián)系，但不是處于同一層次，行為是評(píng)價(jià)對(duì)象，而構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性是價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。因此，從評(píng)價(jià)對(duì)象的角度說行為是中性的并不妥。作為評(píng)價(jià)對(duì)象的行為必然是具有事實(shí)屬性與價(jià)值屬性的實(shí)體，而評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)（構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性）恰是對(duì)行為的屬性進(jìn)行不同的概括。若行為沒有價(jià)值屬性，則構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性這些本質(zhì)上是價(jià)值屬性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)從何而來？如果行為只是包含因果事實(shí)的必然的無色的中性行為，則對(duì)這種必然的中性的因果現(xiàn)象進(jìn)行違法性、有責(zé)性評(píng)價(jià)又有什么意義？從屬性上看，由于構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性、可罰性就是針對(duì)行為作出的屬性概括，在整個(gè)體系的安排上，出于合理性考慮，為了避免安排上的重復(fù)，在行為階層安排的屬性就不應(yīng)該是構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性、可罰性，否則行為階層的屬性會(huì)與構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性、可罰性重復(fù)。從行為與構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性、可罰性在屬性安排上的區(qū)別來看，行為屬性必須排除其后階層的價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)所表示的行為屬性，這無疑是正當(dāng)?shù)?。從行為屬性設(shè)置安排上不設(shè)置構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性、可罰性這一角度看，行為是無色的，但這并不表示行為沒有價(jià)值屬性而只是具有客觀的事實(shí)屬性?！靶袨槭菬o色的”，只能在屬性設(shè)置體系安排上來講是成立的。

刑罰的對(duì)象是行為，還是行為人、行為人的行為？

客觀主義認(rèn)為，行為構(gòu)成犯罪后，作為處罰對(duì)象的只能是行為，而不是行為人。主觀主義認(rèn)為，處罰的對(duì)象是行為人而不是行為［2］。折衷主義認(rèn)為，犯罪構(gòu)成要件不單單是行為類型，同時(shí)也是行為者類型。在構(gòu)成要件中，除了客觀的要素外，還有主觀的要素［4］。行為與行為人之爭，實(shí)質(zhì)是關(guān)于行為中是否包含精神性因素之爭。如果認(rèn)為行為之中包含精神性因素，則人格因素自然包含在行為之中；相反，如果認(rèn)為行為中不包含精神性因素，或者無法包含人格性因素，則說刑罰的對(duì)象是行為就是不合理的。行為、行為人、行為人的行為，都只是概念形式，只要內(nèi)容上包含了精神性因素、物理性因素、價(jià)值因素，那就可以作為刑罰的對(duì)象。也可以說，如果認(rèn)為行為概念包含了這三個(gè)基本因素，則刑罰的對(duì)象是行為。

二、因果行為論的局限

19世紀(jì)以來，受到自然科學(xué)的影響，德國刑法學(xué)將行為理解為一種生理的、物理的具有因果性的事實(shí)。現(xiàn)在所提因果行為論通常是指有意行為論，它主要強(qiáng)調(diào)行為的有意性與有體性。有意性是指心理事象的意思，即是從一種單純的心理學(xué)現(xiàn)象來把握的。有意行為論“雖然主張行為的有意性，但是又認(rèn)為行為概念中的意識(shí)是價(jià)值中立或中性無色的。換言之，意識(shí)的內(nèi)容如何，不是行為概念解決的問題，而是責(zé)任的內(nèi)容。所以，有意性雖是行為的特征，但意識(shí)的內(nèi)容不是行為的特征?！保?］有體性，是說它是物理意義上的自然性舉動(dòng)。因果行為論的代表性人物李斯特認(rèn)為：“所謂行為，是對(duì)外界的有意的舉動(dòng)，更正確地說，是由于有意的舉動(dòng)使外界變更的事實(shí)，即惹起變更（結(jié)果）或者不妨害變更的事實(shí)?！保?］。整體來看，因果行為就是意識(shí)、身體動(dòng)作、結(jié)果這一因果系列的必然發(fā)展過程。

從行為的基本要素機(jī)能看，有意行為將思想、單純的反射舉動(dòng)、動(dòng)物的舉動(dòng)、法人的舉動(dòng)、單純的感官刺激等，排除出行為的范疇。但是，由于因果行為論“過分脫離有意識(shí)的意志發(fā)動(dòng)”，不能決定本能的行為、自動(dòng)的行為、沖動(dòng)的行為、醉酒后的行為是否是行為；同時(shí)，“因果行為論的范圍仍有過大之虞：殺人犯母親的分娩行為，至少在理論上有納入行為概念的可能?！保?］

從行為的基礎(chǔ)要素機(jī)能看，因果行為論不能包含不作為。不作為很難說是物理意義上的自然舉動(dòng)，因此不能與作為一樣看待。羅克辛說：“一個(gè)本來能夠控制事件的意志，如果在事實(shí)上并不能控制，就既不是也無法滿足那種至少應(yīng)當(dāng)成為實(shí)施性犯罪基礎(chǔ)的有意志性的特征。”［3］拉德布魯赫認(rèn)為行為概念并不能統(tǒng)一作為與不作為，進(jìn)而否定犯罪是行為這樣的一般命題，提出犯罪中存在以作為為內(nèi)容的行為與不作為為內(nèi)容的不作為兩種不同類型。

從行為的結(jié)合要素機(jī)能看，因果行為論也要遭到質(zhì)疑。在因果行為論看來，行為是一種中性的、排除意識(shí)內(nèi)容的行為，它被理解為以意識(shí)為原因而展開的單純的因果事實(shí)，是單純的因果性、必然性的事實(shí)現(xiàn)象與過程。這樣，構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性對(duì)這已是必然的因果現(xiàn)象進(jìn)行評(píng)價(jià)就沒有意義，或者說，構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性對(duì)因果行為沒有評(píng)價(jià)的空間。行為與構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性是脫離的，因果性的、必然的行為不能與這些評(píng)價(jià)要素相融合而成為這些評(píng)價(jià)要素的結(jié)合要素。

行為作為刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象，它與其他要素是有區(qū)別的。行為是對(duì)象要素，而構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性、可罰性是評(píng)價(jià)要素。作為刑法評(píng)價(jià)對(duì)象的行為，必然是包含了物理因素、精神因素、價(jià)值因素的實(shí)體，而不是表現(xiàn)其中某一方面的某一個(gè)或幾個(gè)屬性。因果行為論雖然認(rèn)為行為是一個(gè)實(shí)體，而不是一個(gè)屬性，但是，它將行為實(shí)體作了過于簡單的處理，只是看到行為中的物理因素；對(duì)行為中的精神因素也只是從純粹的心理學(xué)上理解，意識(shí)被理解為沒有意識(shí)內(nèi)容的單純思想；至于行為中的價(jià)值因素，則根本沒有涉及。因此，因果行為論本質(zhì)上是一種機(jī)械的、物理的行為論。按照因果行為論的觀點(diǎn)，精神因素不健全，意識(shí)內(nèi)容在行為要素中被抽空，不法構(gòu)造中就沒有主觀要素，主觀要素被放入責(zé)任中；同時(shí)沒有價(jià)值因素，盡管有構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性概念，但這些概念并沒有因價(jià)值因素作用而形成的階層性，而是行為的客觀要件與主觀要件組成的平面構(gòu)成，構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的價(jià)值評(píng)價(jià)功能就沒有發(fā)揮出來。另外，由于其否定價(jià)值因素，不法構(gòu)造中否定規(guī)范的要素，其責(zé)任論也只能是心理責(zé)任論而不是規(guī)范責(zé)任論。

因果行為論的根本缺陷是沒有認(rèn)識(shí)清楚作為刑法評(píng)價(jià)對(duì)象的行為的基本因素與基本構(gòu)造，忽視了行為中的精神因素的具體內(nèi)容與價(jià)值因素，機(jī)械地理解行為的物理因素與精神因素。由此建立的刑法學(xué)體系，難免會(huì)與社會(huì)生活脫節(jié)。

三、關(guān)于刑法行為理論的發(fā)展

（一）融入人性要素與社會(huì)意義要素

行為要素中，目的這一源于人性而不受因果流程控制的要素，在目的行為論中得到主張。目的行為論認(rèn)為目的是行為現(xiàn)象中的本質(zhì)因素，它操控著行為的發(fā)展。社會(huì)意義這一價(jià)值評(píng)價(jià)因素，以超越于因果性的性質(zhì)在社會(huì)行為論中得到主張。強(qiáng)調(diào)行為的目的要素與社會(huì)意義要素，實(shí)際上都損壞了行為中的因果性，使刑法中的行為論從實(shí)證主義向“物本邏輯”的本體論與價(jià)值論轉(zhuǎn)變。無論是目的因素還是社會(huì)意義因素，若作為行為的核心要素，則刑法中的行為都是視為人的意志操控的行為，而不是根本上受物理流程操控的行為。目的行為強(qiáng)調(diào)的是行為人行為的內(nèi)部意志，社會(huì)意義強(qiáng)調(diào)的是一般人對(duì)行為的評(píng)價(jià)意志，顯然，目的要素與社會(huì)意義要素都是不受因果性支配的物理現(xiàn)象。因此，那些企圖以因果行為論為基礎(chǔ)來發(fā)展行為理論的觀點(diǎn)無疑是錯(cuò)誤的。從刑法機(jī)能的角度看，因果行為論的致命缺陷在于無法建立一個(gè)完整的對(duì)象性的行為，它將行為的社會(huì)意義與人性因素排斥于行為之外，無法發(fā)揮刑法行為的基礎(chǔ)要素機(jī)能；同時(shí)，因?yàn)閷?duì)行為中人性因素與社會(huì)因素的拋棄，也無法發(fā)揮刑法的結(jié)合要素的功能。因此，刑法行為理論要打破因果性對(duì)行為的專斷，融入人性要素與社會(huì)意義。

（二）堅(jiān)持意識(shí)形式與意識(shí)內(nèi)容的統(tǒng)一

因果行為論只是將有意性理解為意識(shí)形式，就不得不將意識(shí)內(nèi)容放在責(zé)任論中討論，這樣，意識(shí)形式與意識(shí)內(nèi)容就出現(xiàn)了分離，在不法的概念中只討論意識(shí)的形式，而在有責(zé)性的問題上只討論意識(shí)的內(nèi)容。然而，行為人行為的主觀意識(shí)是一體的，不法概念與有責(zé)性概念只不過是從不同角度對(duì)這一整體作出評(píng)價(jià)而已，而不是要將這一整體予以拆分。因果行為論將這一整體予以拆分，犯了方法論上的錯(cuò)誤。不法的概念是從行為與法秩序的比對(duì)中產(chǎn)生的，要考察行為是否違反了法秩序，僅僅考察行為是否具有有意性是不夠的，還必須考察這種有意性是否指向了法秩序，即行為意識(shí)的形式是否具有違反法秩序意志內(nèi)容。有責(zé)性則是考察實(shí)行違反法秩序的行為的行為人，在實(shí)行該行為時(shí)內(nèi)心意識(shí)是否是自由的。因此，刑法中的行為的意識(shí)形式與意識(shí)內(nèi)容是統(tǒng)一的。正因?yàn)槿绱耍康男袨檎摷捌渑c新古典主義結(jié)合的體系都主張將故意放在不法階段來討論。也就是說，行為不法實(shí)際上也是主觀不法。堅(jiān)持結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值的二元違法性的立場，是必然選擇。

（三）刑法學(xué)體系須具有階層性

因果行為論從實(shí)證主義出發(fā)，將刑法中的行為理解為一種物理現(xiàn)象，結(jié)果導(dǎo)致事實(shí)與價(jià)值分離，僅強(qiáng)調(diào)刑法行為中的事實(shí)。這樣，即便強(qiáng)調(diào)刑法中的行為分為客觀要件與主觀要件，刑法學(xué)體系發(fā)展為構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性，但本質(zhì)是物理意義上的事實(shí)來統(tǒng)合這些概念，沒有體現(xiàn)出層次性，其客觀要件與主觀要件、構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性都是一個(gè)層次的，即都是事實(shí)的實(shí)證的層次。事實(shí)上，刑法中的行為并非只有因果行為所描述的物理的實(shí)證因素，還具有精神因素與社會(huì)意義因素。社會(huì)意義因素顯然與實(shí)證的物理因素是性質(zhì)不同的層次，而精神因素也具有不同的性質(zhì)。刑法行為存在層次的不同，具有階層性，刑法學(xué)體系也就得體現(xiàn)出階層性。一般而言，若保留行為階層，則構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性表現(xiàn)出遞進(jìn)關(guān)系的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的三階層；若不保留行為階層，則構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性則是從事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)遞進(jìn)到價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的三階層。

（四）堅(jiān)持罪刑法定，以社會(huì)行為論為主導(dǎo)

我國的刑法理論實(shí)際上是因果行為論主導(dǎo)的刑法理論。有人認(rèn)為我國的刑法理論有犯罪客體理論與社會(huì)危害性理論，因此我國的刑法理論是以社會(huì)行為論為主導(dǎo)的。然而，這只是表面的，而不是實(shí)質(zhì)的。由于我國的社會(huì)危害理論沒有實(shí)現(xiàn)具體化，即沒有具體的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，客觀危害的論證陷入循環(huán)論證，客觀危害的判斷在刑法上往往停留于行為客體的層面，不能深入到保護(hù)客體的層面，而借助犯罪客體來描述保護(hù)客體也只能流于形式。因?yàn)樗鼪]有具體指出保護(hù)客體的內(nèi)容，而是以社會(huì)關(guān)系說來對(duì)犯罪客體作出模糊不清的描述。這樣，作為保護(hù)客體的犯罪客體究竟是什么難以清晰，違反了刑法明確性原則與罪刑法定原則。正是因?yàn)槲覈男谭ɡ碚摬]有實(shí)質(zhì)地發(fā)展到保護(hù)客體的領(lǐng)域，而基本上是從行為客體受侵害的情況作出判斷，這樣，刑法行為的社會(huì)意義在我國的刑法體系中沒有具體化為可操作的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，我國的刑法體系基本還是停留在以實(shí)證主義為指導(dǎo)的因果行為論階段，還沒有發(fā)展到社會(huì)行為論的階段。因此，我國的刑法體系也是平面構(gòu)成，并非階層性的?？傊瑢?duì)我國刑法理論而言，首要的是從實(shí)質(zhì)的罪刑法定立場出發(fā)，由以因果行為論為主導(dǎo)轉(zhuǎn)變?yōu)橐陨鐣?huì)行為論為主導(dǎo)。

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