文曉鵬，劉鑒

一、基本理論介紹

任何一門學科的發(fā)展必須首先認清自己的理論基礎(chǔ)和價值追求，行政法也不例外。但是，由于種種原因，我國對行政法的研究相對滯后。研究行政法基本理論，對于擺脫行政學和憲法學的消極影響，使行政法學更加獨立，自成體系具有積極意義。什么是行政法學的基本理論呢？目前沒有精確的定義，但我認為這樣界定是比較合適的：“它不該僅僅用來解答行政法的概念，或作用，或范圍，或本質(zhì)，或目標是什么的一種理論。行政法學理論基礎(chǔ)應該似的整個行政法學理論內(nèi)容的基本精神或‘精神內(nèi)核’，是構(gòu)成行政法學理論‘大廈’的‘基礎(chǔ)’，它直接決定了行政法學理論的各個主要方面”由于行政法是直接地關(guān)注于協(xié)調(diào)政府的權(quán)力利和私人利益，作為兩種相互沖突最為激烈的權(quán)利的調(diào)節(jié)器，歷史上每一次資產(chǎn)階級革命和歷史每前進一個腳步，都會在行政法上有所表現(xiàn)。因此，如何協(xié)調(diào)好政府權(quán)力和個人權(quán)利之間的關(guān)系，成為行政法最為緊迫的任務(wù)。對于如何劃分它們之間的權(quán)利界限、主張何種治理結(jié)構(gòu)，經(jīng)過一代又一代的政治家、法學家的不斷爭鳴；發(fā)展、融合，基本形成了三個最有影響力的法學流派，即控權(quán)論學派、管理論學派和平衡論學派。

（一）控權(quán)論學派活躍于西方國家，尤其是英美國家，成為英美國家深信不疑并一直作為指導其國家行政法發(fā)展的基本理念?？貦?quán)論學派主張的行政法是調(diào)整行政主體與行政相對人之間關(guān)系并特別強調(diào)行政法的作用是保障行政相對人的權(quán)利不受行政主體的侵害，控制行政機關(guān)的權(quán)力。主張通過嚴格劃分權(quán)力與權(quán)利的界限，貫徹程序正義理念、控制行政自由裁量權(quán)等措施限制行政機關(guān)的權(quán)力。

（二）管理論學派主要在原蘇聯(lián)、東歐國家和我國計劃經(jīng)濟時代流行。管理論學派認為行政法就是管理者（行政主體）管理被管理者（行政相對人）的法，是保障行政機關(guān)有效管理的法。這種理念適應于高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟體制。這種理念深受馬克思認為的法律就是統(tǒng)治階級統(tǒng)治被統(tǒng)治階級的工具的工具論影響，同時又與這些國家專制的歷史傳統(tǒng)息息相關(guān)。隨著計劃經(jīng)濟的解體，市場經(jīng)濟的繁榮，管理論已經(jīng)逐漸退出學術(shù)市場。

（三）平衡論學派創(chuàng)立于我國90年代初期，90年代中后期開始在行政法學界占據(jù)主導地位。平衡論由北京大學羅豪才教授倡導并不斷使之完善。平衡論著眼于公民權(quán)利與行政權(quán)力這一憲政或行政法的基本矛盾，相比管理論是一種進步。平衡論學派主張行政法是平衡行政主體與相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，兼顧公共利益和個人利益，既要保障行政權(quán)不侵犯公民個人權(quán)利，又要保障行政主體順利管理社會這一目的的實現(xiàn)。實現(xiàn)從權(quán)力與權(quán)利的分配到司法救濟的“動態(tài)平衡”。但是平衡是法律的基本社會功能，因為，法律就是社會各種利益的平衡器，就這個意義而言，平衡很難說是行政法的基本功能，至少不是行政法特有的功能。應該說，平衡論中既要保障公民權(quán)利又要保障行政權(quán)的順利實施這一目的是完全正確的。但是問題是，行政法作為協(xié)調(diào)政府權(quán)力與個人利益的法律到處充滿了公權(quán)力與私權(quán)利的激烈碰撞。而且，公權(quán)力的背后是一套國家暴力機關(guān)，私權(quán)利的背后是一套法律文本，行政主體與行政相對人是處于管理與服從的地位。這二者平衡從何說起呢？我認為，只有堅持控權(quán)論才能做到這種平衡，才能實現(xiàn)平衡論的目的。

控權(quán)論是由權(quán)力的本質(zhì)屬性決定的，權(quán)力意味在一種社會關(guān)系哪怕是遇到反對也能貫徹自己意念的任何機會，不管這種機會是建立在什么基礎(chǔ)之上。同時權(quán)力還具有擴張的本性。平衡論恰恰就是漠視了行政權(quán)的本質(zhì)屬性，這種模式是由于對權(quán)力認識的無知、對歷史缺乏反思和對現(xiàn)實生活中私權(quán)利不斷受到行政機關(guān)強暴的視而不見造成的。堅持平衡論只會重新走向?qū)嵸|(zhì)上的管理論。這當然對我國行政法學的是極為不利的，也是極不負責任的。從另一個方面來說，“現(xiàn)代社會中的行政體系都有明顯的層級性，此層級性的行政體制被不少學者稱為科層制”“現(xiàn)代社會中，科層制與社會的分離狀態(tài)卻是明顯的，主要表現(xiàn)是科層的利益與社會利益不一致?！茖拥母鱾€層次之間的聯(lián)系比科層整體與社會之間的聯(lián)系還要密切?！目茖拥莫毩⒗?、獨立意志比服從社會的獨立意志還重要”?，F(xiàn)代科層制容易形成行政體系的利益集團。且在現(xiàn)代科層之中，作出決策的主題是與社會事態(tài)最遠的主體，而離社會事態(tài)最近、了解社會事態(tài)狀況的主題卻沒有決策權(quán)”。而控權(quán)論的貫徹則可能會改變行政體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和其內(nèi)部的權(quán)力摩擦而提高行政效率。

二、我們?yōu)槭裁葱枰貦?quán)論及中國現(xiàn)狀

我堅持控權(quán)論并不是因為它源于西方，而是它源于人性的反思和對權(quán)力的警惕。我們不僅需要在行政法的內(nèi)容上限制行政機關(guān)的權(quán)力，而且在司法審查上能夠限制行政權(quán)的擴張及濫用。而行政權(quán)控制的難處就在于普通的政治國家的強大而市民社會的弱小，我們的情況更為危險。

（一）行政自由裁量權(quán)難以控制。在二戰(zhàn)以前，“除了郵局和警察以外，一名具有守法意識的英國人可以度過他的一生卻幾乎沒有意識到政府的存在”。在當時，行政機關(guān)的權(quán)力是極其弱小的，行政機關(guān)是沒有什么自由裁量權(quán)的。“行政機關(guān)決定的給予私人的制裁，必須得到立法機關(guān)的授權(quán)，授權(quán)的方式是控制行政行為的規(guī)則”。司法機關(guān)的作用就是確保行政機關(guān)沒有超越或歪曲這些授權(quán)。二戰(zhàn)后，羅斯福改變了原來自由放任的經(jīng)濟政策開始推行新經(jīng)濟政策，國會通過一系列帶有概括性很強的法案授予行政機關(guān)許多權(quán)力，行政權(quán)開始全面管制工業(yè)企業(yè)。福利國家也使現(xiàn)代國家 “把制定旨在促使人民可以作為自己的權(quán)利來要求這種付給的方針政策，自覺當作國家的使命?！裉欤S持治安和確保稅收這樣一些傳統(tǒng)的權(quán)力外，與人民福利緊密相聯(lián)的非權(quán)力性的管理作用，在行政活動領(lǐng)域越來越占了更大的地位”?！俳?jīng)一、二次大戰(zhàn)，福利國家、保護國家、助民行政、給付行政等新穎之國家目的觀及行政作用論漸被介紹，行政職能遂呈幾何級數(shù)之增繁多涉，行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求日益迫切……”立法機關(guān)面對如此眾多的事也無能為力，只能通過概括性條款授權(quán)給行政機關(guān)根據(jù)具體情況自由裁量。行政自由的裁量權(quán)在我們國家泛濫成災。立法上的概括性和不可操作性倒為行政機關(guān)留下較大的解釋空間。司法機關(guān)只能審查行政機關(guān)的具體行政行為的合法性，對其合理性一般是不進行審查的，除非行政機關(guān)的具體行政行為將會導致極為不公正的后果。而且，我國司法目前的地位及狀況，也沒有對行政機關(guān)的權(quán)力進行控制的欲望，這點一上與西方國家相去甚遠。

（二）行政立法權(quán)的復興。立法權(quán)屬于由人民產(chǎn)生的議會，行政立法權(quán)缺乏應有的合理性?！搬槍λ饺诵袨榈膹娭菩钥刂票仨氂闪⒎C關(guān)予以授權(quán)，并且，根據(jù)禁止授予立法權(quán)原理，立法機關(guān)必須頒布規(guī)則、標準、目標或某個‘可理解的規(guī)則’以指導行政權(quán)力的行使”。但是立法機關(guān)面對現(xiàn)代社會越來越專業(yè)、越來越繁榮且多變的社會感到力不從心?；靵y的社會秩序和產(chǎn)權(quán)界定還等著一部部法律的出臺。行政機關(guān)正好彌補了立法機關(guān)的無能，行政立法的靈活性及行政機關(guān)龐大的網(wǎng)絡(luò)機構(gòu)也為適應多變的社會進行立法而不斷深入的調(diào)查。但是行政機關(guān)畢竟不是民選的議會。人們擔心大量的行政立法使行政機關(guān)變得難以控制，司法審查也會因為缺乏具體規(guī)則指引而無法控制行政機關(guān)的權(quán)力。

行政立法權(quán)在我國的狀況同樣令人擔憂。更為重要的是，能夠認識到大量行政立法危害的人還不占多數(shù)。在我國，最高一級的行政立法是由國務(wù)院制定的行政法規(guī)，效率僅次于法律。其次便是更繁多的部門規(guī)章和地方性政府規(guī)章。這些不同效力層次的行政立法構(gòu)成我國法律體系的絕大部分。行政立法過程中參與的非民主性、社會中的聲音很難被行政立法者所知悉以及行政機關(guān)自身利益牽扯等問題將是我國行政法要研究的問題。

（三）市民社會與政治國家的對比關(guān)系。市民社會與政治國家的對比關(guān)系看似與行政法的控權(quán)論沒有關(guān)系。其實，若是沒有強大的市民社會的支持，私權(quán)利是難以面對強大的公權(quán)力的，甚至行政法的控權(quán)論也是一句空話。強大的市民社會也為行政權(quán)力回歸社會做好了鋪墊。市民社會與政治國家的矛盾與發(fā)展，構(gòu)成了西方法治發(fā)展的基本脈絡(luò)。同時，西方法治的分殊趨同及當代走向和東方國家法治進程同樣深孕于國家與市民社會多樣而又趨同的辯證發(fā)展中。只有強大的市民社會，才有可能對抗強大的政治國家，才能使行政權(quán)得到更好的限制，才能使公民個人利益得到更好的維護。只有讓社會掌握更多的財富，市民社會才能得到獨立且健康的成長。在我國，市民社會發(fā)展的歷史極其短暫。先天不足后天失調(diào)是中國早期市民社會的真實寫照。只有市場經(jīng)濟條件下，人們對市民社會的呼聲才越來越高。社會不能控制大部分所有權(quán)也是中國市民社會發(fā)展遲緩的一個重要原因。培育和發(fā)展中國的市民社會還必須發(fā)展市場經(jīng)濟、形成多元利益格局和國家政治上的松綁。

（四）特殊的歷史與特定的現(xiàn)實，中國歷史能給我們提供的法治的養(yǎng)分極其貧乏。同樣，在歷史上，對權(quán)力的控制的呼聲也極其弱小。中國現(xiàn)在的法治類型屬于“追趕型”，其主要特征是：屬于“后發(fā)型”法治，即從時間上看，它相對于西方法治發(fā)達國家是一種相對滯后的“現(xiàn)代法治”；屬于“外生型”法治即我國現(xiàn)代法治要素基本上不是在國內(nèi)生長而成的，這種法治的特點就是需要政府的積極推動作用，同時由于中國的市場經(jīng)濟處于初級階段，需要政府強有力的手以調(diào)配社會資源，建立各種與市場經(jīng)濟相適應的社會制度。它完全不同于英國那種“自發(fā)型”的法治。“追趕型”的法治強調(diào)構(gòu)建多于經(jīng)驗的積累，多為政府主導型法治，行政權(quán)一般都十分強大。

三、總結(jié)

從清末立憲革命到社會主義的市場經(jīng)濟，中國已經(jīng)走上法治不歸路如何擺脫法治的?！肮ぞ哒摗敝髁x，追求現(xiàn)代法治的真諦，是擺在所有法學學者面前一個不能回避的問題。作為社會主義新型法治，其基本精義是“治者先受治于法”而我國法治的重點和難點也就在于行政權(quán)過大而且受到的制約較少而且其局面一時難以改變。作為法治的重要一面，行政法治負有更大的使命。如何擺脫歷史傳統(tǒng)加之于我們的權(quán)力至上觀念和“工具論”的法治觀念，推行人民主權(quán)新觀念是行政法學一個不可忽視的問題。作為行政法的基本理論的不斷完善，才能對我國行政法治有積極意義，控權(quán)論無疑是最好的選擇。只有在行政法中不斷地貫徹控權(quán)論，培育中國的市民社會，提高司法機關(guān)在國家權(quán)力體系及社會中的地位，提高立法的民主程度，完善立法程序，控權(quán)才不會是一句空話，中國法治的春天才會盡早到來，一個和諧的社會才能建立起來。

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