朱戰(zhàn)威

(鄭州成功財經(jīng)學(xué)院 文法系,河南 鞏義 451200)

我國《反壟斷法》沒有規(guī)定懲罰性賠償制度,該做法從《反壟斷法》頒布前公開征求意見階段直到《反壟斷法》正式實施之后,爭議的聲音一直沒有停止。有學(xué)者在《反壟斷法》公開征求意見階段就開始呼吁改變草案中單倍賠償?shù)囊?guī)定,稱“其缺陷程度之嚴(yán)重,足以讓本應(yīng)兼有公私法性質(zhì)的反壟斷法淪為純粹的公法,將市場主體參與反壟斷法實施的熱情化為灰燼?！盵1]從我國《反壟斷法》的實施效果看,缺乏激勵的單倍賠償制度確實存在嚴(yán)重弊端,應(yīng)當(dāng)建立起反壟斷法懲罰性賠償制度。

一、懲罰性賠償制度的理論基礎(chǔ)

(一)經(jīng)濟(jì)學(xué)成本——收益理論

“理性人假設(shè)”是經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)科得以建立的理論基礎(chǔ)之一,已經(jīng)被廣泛運用到社會生活的各個領(lǐng)域,對法學(xué)理論的發(fā)展也有著深刻的影響。按照該理論的假設(shè),每個人都能夠通過對成本——收益的理性分析或依據(jù)趨利避害的原則,對所面臨的狀況進(jìn)行利益最大化的選擇。

違法者在考慮是否從事或是否繼續(xù)從事違法行為時,同樣會將違法收益與違法成本相比較,進(jìn)而對自己的選擇做出決定。對于壟斷者來說,其收益是從壟斷行為中獲得的高額利潤,而其所付出的成本可以以一個公式計算:違法成本=違法處罰額*被發(fā)現(xiàn)概率。壟斷者違法成本的計算主要依據(jù)兩個要素,即違法處罰的數(shù)額和被發(fā)現(xiàn)的概率。而當(dāng)前反壟斷訴訟舉證責(zé)任問題上,主要存在原告負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任過重等問題,很難證明壟斷者的市場壟斷地位,勝訴的概率非常小,遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于每個壟斷行為都會被懲處(即概率等于1)的標(biāo)準(zhǔn)。在壟斷行為被發(fā)現(xiàn)概率很小的情況下,如果賠償標(biāo)準(zhǔn)仍采用傳統(tǒng)侵權(quán)法的填平原則所主張的單倍賠償,違法成本明顯低于其從事壟斷行為所獲得的收益。顯然,在現(xiàn)行單倍賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)下,壟斷者有足夠理由去限制市場競爭,以獲得高額的壟斷利潤。

針對壟斷行為是否提起反壟斷訴訟,作為一個理性經(jīng)濟(jì)人,受害者也會對成本收益作出分析。只有在制度設(shè)計能夠讓壟斷受害人(尤其是廣大消費者)基于理性分析,認(rèn)為法律給予了足夠的激勵去采取訴訟行動時,才會更有更多的人對壟斷行為提起訴訟。對于作為原告的受害者,在反壟斷私人訴訟中所獲得的收益為法院判決的賠償金額,但這個賠償金額并非確定可得,還要考慮反壟斷訴訟勝訴的概率。所以,原告的收益用公式可表示為:訴訟收益=賠償金額*勝訴概率。而原告的成本則為在其反壟斷私人訴訟中所支付的各種費用。我國《反壟斷法》實施以來,反壟斷訴訟中關(guān)于原告主要存在兩個問題:一是壟斷行為受害人在私人訴訟中所負(fù)的舉證責(zé)任難度過大,遠(yuǎn)高于一般的侵權(quán)損害賠償之訴,勝訴的概率極低;二是反壟斷私人訴訟過程中的費用(主要包括訴訟費用、律師費用、專家證人費以及調(diào)查費用等)十分高昂,遠(yuǎn)高于民事領(lǐng)域一般的侵權(quán)損害賠償之訴。目前的反壟斷私人訴訟中,原告一方面所需要支付的訴訟費用極高,另一方面則獲勝的概率很低。所以,在賠償金額激勵有限的情況下,壟斷行為的受害者(尤其是損失金額小但人數(shù)眾多的消費者),難以有足夠動力去對壟斷行為提起法律訴訟。

(二)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的特殊性

反壟斷法是經(jīng)濟(jì)法學(xué)科的重要組成部分,素有“經(jīng)濟(jì)憲法”之稱,它明顯地體現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)法以社會整體利益為導(dǎo)向的特點。反壟斷法責(zé)任制度的建立也應(yīng)當(dāng)接受經(jīng)濟(jì)法責(zé)任理論的指導(dǎo),避免指導(dǎo)理論與具體制度的脫節(jié)。經(jīng)濟(jì)法對法律責(zé)任的規(guī)定,在許多方面都是以基于公共利益的規(guī)定,體現(xiàn)出了明顯的社會本位特點。反壟斷法責(zé)任的規(guī)定,更多地應(yīng)考慮經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的作用,而不是傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的一般侵權(quán)責(zé)任補償規(guī)則。

侵權(quán)法律責(zé)任作為一種民事責(zé)任,基于的理念是對已經(jīng)造成的權(quán)利損害和財產(chǎn)損失給予彌補,恢復(fù)到受損前的狀態(tài),采用損失填平原則。經(jīng)濟(jì)法在制定法律責(zé)任時,不僅僅需要考慮個體的損害恢復(fù),而且要關(guān)注社會整體利益。從這個意義上來說,懲罰性賠償?shù)倪m用恰恰是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任特點的一個重要表現(xiàn),除了具有傳統(tǒng)民法的補償功能外,還通過威懾功能對社會整體利益進(jìn)行維護(hù)。在對法律責(zé)任的論述中,功利主義法學(xué)家邊沁就認(rèn)為,對違法犯罪所進(jìn)行的懲罰之值,在任何情況下,都不應(yīng)當(dāng)小于其罪過收益之值。惟有如此,才能對違法犯罪形成有效的威懾力。張守文教授在論述危及社會整體利益行為的責(zé)任時,也認(rèn)為:“在發(fā)生社會成本的情況下,僅靠私法上的賠償責(zé)任就不敷其用……在盡量補償私人成本的同時,還要對其予以懲戒和處罰,從而使其承擔(dān)懲罰性責(zé)任?！盵5]這是考慮到多數(shù)經(jīng)濟(jì)違法行為不僅造成個體損害(即私人成本)發(fā)生,還會對社會中不特定主體的利益造成損害,即存在社會成本。在社會成本問題處理上,我國采用以行政執(zhí)法為主的模式。但從目前的反壟斷執(zhí)法現(xiàn)狀看,反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)囿于執(zhí)法資源的局限,很難以執(zhí)法的方式有效打擊所有的壟斷違法行為,而具有威懾性質(zhì)的懲罰性賠償能夠激勵私人更積極地實施反壟斷法。因此,經(jīng)濟(jì)法責(zé)任不同于傳統(tǒng)民法侵權(quán)責(zé)任,它是反壟斷法懲罰性賠償制度的建立的經(jīng)濟(jì)法理論基礎(chǔ)。

二、懲罰性賠償制度的主要功能

懲罰性賠償制度是相對于傳統(tǒng)民法意義上的損害賠償制度而言的,民法意義上的損害賠償通常采用損失填平原則,僅具有對被侵權(quán)人的補償功能。而懲罰性賠償不僅具有補償和激勵壟斷受害人提起訴訟的功能,對壟斷行為實施者亦具有強大的威懾作用。具體分析如下:

(一)激勵私人實施反壟斷法

壟斷行為往往具有較高的隱蔽性,很難被發(fā)現(xiàn)。相對于監(jiān)管機(jī)構(gòu),私人受害者與壟斷者有著更為密切的聯(lián)系,由于存在經(jīng)濟(jì)活動中的交易關(guān)系,他們能夠最先感知壟斷者的壟斷行為。同時,壟斷行為受害者具有更便利的條件來調(diào)查并收集證據(jù),由于長期在本行業(yè)內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動,熟悉行業(yè)狀況和市場動態(tài),他們有時比反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)更能稱為本領(lǐng)域內(nèi)的專家。如果沒有私人主體采取措施,直到反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查發(fā)現(xiàn),再進(jìn)一步采取執(zhí)法措施時,往往壟斷造成的危害已經(jīng)非常嚴(yán)重。

但私人起訴的成本非常高昂,如果只有損失填平原則的單倍賠償制度,在訴訟結(jié)果不確定的情況下,難以激勵受害者積極地提起反壟斷訴訟。葉衛(wèi)平教授認(rèn)為,“如果訴訟成本低而預(yù)期勝訴率以及由此帶來的收益又高,行為人會選擇訴訟,反之,則寧愿選擇‘理性的冷漠’。”[2]因此,在采用單倍賠償制度的情況下,多數(shù)壟斷行為的受害者往往缺乏起訴激勵,寧愿選擇“理性冷漠”,也不愿提起反壟斷私人訴訟。

(二)增加對壟斷行為的威懾力

“法律的生命在于實施”,一部法律如果缺乏實施的力量,不能形成廣泛的社會影響力,最終也難免淪為一紙空文。法律的威懾功能可以分為特別威懾功能和一般威懾功能,特別威懾功能指通過對違法者本人判處懲罰性賠償金,使其不敢再犯同樣的過錯,以避免再次承擔(dān)高額的賠償金。法律的一般威懾功能指通過對違法犯罪者的懲處,可使其他社會主體打消違法念頭,不敢再從事相類似的違法行為。

為有效發(fā)揮懲罰性損害賠償?shù)耐毓δ?反壟斷法責(zé)任確立時,在額度設(shè)計方面必須達(dá)到足以威懾壟斷者的效果,否則行為人不會因嚴(yán)重的懲罰后果而產(chǎn)生畏懼。美國反托拉斯法規(guī)定的三倍賠償制度是目前各國法律中損害賠償倍數(shù)最高的制度,對壟斷行為的威懾作用十分明顯。該制度可以達(dá)到使現(xiàn)實的違法者乃至潛在的違法者因懼怕高額賠償金額而放棄違法行為的效果,從而自覺停止實施壟斷行為。這種制度對壟斷行為的威懾作用,是其他國家的反壟斷制度不能達(dá)到的。

(三)培育競爭文化

我國在反壟斷問題上陷入了現(xiàn)代化制度與傳統(tǒng)意識難以耦合的困境。反壟斷法制定的目的就是保障市場的自由競爭,但中國恰恰是一個競爭觀念欠缺的國度。這種困境在當(dāng)下的一個典型表現(xiàn)就是以公有制為主體的市場經(jīng)濟(jì)體制和反壟斷制度難以實現(xiàn)有機(jī)結(jié)合。國家為維護(hù)公有制的主導(dǎo)地位,在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)采取了許多措施支持壟斷行為、保護(hù)壟斷者利益,從而使許多公有制經(jīng)濟(jì)部門缺乏自由公平競爭的理念。在2013年2月的茅臺酒、五糧液被罰案中,國內(nèi)兩家最大的白酒企業(yè)違法行為被發(fā)現(xiàn)的原因,竟然是在網(wǎng)站上公開處罰違反其最低價格限制的代理商,絲毫沒有注意到自身行為的違法性。[3]從該案可以看出,我國競爭文化的缺失嚴(yán)重,不僅社會公眾缺少對壟斷行為的認(rèn)識和關(guān)注,就連本身居于壟斷地位的企業(yè)都無法意識到自身壟斷行為的違法性。

“改革開放30年來,盡管廣大消費者每天享受競爭帶來的好處,但他們并不理解競爭的好處與壟斷的危害?！盵4]在經(jīng)濟(jì)生活中,盡管壟斷違法者攫取了大部分的壟斷利潤,但壟斷行為的受害者似乎已經(jīng)習(xí)慣了這種情形,很少有人像對待民事侵權(quán)行為一樣對待壟斷行為,積極地維護(hù)自己的合法權(quán)益。因此,懲罰性賠償制度的確立,能夠激勵壟斷行為私人受害者(尤其是廣大消費者)的參與,使社會公眾更深刻地認(rèn)識到壟斷的危害性,從而促進(jìn)競爭文化的培育和傳播。

三、各國(地區(qū))懲罰性賠償?shù)牧⒎疾?/h2>

(一)絕對的三倍損害賠償制度

美國是現(xiàn)代反壟斷法三倍賠償制度的發(fā)源地,同時也是實行三倍損害賠償制度典型代表國家。“任何人在其商業(yè)或財產(chǎn)被反托拉斯法所禁止的行為侵害時,……可無可置疑地獲得三倍于損害的賠償數(shù)額以及包括合理律師費在內(nèi)的訴訟費用?！边@是美國反托拉斯法對壟斷行為賠償金額的規(guī)定,由于立法已經(jīng)規(guī)定三倍賠償,法官對適用單倍還是三倍不具有選擇權(quán),所以,我們稱之為“絕對的三倍損害賠償”。

該制度的規(guī)定與其濃郁的法律訴訟文化傳統(tǒng)不無關(guān)系,從反托拉斯法制度設(shè)計之初,美國就特別注重對私人針對壟斷行為的訴訟支持。1890年《謝爾曼法》第七條和1914年《克萊頓法》第四條都規(guī)定了三倍賠償制度,雖然《謝爾曼法》第七條規(guī)定在1955年被國會撤消,但《克萊頓法》在多次修改中有關(guān)三倍損害賠償?shù)牡谒臈l規(guī)定的核心內(nèi)容仍然被保留下來。

當(dāng)美國制定《謝爾曼法》時,法案最初規(guī)定的并不是三倍賠償而是兩倍損害賠償制度。為了鼓勵私人進(jìn)行反壟斷訴訟,國會在通過《謝爾曼法》時,不惜將兩倍賠償懲罰制度改為三倍賠償懲罰。當(dāng)時有參議員認(rèn)為,由于壟斷行為的隱蔽性和高昂的訴訟成本,即使對于勝訴的原告給予兩倍的損害賠償也是不夠的,其結(jié)果會導(dǎo)致很少有人提起反托拉斯訴訟。最終,在該法案通過時,從兩倍損害賠償修改為三倍損害賠償制度。從立法過程可以看出,其主要立法目的是通過三倍損害賠償制度激發(fā)私人提起壟斷訴訟。在實踐中,美國絕大多數(shù)反壟斷案件由私人提起訴訟,政府提起的公訴只占反壟斷案件的一小部分,起到了良好的執(zhí)行效果?！霸诿绹?人們通常將尋求三倍損害賠償?shù)脑娣Q之為‘私人司法部長’(Private Attorney General)?！盵6]正是賠償金額對私人提起反壟斷起到了積極的激勵作用,這一稱謂充分說明了絕對的三倍損害賠償制度在反壟斷法中所起的重要作用。

(二)單倍損害賠償制度

由于跟美國的法律傳統(tǒng)和法律文化不同,歐盟及其成員國長期以來并不注重對私人訴訟的激勵,一直依賴歐盟委員會及成員國競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu),私人訴訟很不發(fā)達(dá)。在歐盟理事會發(fā)布2003年1號條例之前,不僅私人獨立提起訴訟很難,就連后繼性的私人訴訟提起難度也非常大。

但反壟斷法私人訴訟已經(jīng)成為一種世界潮流,歐盟委員會在2003年1號條例之后,也開始放開對反壟斷私人訴訟的限制。2005年頒布了《因違反歐共體競爭法賠償訴訟的綠皮書》,2008年頒布了《因違反歐共體競爭法賠償訴訟的白皮書》,這兩個文件關(guān)于賠償金額的確定并沒有借鑒美國的三倍賠償制度,而是確立了單倍賠償制度。拒絕借鑒的根本原因在于歐盟成員國大部分為大陸法系國家,受傳統(tǒng)民法的影響較深,認(rèn)為多倍賠償不符合損害賠償制度中的“賠償”功能。在明顯缺少激勵機(jī)制的情況下,為推動私人反壟斷法的實施,歐盟為了鼓勵私人提起反壟斷訴訟,在擴(kuò)大原告范圍、減輕舉證責(zé)任、降低訴訟風(fēng)險等方面采取了很多措施,希望通過全方位的改革措施為私人提起反壟斷訴訟創(chuàng)造更多的便利條件。

(三)酌定的三倍損害賠償制度

酌定的三倍損害賠償制度以我國的臺灣地區(qū)為代表。臺灣地區(qū)的反壟斷法區(qū)分了故意的壟斷行為和非故意的壟斷行為,對于非故意的壟斷行為,只能適用于單倍損害賠償制度。而對故意的違法行為,可以判定懲罰性賠償數(shù)額,具體金額由法官在一至三倍的范圍內(nèi)根據(jù)壟斷行為的嚴(yán)重程度酌定。

臺灣地區(qū)在其1991年頒布的《公平交易法》第三十一條規(guī)定:“事業(yè)違反本法之規(guī)定,侵害他人權(quán)益者,應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任?！钡谌l規(guī)定:“法院因前條被害人之請求,如為事業(yè)之故意行為,得依侵害情節(jié),酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍?！边@是我國臺灣地區(qū)對反壟斷法損害賠償制度采取的酌定三倍賠償制度。在三倍的范圍內(nèi),由法官根據(jù)壟斷行為的危害程度,酌情決定損害性賠償?shù)木唧w數(shù)額。臺灣地區(qū)所采取的酌定三倍賠償標(biāo)準(zhǔn),從數(shù)額上借鑒了美國的三倍賠償制度,但又有所保留,具體案例中賦予法官較大的自由裁量權(quán)。在激勵效果上,由于原告對獲得的賠償金額處于未知狀態(tài),遠(yuǎn)不如美國采用的絕對三倍損害賠償制度明顯。

四、我國壟斷損害賠償規(guī)定及賠償標(biāo)準(zhǔn)建議

我國《反壟斷法》第五十條規(guī)定:“經(jīng)營者實施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔(dān)民事責(zé)任。”從這個規(guī)定看,我國《反壟斷法》在賠償標(biāo)準(zhǔn)確立上,并沒有借鑒美國的絕對三倍損害賠償制度,也沒有階段臺灣地區(qū)的酌定三倍損害賠償制度,主要是借鑒了德國的做法,采用單倍賠償?shù)拿袷仑?zé)任標(biāo)準(zhǔn)。從實施效果看,我國的單倍損害賠償制度并沒有產(chǎn)生理想的法律效果,不能夠?qū)λ饺酥黧w產(chǎn)生有效激勵,應(yīng)確立三倍損害賠償制度。

(一)對我國反壟斷法私人實施之影響

我國《反壟斷法》通過后,并沒有如公眾所期盼的那樣成為一把反壟斷的利劍,在私人主體針對壟斷行為的訴訟中發(fā)揮應(yīng)有作用。究其原因,主要在于單倍損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定,導(dǎo)致社會公眾參與度不高。對于需要花費大量時間、人力與財力的反壟斷訴訟來說,單倍的損害賠償確實不足以提供足夠激勵。在受害者為遭受巨額損失的公司企業(yè)的情況下,可能為彌補自身的損失可以不惜高額成本提起反壟斷訴訟來彌補自身的損失。但對于數(shù)量小但社會影響廣泛的終端消費者來說,其缺陷是非常明顯。在《反壟斷法》頒布后,提起壟斷的原告主要為企業(yè)主體,個人原告所占的比例非常小,而且多為權(quán)利宣示性起訴。①

在權(quán)利意識不斷覺醒的現(xiàn)代社會,為個體權(quán)利的維護(hù)提供保障,是一個法治國家最基本的職責(zé)。我國《反壟斷法》實施之后,有消費者希望通過反壟斷法保障自身的合法權(quán)益,對懲罰性賠償有著強烈的訴求。2010年3月,董正偉等3名消費者向京津高鐵公司提起反壟斷訴訟,要求賠償多支付的壟斷高價148元,并且雙倍賠償原告的購款損失,這實際上是提出了三倍損害賠償?shù)囊?。[7]但囿于缺乏現(xiàn)行《反壟斷法》缺乏懲罰性損害賠償?shù)囊?guī)定,這個請求不可能得到支持。

由于懲罰性損害賠償制度的缺失,我國《反壟斷法》私人訴訟不能得到有效激勵和保護(hù),是反壟斷法實施中存在的一個嚴(yán)重不足。

(二)三倍損害賠償數(shù)額之確定

對懲罰性賠償倍數(shù)的確定,國內(nèi)的學(xué)者在認(rèn)識上有不同的觀點。其中,李小明、鄧文峰提出“我國私人執(zhí)行在審判階段應(yīng)當(dāng)設(shè)立最高可至三倍的損害賠償制度”[8],主張借鑒美國的三倍損害賠償制度。王曉曄認(rèn)為“我國《反壟斷法》對惡性卡特爾的成員企業(yè)不應(yīng)當(dāng)排除它們承擔(dān)雙倍損害賠償責(zé)任的可能性”[9],主張兩倍損害賠償;王健提出“為了激勵私人提起反壟斷訴訟,我們不妨引入兩倍損害賠償制度”[10];李國海主張“雙倍損害賠償制度最適合我國反壟斷法的立法和實施環(huán)境”[11],支持雙倍損害賠償制度。其實,雙倍損害賠償還是三倍損害賠償?shù)囊饬x差別并不大,都具有懲罰性損害賠償制度的激勵和威懾特點。

究竟選擇哪一種作為立法建議,從目前研究看,國內(nèi)主張雙倍賠償制度的觀點似乎占主流地位。但分析這些學(xué)者主張雙倍賠償?shù)脑?不外乎依據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》和《合同法》規(guī)定的雙倍損害賠償看,認(rèn)為我國目前僅具備雙倍賠償制度的基礎(chǔ),更容易為立法者所接受。

但隨著經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展和立法理念的更新,三倍損害賠償制度的禁區(qū)在我國已經(jīng)逐漸被打破。2013年4月召開的人大會議上,《消費者保護(hù)法》擬將兩倍賠償修改為三倍賠償成為討論熱點?！断M者保護(hù)法》(草案)規(guī)定,“經(jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的,應(yīng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費者花費的兩倍”。[12]體現(xiàn)出對社會公眾加強保護(hù)的立法傾向,同時也說明了我國目前引進(jìn)三倍損害賠償制度的思想基礎(chǔ)已經(jīng)具備。

而且,從消費者領(lǐng)域的欺詐行為和壟斷行為的后果看,壟斷行為造成的危害往往具有行業(yè)性,比消費領(lǐng)域欺詐行為的危害更嚴(yán)重。綜上所述,應(yīng)當(dāng)引進(jìn)三倍損害賠償制度來代替目前《反壟斷法》所規(guī)定的單倍損害賠償制度。

[注 釋]

①在我國《反壟斷法》之初,比較具有影響力的數(shù)十個案件中,其中有八例左右的原告均為企業(yè)組織主體,而個人訴訟的僅為兩例(原告分別是李方平和周澤),并且起訴的目的并不真正在于獲得賠償,而希望通過反壟斷訴訟起到對違法企業(yè)敲打和向社會示范的作用,彰顯宣示反壟斷所規(guī)定的權(quán)利,很難體現(xiàn)出賠償金額的激勵作用。

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