黃國琴

(北京師范大學(xué)珠海分校 管理學(xué)院，廣東 珠海 519085)

加班費又稱為加班工資，是勞動者在法定正常工作時間之外為用人單位提供勞動所應(yīng)得的勞動報酬。加班費立法是公權(quán)組織干預(yù)企業(yè)用工行為，抑制用人單位隨意延長工作時間，以保護(hù)勞動者勞動權(quán)益的重要法律手段之一。完善加班費的法律規(guī)范，有助于克服當(dāng)前我國私有經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式中的低薪和勞動超時兩個弊端，調(diào)節(jié)資本與勞動間利益的平衡，增加勞動者初次分配比例，提高勞動報酬占GDP的比重，促進(jìn)內(nèi)需擴大和經(jīng)濟(jì)增長方式的轉(zhuǎn)變，保障經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。

美國雇傭法中關(guān)于加班費的法律依據(jù)主要是《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》，該法頒布于1938年美國經(jīng)濟(jì)大蕭條時期，是美國主要的調(diào)整工資工時標(biāo)準(zhǔn)的聯(lián)邦勞動基準(zhǔn)法①盡管FLSA是最主要的規(guī)范加班費的聯(lián)邦法律，州和地方政府也有權(quán)在州法律或市級法令層面制定更為嚴(yán)厲的工時、工資保護(hù)的保留條款。而且州和地方政府制訂的適用于本行政轄區(qū)的勞動條件標(biāo)準(zhǔn)不得低于聯(lián)邦法律的標(biāo)準(zhǔn)。29 U.S.C.§218(a)(2006).本文只討論《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》在聯(lián)邦法律層級關(guān)于加班費問題的法律規(guī)定，州和地方政府關(guān)于加班費的立法規(guī)定在此不涉及。。盡管年代久遠(yuǎn)，它仍然是美國薪酬法規(guī)的一塊基石。 《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》制定的目的是為了提高非工會化雇員和低薪勞動者的福利，主要涉及四方面的立法:最低工資、加班費、童工、同工同酬。該法案規(guī)定了加班費的支付條件及支付標(biāo)準(zhǔn)等，本文重點介紹其中關(guān)于加班費支付條件的立法規(guī)定，以作為完善我國加班費法律規(guī)范的參考借鑒。

一、《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》與加班費

(一)《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》的產(chǎn)生

《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》(the Fair Labor Standards Act，簡稱FLSA)又稱為《工資工時法》 (the Wage and Hour Act)，于1938年通過并歷經(jīng)幾次修改。FLSA一直被視為是其他聯(lián)邦勞動條件立法的基石，例如《職業(yè)安全衛(wèi)生法》 (OSHA，1970)、 《雇員退休收入保障法》 (ERISA，1974)、《雇員年齡歧視法》等 (ADEA，1967)。

FLSA的通過與合法化是在兩次最高法院司法判決的推動下完成的。第一次是對《全國工業(yè)復(fù)興法》違憲問題的司法裁決。美國聯(lián)邦政府首次對工資與工時進(jìn)行法律規(guī)范是在《全國工業(yè)復(fù)興法》 (the National Industrial Recovery Act，1933)通過的時候。該法希望通過明確最低工資和最高工時、限制雇用童工來提高經(jīng)濟(jì)大蕭條時期的勞動條件。然而，1935年1月，最高法院以8比1的票數(shù)裁定《全國工業(yè)復(fù)興法》違憲。雖然《全國工業(yè)復(fù)興法》被裁決違憲，但最高法院也意識到在保障經(jīng)濟(jì)自由的同時，有必要為非工會化雇員提供法律保護(hù)以避免其因缺乏談判力量而被雇主過度剝削?！度珖I(yè)復(fù)興法》被宣布違憲后，國會通過了沃爾什 －海利法案 (the Walsh－Healy Act，1936)，該法案為政府合同承包商規(guī)定了最低工資標(biāo)準(zhǔn)，并要求每工作周工作時間超過40小時必須支付正常工資率1.5倍的加班費。但該法的適用范圍很有限，工資和工時受聯(lián)邦法律保護(hù)的雇員群體只限于那些為政府合同和某些特定行業(yè)工作的雇員，行政類、專業(yè)技術(shù)類、辦公室文員、保管人員、維修人員、新職員或殘疾的雇員不受該法保護(hù)。第二次是對西海岸酒店v帕里斯案的裁決。1937年，在最高法院審理西海岸酒店v帕里斯案前，關(guān)于婦女最低工資的立法規(guī)定就在華盛頓州受到質(zhì)疑，盡管最高法院已宣布《全國工業(yè)復(fù)興法》違憲，但還是裁定有關(guān)工作條件的立法規(guī)定是有效的行政權(quán)力。在西海岸酒店司法判決后，羅斯?？偨y(tǒng)致函國會:“幾乎所有的保守力量都將同意為保護(hù)我們的人力資源，政府必須限定最高工時、最低工資線、禁止雇傭童工以及限制對非工會勞動者的剝削行為”①Ibid，p.308。

受最高法院的司法判決以及對雇員提供法律保護(hù)共識的推動，聯(lián)邦政府在1938年6月25日通過并頒布了直接規(guī)范工時與工資標(biāo)準(zhǔn)的FLSA。負(fù)責(zé)FLSA管理和實施的部門是勞工部，勞工部的雇傭標(biāo)準(zhǔn)管理部門是工資及工時司，該司主要負(fù)責(zé)發(fā)布關(guān)于FLSA的法規(guī)及解釋并組織針對雇主執(zhí)行該法案情況的審查，并享有對加班條款豁免職位制訂標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)力。

(二) 《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》加班費的立法目的

FLSA為加班費的支付提供了法律保障，并對兩個涉及加班費的法律問題建立了法律標(biāo)準(zhǔn):(1)建立了每工作周40小時的工時制度以作為計算加班費的法定標(biāo)準(zhǔn)工時②實際上，《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法案》標(biāo)準(zhǔn)工作周工時數(shù)做過三次調(diào)整，從1938年10月24日起每周工作時間為44小時;從1939年10月24日起每周工作時間為42小時;1940年10月24日起至今每周工作時間為40小時。;(2)規(guī)定了加班費的計算標(biāo)準(zhǔn)，超過40小時的工作時間按照正常工資率的1.5倍計算加班費，這就相當(dāng)于對沒有雇傭更多雇員來完成工作而要求現(xiàn)有雇員加班的雇主制定了成本上的懲罰。該法案是在美國經(jīng)濟(jì)大蕭條這一特殊歷史時期出臺的，加班費作為一種懲罰手段，其目的是為了鼓勵企業(yè)管理層雇用更多的雇員而不是讓現(xiàn)有雇員超時工作，F(xiàn)LSA加班費規(guī)定的初衷，是為了通過限制超時工作促進(jìn)充分就業(yè)，降低失業(yè)率。

二、《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》關(guān)于加班費支付條件的具體法律規(guī)定

雇員根據(jù)FLSA主張加班報酬權(quán)必須具備兩個法定條件:一是主體資格條件，即適用FLSA的雇員群體且屬于非豁免類雇員;二是工作時間條件，即勞動者為雇主提供超出法定標(biāo)準(zhǔn)工時部分的工作時間——加班時間。

(一) 《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》加班費適用的雇員資格條件

1.必須是適用《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》的雇員范疇

并非所有勞動者都受FLSA的法律保護(hù)。據(jù)美國勞工部1999年的調(diào)查，全國大約80%的領(lǐng)取工資與薪水的雇員受該法加班費的法律保護(hù)③U.S.Department of Labor，Employment Standards Administration，Wage and Hour Division.2001.The“New Economy”and Its Impact on Executive，Administrative，and Professional Exemptions to the Fair Labor Standards Act(FLSA).Washington，D.C.:Department of Labor，p.4.。該法只適用于組織雇員(organization＇s employees)，不受該法調(diào)整的雇主和雇員一般受州法律的最低工資和最高工時法的調(diào)整。FLSA對雇員的法律定義是模糊不清的，并且法院的司法解釋也是很寬泛的。FLSA將“雇員”定義為任何受雇于雇主的自然人，“受雇”則被定義為被允許工作。以下幾類雇員群體不適用于該法，因此他們也不適用于該法案有關(guān)加班費支付的法律條款，自然也不存在加班費支付的法律問題。這些群體有:獨立合同人(independent contractor)、培訓(xùn)生(trainee)、實習(xí)生(intern)、義工(volunteer)以及某些政選官員的工作人員。國會和勞工部在20世紀(jì)90年代早期，對某些高科技類雇員(high－tech employees)也規(guī)定為豁免類雇員，例如計算機系統(tǒng)分析員、電腦編程員、軟件工程師以及類似的專業(yè)技術(shù)勞動者。1992年，勞工部發(fā)布的為執(zhí)行電腦專業(yè)技術(shù)人員豁免加班費的規(guī)定中，還補充規(guī)定了該類勞動者適用豁免情形的薪酬標(biāo)準(zhǔn)。電腦專業(yè)技術(shù)人員的薪酬支付形式可以選擇傳統(tǒng)的月薪制或時薪制。如果選擇時薪制，豁免類的電腦專業(yè)技術(shù)人員的薪酬水平必須按照統(tǒng)一規(guī)定的每小時27.63美元的標(biāo)準(zhǔn)支付，該時薪標(biāo)準(zhǔn)是由國會在1996年頒布的《小企業(yè)工作保護(hù)法》中規(guī)定的。如果是按月薪制支付，其每工作周薪酬水平不得低于復(fù)雜標(biāo)準(zhǔn)的170美元或簡單標(biāo)準(zhǔn)的250美元。2004年，美國勞工部又新增高薪雇員為豁免加班費的類別，即年薪在10萬美元以上的雇員被視為豁免類雇員①29 C.F.R.§541.601(2000)。

基于FLSA的法律規(guī)定，有權(quán)主張加班報酬權(quán)的其他勞動者主要包括三大類雇員。

(1)私營部門的雇員。主要涉及從事州際商業(yè)貿(mào)易 (進(jìn)口或出口)活動的雇員;從事州際或國際商業(yè)目的商品生產(chǎn)的雇員;受雇于最低限度營業(yè)額不少于50萬美元的實體企業(yè)雇員②29 U.S.C.§§203(s)(l)(A)(ii)，(e)(l)，206(a)(2006).，不從事州際貿(mào)易的小企業(yè)低技能勞工則不受該法保護(hù)。

(2)公共部門及事業(yè)單位的雇員。FLSA的適用對象范圍除了私營部門外，還擴大到其他非營利部門的雇員群體。1966年，該法的適用對象包括部分聯(lián)邦政府雇員、州和地方醫(yī)院的雇員、教育機構(gòu)的雇員。到1974年，絕大多數(shù)的聯(lián)邦政府雇員與州和地方政府雇員都增納入FLSA的調(diào)整范圍中，但將州和地方政府雇員的納入適用范圍曾引起爭議。在1976年的National League of Cities v.Usery案件中，最高法院裁決將州和地方政府雇員納入保護(hù)范圍侵犯了州權(quán)利。1985年，最高法院在Garcia v.San Antonio Metropolitan Transit Authority的案件中推翻了它之前的裁決，裁定州和地方政府雇員適用于FLSA。1995年，該法的適用范圍進(jìn)一步擴大到眾議院和參議院的雇員、國會警察以及少數(shù)其他政府雇員群體

(3)為家庭提供私人服務(wù)的勞動者 (如家政服務(wù)人員、私人司機、廚師、全職保姆)③在1974年納入《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》適用對象范圍。

2.必須是符合加班費支付條件的雇員

主要涉及兩類薪資制雇員:

(1)時薪制雇員 (hourly employees)。幾乎所有受FLSA法律保護(hù)的時薪制雇員，如果在給定的一個工作周工作超過40小時或給定的一個工作日工作超過8小時，都必須支付加班費作為補償。

(2)薪水制 (salaried employees)雇員。FLSA關(guān)于最低工資和加班費的規(guī)定適用于非豁免類薪水制雇員，但不適用于豁免類薪水制雇員。有四類雇員屬于豁免類雇員:經(jīng)理 (executives)、行政人員 (administrators)、專業(yè)人員 (professionals)、戶外銷售人員 (outside salespeople)。經(jīng)理是指對下屬有職權(quán)的管理人員。行政人員只是一般工作人員，比如總經(jīng)理的公共關(guān)系助理。專業(yè)人員是指通過長期專業(yè)教育獲得特定知識的人，比如醫(yī)生或律師。戶外銷售人員是指在組織經(jīng)營場所之外向顧客銷售商品或服務(wù)的人員。以上人員之外的雇員都屬于非豁免類雇員。

要對豁免類和非豁免類雇員進(jìn)行區(qū)分是件困難的事情。鑒定雇員是否屬于豁免類的經(jīng)理有兩種基本標(biāo)準(zhǔn)。一類是簡單標(biāo)準(zhǔn) (the short test)，也稱為薪水標(biāo)準(zhǔn)。按照該標(biāo)準(zhǔn)，豁免類經(jīng)理必須每周工資收入達(dá)到250美元以上 (大約每年13000美元)，他們的主要責(zé)任必須是管理類工作，而且必須經(jīng)常性地負(fù)責(zé)監(jiān)督指導(dǎo)至少兩個以上其他雇員的工作。如果經(jīng)理類雇員每周所掙收入多于155美元但少于250美元，則必須符合復(fù)雜標(biāo)準(zhǔn) (the long test)，也稱為職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。復(fù)雜標(biāo)準(zhǔn)是在簡單標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上加上該經(jīng)理有權(quán)雇傭或解雇員工，或者對聘用、解雇或懲罰員工有建議權(quán);必須對其工作有自決權(quán);每周花在非管理類活動上的工作時間不超過整個工作時間的20%。

行政類雇員也按這兩種標(biāo)準(zhǔn)來判定其是否屬于豁免加班費和最低工資的群體。當(dāng)行政類雇員每周工資收入達(dá)到或超出250美元就是按簡單標(biāo)準(zhǔn)來判定。凡是首要職責(zé)屬于辦公室業(yè)務(wù)、直接與管理政策有關(guān)的非體力勞動、一般的商業(yè)運作業(yè)務(wù)、教育培訓(xùn)工作的行政性事務(wù)雇員按該標(biāo)準(zhǔn)界定。如果雇員工資收入在155美元和250美元間，則必須按照復(fù)雜標(biāo)準(zhǔn)來判定是否屬于豁免類，復(fù)雜標(biāo)準(zhǔn)包括簡單標(biāo)準(zhǔn)的要求并且雇員必須同時經(jīng)常性地進(jìn)行審慎和獨立的判斷;雇員必須經(jīng)常性地從事專業(yè)性或技術(shù)性工作;雇員在一個工作周中從事非行政性事務(wù)的工作時間不超過總工作時間的20%。

專業(yè)人員是否屬于豁免類雇員則采用列舉式方式來規(guī)定。所有律師和醫(yī)生以及受雇于教育機構(gòu)的教師都屬于豁免類雇員，而不管工資水平的高低。然而，與這些領(lǐng)域相關(guān)的工作人員，例如護(hù)士、治療師、藥劑師等則不在其中。其他每周工資收入不低于250美元的專業(yè)人士要判定為豁免類雇員必須符合簡單標(biāo)準(zhǔn)的要求:其工作職責(zé)需要具備某一科學(xué)領(lǐng)域的高級知識或要經(jīng)過長期的專業(yè)學(xué)習(xí)才能掌握該領(lǐng)域的知識;該工作具有原創(chuàng)性和創(chuàng)新性的特征;或是作為一名在教育機構(gòu)中的教師，其工作內(nèi)容主要是教學(xué)、擔(dān)任導(dǎo)師或開設(shè)講座。如果專業(yè)人員的周薪介于170美元和250美元間，必須符合復(fù)雜標(biāo)準(zhǔn)的要求才能被界定為豁免類雇員。復(fù)雜標(biāo)準(zhǔn)的條件除了簡單標(biāo)準(zhǔn)的要求外還包括以下條件:該雇員的工作必須具備連續(xù)性的審慎和判斷的工作內(nèi)容;該工作必須主要是智力性工作并且是非標(biāo)準(zhǔn)化勞動;該雇員在一個工作周內(nèi)從事非專業(yè)性事務(wù)的工作時間不超過總工時的20%。

戶外銷售人員從事在雇主經(jīng)營場所外的銷售或拉訂單的工作，并且其從事非銷售類的工作時間不超過總工時的20%。這類雇員應(yīng)按照小時工資、傭金、服務(wù)費或其他的薪酬支付形式來付酬。

(二) 《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》適用加班費的工作時間條件

FLSA要求加班費必須以工資的形式支付，不能用實物或倒休的方式代替。至于職工是否在周末或節(jié)假日加班并不改變加班費的數(shù)額，對加班時間的上限也沒有硬性規(guī)定，但對哪些活動屬于“加班”應(yīng)計入工作時間，則有比較詳細(xì)的規(guī)定。

1.雇員超過工作周法定40小時之外的工作時間

FLSA對涉及加班費計算標(biāo)準(zhǔn)作了明確的界定，加班費的計算周期是以勞動者在工作周 (the workweek)提供的總工時為計算基礎(chǔ)，凡是超過工作周40小時部分都必須支付加班費。工作周是以連續(xù)小時為計算標(biāo)準(zhǔn)而不是以日和周為計算標(biāo)準(zhǔn)。在FLSA中，規(guī)定一個工作周 (a workweek)是指連續(xù)的168小時或七個連續(xù)的24小時。工作周不一定要與日歷周 (the calendar week)重合，可以在日歷周的任何一天的任何一個時段開始計算。雇主也可以在同一組織內(nèi)對不同雇員實行不同的工作周計算周期，只要調(diào)整的目的不是為了規(guī)避FLSA加班費的支付規(guī)定，并且該工作周是長久性的工時制度。

工作周的平均工時必須是獨立計算，不允許將兩個或兩個以上工作周的工作時間合并進(jìn)行平均計算。法律允許特殊行業(yè)用兩個工作周的工作時數(shù)平均計算一個工作周的工作時數(shù)，如醫(yī)院和社區(qū)保健機構(gòu)可以在征得雇員同意的前提下按14天為一個計算周期來計算加班費。公共部門中的消防員和執(zhí)法人員的加班費則按照28天為計算周期，而不是按一個工作周40小時的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計算加班費的工時標(biāo)準(zhǔn)。

2.屬于法律意義上的工作時間

首先，并非只有雇主要求的工作才是上班，雇主允許的工作也是工作時間。例如，雇員在一天結(jié)束時為了完成未完成的工作或糾正一件錯誤，都屬于工作，必須支付工資;因工作需要必須等待的時間也是工作時間;值班不超過24小時的職工，即使在值班期間可以睡覺或做私事，也必須按工作時間對待;值班超過24小時的職工，如果可以享受固定的睡覺時間和雇主提供的床位睡一夜的覺而不被打斷，則可以將睡覺時間從工作時間排除。

其次，雇員有權(quán)享有的最低用餐時間以及在一個工作日內(nèi)根據(jù)工作時間長度而定的工間歇息時間。通常最少30分鐘的用餐時間是被視為合理的，只要這段時間雇員是“完全免除工作職責(zé)”的，該段時間可以不用支付報酬，因此不用計入加班時間①29 C.F.R.§785.19.。有些雇主為雇員在工作場所提供了用餐場所或為雇員提供準(zhǔn)備自己午餐的設(shè)施，這種福利有時可能會給雇主帶來法律上的麻煩。假如雇主提供了一個工作場所內(nèi)的餐廳，雇主在雇員剩余的無薪用餐時間要求他們工作，則整個用餐時間都將按計酬時間計算并計入雇員正常工資率，從而提高了加班費的計算基數(shù)。5到20分鐘的工間歇息時間也是要納入計酬范圍，并計入加班費的計算基數(shù)中①29 C.F.R.§785.18.。

最后，關(guān)于彈性工時制度問題。工作時間的界定因現(xiàn)代組織工時制度的彈性化發(fā)展趨勢而變得異常復(fù)雜。商業(yè)機構(gòu)希望通過降低加班費和壓縮雇傭量來降低經(jīng)營成本，也期望有能對市場快速反應(yīng)的雇傭彈性;而勞動者也希望在既能保證其足夠收入水平的同時還能享受充足的休息時間陪伴家人和娛樂。因此，雇主們創(chuàng)建了各種彈性工時制度，諸如壓縮工作周 (compressed workweeks)、彈性工作周 (fluctuating workweeks)等。

對非豁免類雇員采用彈性工作安排，雇員按照正常工作時間安排工作不存在法律風(fēng)險問題，但當(dāng)雇主試圖采用壓縮工作周時則會出現(xiàn)法律問題，即使雇員本身也同意該做法。假如雇員一周共工作了44小時，用周五僅工作半天作為交換多出的4小時，人力資源部門不能簡單地將這個周五稱為補休時間而不支付加班費，非豁免類雇員有權(quán)獲得4小時的加班費。補救辦法是提供彈性工作安排但仍控制每工作周不超過40小時，例如，許多雇主采用每天工作10小時的四天工作制周五放假的做法?；砻忸惞蛦T本質(zhì)上已被視為實行的是彈性工時制度，因為他們是按薪水付酬的，工作時間可以高于40小時也可以少于40小時。然而，雇主必須要明確一點，薪水制雇員不能用扣工資的做法來換取休假，否則將改變他們豁免加班費的法律資格。

三、對美國加班費法律制度的評價

自《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》于1938年頒布實施以來，一直作為美國規(guī)范全國性工資與工時標(biāo)準(zhǔn)的主要聯(lián)邦法律。該法要求雇主對雇員在一個工作周內(nèi)工作時間超過40小時部分的工作支付一倍半的小時工資，保障了勞動者的加班報酬權(quán)。盡管該法規(guī)定了雇主必須向雇員支付加班費，但卻完全沒有限制雇主可要求雇員加班時數(shù)的上限標(biāo)準(zhǔn)。更為糟糕的是，由于美國政府長期奉行自由競爭的經(jīng)濟(jì)理念，反映到勞工法律政策中則體現(xiàn)為“雇傭自由”原則。雇主有權(quán)自由解雇、降職或采用其他措施來懲罰拒絕加班的雇員，即使被要求加班的時間是不合理的②Lung，supra note18，at 58－59.。另一問題則是60年前該法制訂時的工作環(huán)境在當(dāng)今社會已不復(fù)存在了。隨著通訊技術(shù)的進(jìn)步，辦公場所和辦公時間越來越靈活，工時制度越來越向靈活性、多樣化的方向發(fā)展，這使得加班時間變得越來越難以清晰界定;服務(wù)業(yè)的興起使得崗位職責(zé)內(nèi)容越來越寬泛，員工工作自決權(quán)也在不斷強化。工作場所的這些變化都可能使很多普通白領(lǐng)因現(xiàn)有的豁免類雇員界定標(biāo)準(zhǔn)而失去加班報酬權(quán)。美國《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》正面臨著越來越多的現(xiàn)實變化對其法律制度的挑戰(zhàn)。

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