郝 晶

(廣東培正學(xué)院 法學(xué)系，廣東 廣州 510830)

一、解雇預(yù)告期的利益狀態(tài)及其規(guī)范目的

解雇保護，即國家通過法律強制力對雇主或者說用人單位解雇權(quán)的限制。第二次世界大戰(zhàn)后，由于工廠遭到破壞，勞動力大量流散，而勞動力回流又十分遲緩，刺激了各國政府采用各種解雇保護措施，其中，解雇預(yù)告是國際勞工組織公約與各國勞動法廣泛采用的解雇保護程序。在《勞動合同法》第40條規(guī)定的無過錯解雇中，“用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同?！奔次覈椭鞯慕夤皖A(yù)告期為30日。解雇預(yù)告期帶來的法律效果是使消滅勞動合同關(guān)系的效力并非隨著解雇的意思表示生效，而是必須等待至預(yù)告期間屆滿時，才會發(fā)生終止勞動合同關(guān)系的法律效力。

預(yù)告期間是勞動關(guān)系依法律規(guī)定而延展的“特定期間”，其目的是著眼于保障該預(yù)告相對人的利益，即勞動者的利益。主要目的是在解雇效力發(fā)生之前，使勞動者有尋找就業(yè)的機會。因為除非勞動者有意退休，否則最符合勞動者利益的情況，應(yīng)為尋到一個和原工作條件、環(huán)境、待遇相同或更好的工作。這樣，勞動者不但可以籍此維持其原有的經(jīng)濟生活，而且可以繼續(xù)發(fā)展其專業(yè)技能與職業(yè)生涯，甚至若工作地點相近，則其家庭生活亦不會受到影響。而且由于勞動關(guān)系在預(yù)告期間既然仍然存在，因此，勞動者可以一方面繼續(xù)工作，獲得工資以維持生活;另一方面可以尋找再就業(yè)的機會，為保障將來的經(jīng)濟生活做準(zhǔn)備。至于勞動者雖因預(yù)告期間而心理上有所緩沖，此應(yīng)為一種反射利益，不應(yīng)過度強調(diào)，否則有模糊預(yù)告期間功能的嫌疑。［1］另外，就勞動者而言，于預(yù)告期間，在原單位繼續(xù)工作應(yīng)當(dāng)被視為其權(quán)利。在勞動者提出此種請求的情況下，用人單位繼續(xù)留任勞動者，應(yīng)被看作是其義務(wù)。因為此種情形下，勞動關(guān)系得以維持，擬被解雇者享有與用人單位其他勞動者相同的合法權(quán)益及福利待遇，可以要求用人單位繼續(xù)繳納“五險一金”，這對勞動者現(xiàn)實的經(jīng)濟生活有較大裨益。就用人單位而言，相應(yīng)的，其經(jīng)營自主權(quán)與解雇權(quán)受到一定程度的限制，同時也承擔(dān)了一定的風(fēng)險，如當(dāng)勞動者在30日預(yù)告期內(nèi)患病、懷孕或工傷，若有這些情形之一的，用人單位將不得再解除合同。只是需要注意的是，用人單位雖然有維持預(yù)告期內(nèi)與勞動者之間勞動關(guān)系的義務(wù)，但在該期間內(nèi)，并無必須受領(lǐng)其勞務(wù)的必要。因為，對于已失去與工作崗位匹配之勞動能力的勞動者，若用人單位仍需提供其勞務(wù)的機會，無疑將構(gòu)成經(jīng)營的混亂，損害用人單位的經(jīng)濟利益。因而，在預(yù)告期間內(nèi)，用人單位與勞動者雖保持勞動關(guān)系，卻極有可能未受領(lǐng)勞動者的勞務(wù)。正因為如此，在解雇預(yù)告期內(nèi)，勞動者與用人單位之間的利益狀態(tài)是對立的、沖突的，而且比正常的勞動關(guān)系存續(xù)期間的利益矛盾更加尖銳與集中。

除了基于客觀上勞動者在解雇過程中的弱勢地位，需要法律給予特殊的照顧之外。用人單位解雇權(quán)的法律性質(zhì)，亦需要國家以立法的形式來進行國家干預(yù)。雇主的解雇權(quán)本質(zhì)上屬于合同之解除權(quán)。解除權(quán)為形成權(quán)，解除權(quán)人可以單方終止合同關(guān)系，而終止的意思表示雖然需要向相對人作出，但并不需得其同意。解除權(quán)人基本上可自由選擇終止合同關(guān)系的時間，并可以為此做最有利于自己的安排;而對于被終止人而言，卻只能被動且通常是毫無預(yù)警的忍受終止的法律效果。這對被終止合同關(guān)系的另一方當(dāng)事人顯然極不合理、不公平。所以，為保護相對人的利益，立法在某種程度上應(yīng)予以特殊保護。此種保護的需要，在勞動合同中尤為明顯。對用人單位而言，解雇預(yù)告期是崗位準(zhǔn)備期或調(diào)整生產(chǎn)組織的期間，所直接涉及的是企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)，間接涉及的利益是社會的生產(chǎn)力;對勞動者而言，解雇預(yù)告期是失業(yè)緩沖期或“職業(yè)自救”期，所直接涉及的是勞動者 (甚至其家屬)的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)，間接涉及的利益是社會關(guān)系的穩(wěn)定與社會秩序的安全。另外，從大量社會實踐來看，解雇對勞動者造成的危害，遠遠超過勞動合同終止對用人單位所造成的損害?；谏鐣疚凰枷?，對用人單位和勞動者的利益乃至其所代表的社會利益加以衡量，法律對解雇權(quán)加以限制或緩和其效果實有必要?？傊?，解雇預(yù)告期間制度對勞動者而言，實在極其重要，可謂具有“社會保護功能”。

二、我國解雇預(yù)告期規(guī)則的檢討

從我國《勞動合同法》第40條關(guān)于解雇預(yù)告期的規(guī)定看，該法采用了30日固定期限的模式。另外，立法亦將預(yù)告期與代通知金之間轉(zhuǎn)換的選擇權(quán)賦予用人單位，而非處于解雇過程中弱勢地位的勞動者。應(yīng)當(dāng)說，該規(guī)定雖然簡便易行，易于操作，但其規(guī)定過于簡單和機械，在法理和實踐上均存在缺陷。

第一，這種規(guī)定在法理上存在缺陷。正如上文所述，解雇保護期制度的法律價值主要是在解雇效力發(fā)生之前，使勞動者有尋找新的工作崗位的機會。從立法規(guī)定的角度看，解雇保護期適用于無過錯解雇的情形之下，由于此時勞動者本身并無過錯，因此設(shè)置預(yù)告期的目的不僅在于緩解勞動者面臨失業(yè)時的心理與經(jīng)濟落差，而且在于承認勞動者對其以往工作的一種權(quán)益。因勞動者在用人單位的工作年限不僅反映其對用人單位勞動貢獻的大小，也反映了勞動者在為用人單位提供服務(wù)期間喪失了掌握其他勞動技能的可能和尋找其他工作的機會。通常意義上，在同一用人單位工作期限越長的勞動者，對該單位的職業(yè)依附性、歸屬感越強，再就業(yè)時找到如意工作的時間也可能更長。［2］即隨著勞動者工作時間的增加，勞動者對工作的權(quán)益也增加，預(yù)告期應(yīng)隨著勞動者的年齡和工齡的增加而增加，給予較長的預(yù)告期限是用人單位對年資長的勞動者的合理回報。《勞動合同法》第40條不考慮勞動者的個體差別，統(tǒng)一規(guī)定為30日，對勞動者而言，實在難謂實質(zhì)公平。

第二，這種規(guī)定在實踐上存在缺陷。其一，“代通知金”的規(guī)定宜導(dǎo)致預(yù)告期制度形同虛設(shè)和即時解雇權(quán)的濫用。允許在解雇預(yù)告期與代通知金之間選擇是符合國際慣例的，但將選擇權(quán)賦予用人單位，卻會在司法實踐中出現(xiàn)損害勞動者合法權(quán)益，濫用即時解雇權(quán)的不良法律后果。一方面，用人單位可通過“代通知金”的給付來規(guī)避預(yù)告期內(nèi)勞動者懷孕、患病等情形而致暫時不能終止勞動合同的風(fēng)險，甚至有的用人單位將“代通知金”的替換功能視為無過錯解雇程序中的“寶典”，隨時可以支付“代通知金”的方式行使即時解雇權(quán)。如此，將大大降低解雇預(yù)告期制度保障勞動者權(quán)益的法律功能。另一方面，由于欠缺“謀職假”的相關(guān)規(guī)定，勞動者在預(yù)告期內(nèi)尋找再就業(yè)就會變得愈加困難了。因其在預(yù)告期內(nèi)仍需工作，而其他用人單位的招聘時間一般均設(shè)在法定工作日，這就導(dǎo)致勞動者沒有充分時間去尋找新工作;若曠工去找工作，卻又違反了用人單位的規(guī)章制度，這不僅使勞動者處于兩難境地，也難以發(fā)揮解雇預(yù)告期制度的功能。若擬被解雇勞動者為謀新職而向用人單位請假，因立法并無“謀職假”的強制性規(guī)定，不排除發(fā)生一些用人單位通過不予給假、迫使勞動者通過曠工去尋找工作機會，并以此為由而即時解雇勞動者的情況?？梢?，現(xiàn)有法律規(guī)則的漏洞及其在實踐中的不合理性是非常明顯的。

因此，《勞動合同法》第40條規(guī)定的解雇預(yù)告期的期間及其替代方式，雖然簡便易行，但卻無法滿足不同勞動者再就業(yè)的時間成本，并易使用人單位規(guī)避責(zé)任。因此，必須根據(jù)解雇預(yù)告期制度的目的，借鑒國外的相關(guān)經(jīng)驗，改革現(xiàn)行的解雇預(yù)告期規(guī)則。

三、解雇預(yù)告期的比較法考察

(一)法定解雇預(yù)告期的規(guī)定

國際上比較常見的解雇預(yù)告期限的確定方法與工齡直接掛鉤，也有一些國家與工種、企業(yè)規(guī)模等有關(guān)。

1.預(yù)告期間與工齡或年齡相關(guān)

第一，考慮工齡與年齡。德國解雇保護立法規(guī)定用人單位在預(yù)告解雇勞動者時，必須提前通知勞動者。《德國民法典》第622條規(guī)定，如果雇員滿二十五周歲后的勞動關(guān)系存續(xù)期間滿2年的為1個月，滿5年的為2個月，滿8年的為3個月，滿10年的為4個月，滿12年的為5個月，滿15年的為6個月，滿20年的為7個月。同時，為充分保護勞動者的權(quán)益，對尚處于不超過6個月的試用期的勞動者，解雇預(yù)告期為2周。［3］

第二，僅考慮工齡。法國的解雇預(yù)告期間由法律規(guī)定，不考慮勞動者的年齡。根據(jù)法國《勞動法典》第L122-6的規(guī)定，雇員由于嚴(yán)重過錯外的原因被解雇時，工作滿6個月的通知期為1個月，工作滿2年的，通知期不少于2個月。［4］再如土耳其勞動法規(guī)定，工作時間達到6個月或超過6個月，但是不到一年半的，預(yù)告期為4周;工作時間達到一年半或超過一年半，但是不到3年的，預(yù)告期為6周;工作時間達到超過3年的，預(yù)告期為8周。［5］

2.預(yù)告期間與工作崗位、企業(yè)規(guī)模等因素相關(guān)

解雇預(yù)告期間因工種而不同的國家有奧地利、以色列、比利時、丹麥等。如比利時，藍領(lǐng)工人工齡9個月、4年、20年的預(yù)告期分別為35天、35天、112天;白領(lǐng)相對應(yīng)的預(yù)告期分別為3個月、3個月、15個月。解雇預(yù)告期的長短與企業(yè)規(guī)模的大小直接掛鉤的國家代表是印度，雇員50人以上的企業(yè)的解雇通知期是1個月，雇員100人以上的企業(yè)的解雇通知期是3個月。［6］

(二)“代通知金”的規(guī)定

“代通知金”是指用人單位解雇勞動者時支付的與預(yù)告期間相應(yīng)的勞動報酬，用以代替解雇預(yù)告期。世界上除了個別國家 (例如奧地利和荷蘭)，均允許以“代通知金”來替代解雇預(yù)告期。日本《勞動基準(zhǔn)法》第20-1條規(guī)定，解雇勞動者必須給予30天的通知期，如以平均工資支付日工資，通知期可以相應(yīng)減少。［7］除此之外，英國、法國也都規(guī)定允許以支付補償金代替提前通知。

(三)“謀職假”的規(guī)定

我國臺灣地區(qū)《勞動基準(zhǔn)法》第16條規(guī)定，勞動者接到解雇通知后，為求職可于工作時間請假外出。但請假時數(shù)，每星期不得超過兩天，且請雇主應(yīng)照付工資。

四、我國解雇預(yù)告期制度的完善

從以上國家和地區(qū)的立法例可以看出，國外絕大多數(shù)國家和地區(qū)，在勞動成文法中對解雇預(yù)告期均有較為詳盡的規(guī)定，并且大多考慮到雇員的工齡、工種、年齡以及找到類似工作的可能性等因素，對預(yù)告期的期限做了彈性化規(guī)定;同時，對“代通知金”和“謀職假”亦有相應(yīng)的規(guī)定。比較國外的立法經(jīng)驗，為在司法實踐中更好的保護勞動者權(quán)益，我國的解雇預(yù)告制度內(nèi)容的完善應(yīng)被提上日程。

(一)預(yù)告期規(guī)則的修正

依我國《勞動合同法》第40條規(guī)定，我國解雇預(yù)告期是統(tǒng)一的，不區(qū)分勞動者的具體情況，通知期一律為30日。由于勞動者的情況各不相同，30日的預(yù)告期對于年輕、工作技能強的勞動者較長，而對于年齡大、工作技能不強的勞動者過短，給其再就業(yè)造成一定困難。即不同勞動者所面臨的失業(yè)狀況是不同的，將預(yù)告期固定化是缺乏實用性的。因此，在考慮勞動者的年齡、工齡、職責(zé)、職位、再就業(yè)的難易程度等因素的基礎(chǔ)上，規(guī)定彈性預(yù)告期應(yīng)當(dāng)是一個更為公平的選擇。至于預(yù)告期的具體時間的修正，可以由立法機關(guān)考察我國目前各地勞動者失業(yè)后再就業(yè)的統(tǒng)計狀況，分析各類勞動者再就業(yè)的難易程度，聽取用人單位、勞動者乃至勞動監(jiān)察部門的意見，加以規(guī)定。如根據(jù)勞動者的實際工作時間，滿一年的預(yù)告期為30日，之后每滿一年增加10日，最多不超過三個月。需要注意的是，此處工齡的認定，應(yīng)以勞動者在同一用人單位的持續(xù)工作年限為基準(zhǔn)，因為在司法實踐中，許多用人單位通過勞動合同期滿后再續(xù)簽的方式，使某個勞動者長時間在同一用人單位工作，若以最后一次勞動合同簽訂的時間來衡量預(yù)告期限，明顯對勞動者不公正。另外，若出現(xiàn)同一勞動者間斷性的在同一用人單位工作而被無過錯解雇的情況，工齡的計算應(yīng)以最后連續(xù)工作的時間為準(zhǔn)。至于勞動者的崗位、年齡與再就業(yè)的難度等其他考量因素，鑒于司法實踐中勞動關(guān)系的復(fù)雜性，很難在勞動立法中進行“大一統(tǒng)”式的規(guī)定。筆者建議，應(yīng)以法定期限為最低限，允許用人單位和勞動者自由協(xié)商確定具體的預(yù)告期，雙方可依據(jù)勞動者的崗位、年齡、再就業(yè)難度等因素確定合理的預(yù)告期間。若勞資雙方就此產(chǎn)生糾紛，司法實踐中需要法官立足于利益衡量的制度思維，于勞資利益沖突的情勢中尋求維護公平正義的規(guī)范路徑。

(二)“代通知金”規(guī)則的修正

依據(jù)我國《勞動合同法》第40條的規(guī)定，用人單位可通過支付一個月的工資而立刻解除勞動合同。這一規(guī)定即為用人單位對法定預(yù)告期的“工資替代責(zé)任”。然而，該規(guī)定的弊端是不容忽視的，在實務(wù)上，用人單位往往利用這一規(guī)定，故意不予以預(yù)告而僅發(fā)給預(yù)告期間的工資，結(jié)果對勞動者的損害，往往并不是預(yù)告期間的工資能夠彌補的。結(jié)合解雇預(yù)告期的利益狀態(tài)以及規(guī)范目的，筆者認為，為公平保障勞資雙方的利益，把“預(yù)告期”與“代通知金”的選擇權(quán)給予勞動者更為合理，因為如果把選擇權(quán)賦予用人單位，有可能導(dǎo)致即時解雇的濫用;把選擇權(quán)賦予勞動者，勞動者可以根據(jù)自身情況，選擇繼續(xù)工作一段時間或“拿錢走人”。雖然，這樣的規(guī)定對用人單位較為麻煩，因為，勞動者在“預(yù)告期”內(nèi)的任何一天都可能告知用人單位:我生病了!我懷孕了!而法定的醫(yī)療期或女職工的特殊保護是任何用人單位都不得違背的。這似乎對用人單位的經(jīng)營自主權(quán)有所限制，但為充分保障處于弱勢地位的勞動者的利益 (尤其是面臨失業(yè)的勞動者)，并切實發(fā)揮預(yù)告制度保障勞動者的功能，利益衡量之下，將選擇權(quán)賦予勞動者是較為合適的制度抉擇。

(三)“謀職假”規(guī)則的補正

“預(yù)告期間的設(shè)計，在使當(dāng)事人——特別是勞工——有機會因應(yīng)解雇所生之新的情事，尤其是使勞方有尋找新的就業(yè)機會?！保?］而在預(yù)告期內(nèi)，勞動關(guān)系繼續(xù)維持，勞動者需要繼續(xù)工作，導(dǎo)致其沒有充分時間去尋找新工作。因此，比照先進國家和地區(qū)的做法，我國勞動立法也應(yīng)賦予勞動者在解雇預(yù)告期內(nèi)的謀職假。在謀職假期內(nèi)，用人單位需照付勞動者薪資。按國際上的慣例，我國勞動立法可規(guī)定，謀職假的長短為每星期兩天，勞動者需在使用謀職假前一天通知用人單位，并可以根據(jù)勞動者的需求，經(jīng)用人單位同意，將謀職假合并使用。

(四)法律效力的修正

《勞動合同法》第40條以強行法的方式規(guī)定了解雇預(yù)告制度。然而，如果用人單位在符合解雇事由的前提下，未依法定期間預(yù)告且未給付“代通知金”而終止勞動合同，此種即時解雇的法律效力如何?依照我國《勞動合同法》第48條規(guī)定，“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。”該規(guī)定采取的是勞動者選擇說，認為此種解雇的效力，取決于勞動者的選擇。［9］筆者認為，若采取此種模式，將會導(dǎo)致實務(wù)上的困境與難題。如某用人單位未經(jīng)預(yù)告程序而無過錯解雇某勞動者，該勞動者就此糾紛提起仲裁與訴訟，若司法機關(guān)因用人單位未遵循預(yù)告程序而認定解雇無效，依照勞動者的要求，判令用人單位繼續(xù)履行勞動合同，則對用人單位及勞動者都無益。對用人單位而言，經(jīng)過一段期間的仲裁及訴訟程序后，再繼續(xù)留任符合解雇事由的勞動者，會破壞其已經(jīng)重新建立的經(jīng)營秩序;對勞動者而言，回到已經(jīng)喪失信任關(guān)系的用人單位繼續(xù)工作，且用人單位可以再經(jīng)預(yù)告程序去解除勞動合同，已無意義。因此，對于符合法定事由的無過錯解雇，即使在解雇預(yù)告程序上有所瑕疵，亦宜采納有效說，并采取給予補償金等金錢賠償責(zé)任承擔(dān)模式，而不宜于簡單的為維護“弱勢群體”的利益，完全漠視用人單位的經(jīng)營權(quán)益。與其維持即將滅失的勞動關(guān)系，不如讓用人單位承擔(dān)較高數(shù)額的補償金來替代其繼續(xù)維持勞動關(guān)系的義務(wù)，這樣，不僅是對用人單位違反法定預(yù)告程序的一種警告與懲罰，也是對勞動者更為“實惠”的一種彌補。

［1］林更盛.勞動基準(zhǔn)法第十六條第三項之研究 ［J］.中原財經(jīng)法學(xué)，1985，(2):252.

［2］肖進成.勞動合同法的理論、實踐與創(chuàng)新［M］.北京:光明日報出版社，2010:138.

［3］陳衛(wèi)佐，譯.德國民法典 ［M］.北京:法律出版社，2004:第622條.

［4］羅結(jié)珍譯.法國勞動法典［M］.北京:國際文化出版公司，1996:28.

［5］土耳其勞工政策［EB/OL］.中華人民共和國駐土耳其大使館經(jīng)濟商務(wù)參贊處.http://tr.mofcom.gov.cn/aarticle/ddfg/laogong/201003/20100306826460.html，20

［6］錢葉芳.個人解雇保護立法實踐的國際比較:回應(yīng)與建議［J］.法律科學(xué)，2011，(1):173.

［7］［日］荒木尚志.日本勞動法［M］.李坤剛，牛志奎，譯.北京:北京大學(xué)出版社，2010:19.

［8］林更盛.資遣解雇［A］.臺灣勞動法學(xué)會編.勞動基準(zhǔn)法釋義——施行二十年之回顧與展望［C］.臺北:新學(xué)林出版股份有限公司，2005:257.

［9］林更盛.勞動基準(zhǔn)法第十六條第三項之研究 ［J］.中原財經(jīng)法學(xué)，1985，(2):252.