徐長苗，繆娬君，李 慿，黃光照，劉 麗，戴佳麗，張勤建，黃錢軍

（1.浙江杭州迪安醫(yī)學檢驗中心司法鑒定所，浙江 杭州310003；2.華中科技大學同濟醫(yī)學院法醫(yī)學系，湖北 武漢 430030）

《侵權(quán)責任法》于2010年7月1日正式實行，其中第七章“醫(yī)療損害責任”制定出臺后，原本有使緊張的醫(yī)患關(guān)系得以緩解之意。但萬沒想到的是，在《侵權(quán)責任法》實施兩年后的今天，《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定的醫(yī)療損害鑒定模式還依然堅挺如初、巋然不動，醫(yī)鬧現(xiàn)象在我國仍愈演愈烈。究其醫(yī)患關(guān)系緊張無法緩解的主要原因，還是因為醫(yī)療侵權(quán)（即醫(yī)療損害）案例責任的鑒定仍然由醫(yī)學會作為鑒定主體，而參加醫(yī)學會鑒定的法醫(yī)專家只是極少數(shù)，法醫(yī)參加醫(yī)學會的鑒定僅僅是流于一種形式與點綴，故鑒定中的行業(yè)保護現(xiàn)狀仍無法得到根本改變，使相對處于弱勢地位的患方的基本權(quán)益無法得到有效保障，有時只能通過“醫(yī)鬧”等極端方式試圖解決醫(yī)患糾紛問題。

1 醫(yī)療損害責任鑒定的定性問題

醫(yī)療損害責任鑒定，其本質(zhì)應(yīng)明確定性屬司法鑒定范疇。司法鑒定的結(jié)果是訴訟證據(jù)之一，而該證據(jù)又需經(jīng)法院質(zhì)證后方可作為定案依據(jù)，凡未經(jīng)法院質(zhì)證的鑒定結(jié)果均不能作為法庭的定案依據(jù)。鑒于上述理由，醫(yī)學會醫(yī)療事故（醫(yī)療糾紛或醫(yī)療損害）鑒定的實質(zhì)仍應(yīng)屬于衛(wèi)生部門的行政鑒定范疇，其鑒定結(jié)果從法理上講不能直接作為適格證據(jù)使用。筆者認為，唯有將醫(yī)療侵權(quán)案例的鑒定予以統(tǒng)一、明確的定性，方能徹底改變當前醫(yī)療損害鑒定存在的行業(yè)自我保護傾向，改變其缺乏公正性及社會公信力等局面。

按照全國人大常委會《司法鑒定管理問題的決定》規(guī)定，鑒定人和鑒定機構(gòu)必須在省級司法行政部門登記后，才有資質(zhì)從事司法鑒定；按照最高人民法院的通知，“醫(yī)療損害鑒定”應(yīng)該屬于司法鑒定。故凡在醫(yī)學會從事醫(yī)療損害鑒定的鑒定人和鑒定機構(gòu)，同樣必須取得從事司法鑒定的資質(zhì)。而目前醫(yī)學會的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定模式，僅是根據(jù)國務(wù)院《醫(yī)療事故處理條例》而設(shè)立的，也沒有得到司法行政主管部門的登記注冊，按照《司法鑒定管理問題的決定》規(guī)定，醫(yī)療損害責任鑒定應(yīng)該由醫(yī)學會以外的已經(jīng)登記注冊的具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)進行。在醫(yī)療損害民事訴訟中，醫(yī)療損害責任鑒定結(jié)果是訴訟中的一項重要證據(jù)，依據(jù)新修改的《民事訴訟法》、最高人民法院民事訴訟“證據(jù)規(guī)則”等相關(guān)規(guī)定，凡未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)不能作為定案依據(jù)。因此，在啟動醫(yī)療損害責任鑒定時，人民法院都應(yīng)組織醫(yī)患雙方對提供的鑒定材料進行開庭前的聽證及對鑒定結(jié)論在庭審中的質(zhì)證后，方具有證據(jù)的證明效力。

司法鑒定是指在訴訟過程中對案件中專門性問題的鑒定，即由司法機關(guān)指派或當事人委托，聘請具有專門知識的人對專門性問題作出判斷的一種活動[1]。司法鑒定既不是行政行為，也不是司法行為，它的基本屬性是科學性與法律性的統(tǒng)一，其法律性、中立性和客觀性是它的本質(zhì)屬性。根據(jù)我國訴訟法的相關(guān)規(guī)定，司法鑒定結(jié)論是一種獨立形式的對案件審理起著重要作用的法定證據(jù)之一[2]。而行政鑒定是行政主體在依法行使行政管理權(quán)時，對于遇到的專門性問題委托所屬的相關(guān)鑒定機構(gòu)進行鑒定的行為。其鑒定活動是一種組織行為，而非個人行為。由于行政鑒定是在不平等的主體之間進行的一種鑒定活動，在鑒定委托方面又具有濃厚的行政指令性色彩，使行政相對人不具有選擇鑒定機構(gòu)的可能，從而失去其公正性與公信力。目前，醫(yī)學會的醫(yī)療損害責任鑒定就存在上述不公正問題。

2 醫(yī)療損害責任鑒定的主體問題

醫(yī)療損害責任鑒定的主體問題。在司法實踐中往往出現(xiàn)“醫(yī)學會鑒定”還是“法醫(yī)學司法鑒定”的意見分歧[3]。有學者認為，醫(yī)療損害責任鑒定應(yīng)該由司法行政部門登記名冊中有執(zhí)業(yè)資質(zhì)的司法鑒定機構(gòu)進行，并將聘請有“專門知識的人參與鑒定”作為法律的限制性條件予以規(guī)定。筆者認為，上述專家觀點是較為合理的。

到底應(yīng)由誰來作為醫(yī)療損害責任鑒定的主體目前仍有較大分歧。醫(yī)學界認為，認定醫(yī)療行為是否構(gòu)成醫(yī)療事故（或醫(yī)療損害），應(yīng)當由醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會作出，法醫(yī)因缺乏專門的臨床醫(yī)學知識，只能就外傷的原因和程度等發(fā)表意見；同時，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度在醫(yī)療糾紛處理過程中已形成了一套相對完整的鑒定組織與體系，如果廢止《醫(yī)療事故處理條例》，多年形成的組織必然解散，十幾年積累的“經(jīng)驗”也將付之東流。而司法界則認為，目前醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的程序不公正，醫(yī)療行業(yè)內(nèi)的保護主義色彩太濃，加之醫(yī)學會鑒定純屬行政鑒定，缺乏社會公信力，醫(yī)學會又因直接受衛(wèi)生行政部門的干預(yù)，無法保證其鑒定的公正性，“老子給兒子鑒定”的狀況仍未得到改變。而醫(yī)療事故技術(shù)鑒定中涉及的有關(guān)專門性問題如尸檢、傷殘等級評定等，又都屬于法醫(yī)類鑒定內(nèi)容。

醫(yī)療損害責任鑒定由具有司法鑒定資質(zhì)的機構(gòu)作為主體進行鑒定的優(yōu)點有：司法鑒定機構(gòu)是相對獨立的社會中立機構(gòu)，不受衛(wèi)生行政部門管轄，出具的鑒定意見書實行鑒定人負責制，鑒定專家可以到法庭接受質(zhì)詢；此外，醫(yī)療損害責任鑒定的模式在鑒定啟動的程序、鑒定性質(zhì)以及鑒定意見的補充方式等也與醫(yī)學會的醫(yī)療事故鑒定不同。醫(yī)療事故鑒定目的，僅是衛(wèi)生行政部門決定是否追究醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員行政責任的判斷依據(jù)。按 《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定，只有醫(yī)院給患者造成醫(yī)療損害的過錯達到一定程度時才被認為是醫(yī)療事故。但是，從民法的角度講，只要醫(yī)療行為對患者的傷害存在過錯，就應(yīng)承擔責任，并不要求是否已經(jīng)達到醫(yī)療事故的程度。這是因為，行政責任與民事責任的追究理念和責任構(gòu)成要件是截然不同的。醫(yī)方雖然給患者造成的傷害沒有構(gòu)成醫(yī)療事故，雖不追究有關(guān)人員的行政責任，但符合民事責任構(gòu)成要件的醫(yī)院仍應(yīng)向患方承擔賠償責任。故“判斷醫(yī)療損害賠償責任，不按是否屬于醫(yī)療事故而定，而是根據(jù)醫(yī)院是否存在過錯來判定”。所以，依據(jù)上述理由分析，應(yīng)將醫(yī)療損害責任鑒定明確定性為司法鑒定方具有合理性。筆者認為，屬于司法鑒定的醫(yī)療損害責任鑒定，將有利于對醫(yī)療損害賠償案件中的過錯責任認定，同樣符合訴訟規(guī)律并能夠為判案法官提供依據(jù)，也能夠較好平息醫(yī)患雙方不平衡的心態(tài)，最終有利于醫(yī)療損害賠償案件的公平、公正處理。

綜上所述，筆者認為以上兩種觀點都還缺乏用唯物主義辯證方法思考問題和解決問題的態(tài)度。俗話說，“不破不立”，“二元化”的鑒定模式不破，新的鑒定模式就不會到來。醫(yī)學會依據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》設(shè)置的醫(yī)療損害鑒定模式，從法理上及司法實踐中已被證明是欠科學、欠合理、欠公正的，但為什么醫(yī)學會現(xiàn)在還抱著這種不合理的鑒定模式呢不放？分析其原因：一是行業(yè)內(nèi)的自我保護主義作怪；二是利益驅(qū)動。法醫(yī)參與醫(yī)療損害司法鑒定（尤其是尸體檢驗和法醫(yī)病理組織學檢驗），最大的好處是能及時驗證臨床診療的正確性，并促進臨床醫(yī)學科學的不斷發(fā)展。故兩者應(yīng)存在密不可分的唇齒關(guān)系。

3 對醫(yī)療損害責任鑒定模式的思考

2002年9月1日《醫(yī)療事故處理條例》施行后，最高人民法院于2003年1月6日下發(fā)了《關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理條例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》，該通知第二條明確規(guī)定：“人民法院在民事審判中，根據(jù)當事人的申請或者依職權(quán)決定進行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由條例所規(guī)定的醫(yī)學會組織鑒定。因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定?！庇纱?，司法實踐中“二元化”的醫(yī)療損害責任鑒定模式正式形成。多年的實踐證明，“二元化”的醫(yī)療損害鑒定模式，并沒有給緩解當前醫(yī)患矛盾帶來明顯的效果。

醫(yī)學會鑒定與法醫(yī)學司法鑒定存在如下區(qū)別：（1）鑒定主體不同。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是由醫(yī)學會從醫(yī)學專家?guī)熘须S機抽取相關(guān)專家組成的專家鑒定組成員進行，具有臨時性、松散性的特點。該鑒定實行的是專家組集體負責制，以少數(shù)服從多數(shù)的合議制原則出具醫(yī)療事故鑒定結(jié)論，鑒定人不在鑒定文書上簽字，也不出庭接受法庭質(zhì)證；而醫(yī)療損害的法醫(yī)學司法鑒定對鑒定主體有明確的要求，必須由有資質(zhì)的司法鑒定機構(gòu)的司法鑒定人來完成。（2）鑒定的側(cè)重點不同，即司法鑒定通常要解決醫(yī)療行為是否存在過錯、醫(yī)療過錯行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系等。

筆者思考：今后的醫(yī)療損害責任鑒定以實行司法鑒定特別許可準入制為好，因為醫(yī)療損害責任鑒定是一門專業(yè)性很強，需要綜合運用法學、法醫(yī)學、臨床醫(yī)學、賠償醫(yī)學等多學科的綜合知識方能完成[4]。故對從事醫(yī)療損害責任鑒定的機構(gòu)實行特別許可準入制度，對保持鑒定機構(gòu)的中立性、提高鑒定結(jié)論的準確性和社會公信力，防止行業(yè)內(nèi)自我保護傾向等都顯得十分重要和必要。醫(yī)療損害責任鑒定無論是由醫(yī)學會還是中立的司法鑒定機構(gòu)作為主體組織實施，他們在鑒定程序啟動后，各自均需要聘請相關(guān)方面的鑒定專家共同參與方能完成鑒定工作。故筆者建議，在司法行政部門統(tǒng)一管理、監(jiān)督下，把原醫(yī)學會一部分醫(yī)療事故鑒定專家?guī)斓呐R床專家與醫(yī)學會完全分離，同司法鑒定機構(gòu)相關(guān)專業(yè)的法醫(yī)學專家進行資源整合，共同建立一支中立的、具有權(quán)威性的醫(yī)療損害責任鑒定專家隊伍，共同參與醫(yī)療損害責任司法鑒定，以提高鑒定質(zhì)量，此不乏為上策。為確保醫(yī)療損害責任鑒定程序和實體的公正性、科學性，醫(yī)療損害責任司法鑒定特別許可準入制具體應(yīng)包含以下方面內(nèi)容：一是準入的鑒定機構(gòu)必須經(jīng)司法行政部門登記注冊取得合法資質(zhì)；二是鑒定活動必須受司法行政部門管理和監(jiān)督；三是鑒定專家必須依法出庭質(zhì)證。

《侵權(quán)責任法》以及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國侵權(quán)責任法〉若干問題的通知》等的頒布施行，為解決“二元化”鑒定模式存在的問題奠定了較為充足的法律基礎(chǔ)。筆者認為，今后的醫(yī)療損害責任鑒定，若能按照上述模式建立一支公正、中立的“一元化”鑒定人隊伍，醫(yī)患雙方的矛盾及多頭鑒定、重復鑒定等問題才有可能得到真正的緩解。

[1]何家弘.司法鑒定導論[M].北京：法律出版社，2000：68.

[2]艾爾肯.醫(yī)療損害賠償研究[M].北京：中國法制出版社，2005：152.

[3]郭華.《刑事訴訟法》有關(guān)鑒定問題的修改與評價[J].中國司法鑒定，2012，（2）：12-16.

[4]黃闖.醫(yī)療糾紛鑒定體制思考[J].中國司法鑒定，2012，（2）：90-92.