孫若軍

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100086)

善意取得是所有權(quán)特別取得的重要方式，將不動(dòng)產(chǎn)納入到善意取得制度中是我國立法的創(chuàng)新，但這一旨在保護(hù)交易安全的財(cái)產(chǎn)規(guī)則，是以犧牲權(quán)利人的利益為代價(jià)的，由于家庭生活居住需要的房屋涉及人的生存居住權(quán)，為基本人權(quán)，因此，婚姻法學(xué)界曾提出“家庭共同生活居住需要的房屋”應(yīng)當(dāng)做“除外”規(guī)定。然而，最高人民法院在保護(hù)交易安全與維護(hù)家庭利益及穩(wěn)定兩者之間進(jìn)行權(quán)衡后，最終刪除了“但書”，以保持司法解釋與物權(quán)法規(guī)定的一致性。①參見奚曉明主編:《最高人民法院婚姻法司法解釋(三)理解與適用》，最高人民法院出版社2011年版，第183頁。2011年頒布實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《婚姻法解釋三》)第11條明確規(guī)定，“家庭共同生活居住所需房屋”同樣適用善意取得制度，這無疑給家庭共有財(cái)產(chǎn)的安全帶來極大隱患。時(shí)值國務(wù)院《不動(dòng)產(chǎn)登記條例》工作啟動(dòng)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以此為契機(jī)，在不動(dòng)產(chǎn)登記條例的制定中體現(xiàn)婚姻法的精神，充分考慮夫妻財(cái)產(chǎn)制與不動(dòng)產(chǎn)登記制度的銜接問題，最大限度地保護(hù)家庭財(cái)產(chǎn)的安全，從源頭上遏制夫妻共有房屋被一方擅自處分的問題。

一、不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度應(yīng)堅(jiān)持以無權(quán)處分為適用前提

自十二屆全國人大一次會(huì)議通過“建立統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記制度”后，社會(huì)反響強(qiáng)烈，國務(wù)院法制辦會(huì)同住建部、國土部已經(jīng)開始準(zhǔn)備起草《不動(dòng)產(chǎn)登記條例》。不動(dòng)產(chǎn)登記條例的制定，勢必再次引發(fā)不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力問題，進(jìn)一步強(qiáng)化不動(dòng)產(chǎn)登記的意義。事實(shí)上，早在《物權(quán)法》起草階段，有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)善意取得的適用前提就一直存在爭議，一種意見認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)善意取得的適用，應(yīng)當(dāng)以錯(cuò)誤登記為前提;另一種意見認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的適用，應(yīng)當(dāng)以無權(quán)處分為前提。前者的觀點(diǎn)是，不動(dòng)產(chǎn)的公示方法是登記，交易中不會(huì)簡單地將占有人誤認(rèn)為所有人，故不動(dòng)產(chǎn)不發(fā)生善意取得問題。不動(dòng)產(chǎn)登記具有公信力，通過公信原則對不動(dòng)產(chǎn)交易安全給予保護(hù)便已足夠，不必另設(shè)不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度。①轉(zhuǎn)引自李燚:《論不動(dòng)產(chǎn)善意取得》，載《社會(huì)與法》2010年6月刊。后者的觀點(diǎn)是，不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度保護(hù)的不是取得人對登記簿的信賴，而是對處分權(quán)人有無權(quán)利的事實(shí)的信賴。②參見王利明:《物權(quán)法研究》(上卷)，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第76頁。2006年通過的《物權(quán)法》采納了后者的意見。在我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度不健全的情況下，將不動(dòng)產(chǎn)納入到善意取得制度中，并為所有權(quán)的轉(zhuǎn)移構(gòu)建了嚴(yán)格的適用條件，這無疑更有利于原權(quán)利人的保護(hù)。然而，至今仍有不少學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為，我國不宜用善意取得制度代替不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度，認(rèn)為，采登記生效主義的國家，均建立了一套完善的不動(dòng)產(chǎn)登記制度體系，善意取得人可以信賴不動(dòng)產(chǎn)登記簿的登記，這就減少和降低了取得人的交易成本和交易風(fēng)險(xiǎn)，而我國將無權(quán)處分看作不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的理論基礎(chǔ)并不恰當(dāng)。③參見魯春雅:《論不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力和不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的區(qū)分》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第1期。

無一例外，凡主張以錯(cuò)誤登記為不動(dòng)產(chǎn)善意取得適用前提的觀點(diǎn)，均是以德國法為藍(lán)本的。如有學(xué)者稱，德國細(xì)致嚴(yán)密的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，幾乎盡其所能地確保了真實(shí)權(quán)利關(guān)系與不動(dòng)產(chǎn)登記簿登記狀態(tài)之間的協(xié)調(diào)一致性。錯(cuò)誤登記的概率，已被控制到最小?；诖耍粍?dòng)產(chǎn)登記簿可以以極高的準(zhǔn)確率展現(xiàn)不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)。在此情況下，賦予不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力，使不動(dòng)產(chǎn)登記簿成為一種無可置疑的信賴事實(shí)，雖然有可能導(dǎo)致真實(shí)權(quán)利人喪失權(quán)利，但這種發(fā)生概率極低的權(quán)利喪失事件，與不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力對增進(jìn)普遍信任的作用相比，根本不值得一提。不動(dòng)產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)，惟有如此，才能確保不動(dòng)產(chǎn)交易的快捷與安全。④參見朱廣新:《不動(dòng)產(chǎn)適用善意取得制度的限度》，載《法學(xué)研究》2009年第4期。然而，這些學(xué)者在推崇德國不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力時(shí)，顯然忽略了兩個(gè)極為重要的問題，其一，中國與德國的夫妻財(cái)產(chǎn)制存在巨大差異，德國的法定夫妻財(cái)產(chǎn)制為分別所有，以不動(dòng)產(chǎn)為例，不動(dòng)產(chǎn)登記在夫妻名下的為夫妻共有，登記在夫妻一方名下的為夫妻個(gè)人所有，于此，不動(dòng)產(chǎn)登記簿與財(cái)產(chǎn)權(quán)屬保持高度一致，受讓人有理由信賴不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力。但中國的法定夫妻財(cái)產(chǎn)制是婚后所得共有制，婚姻期間所得不動(dòng)產(chǎn)登記在夫妻一方名下，除法律特別規(guī)定或夫妻另有約定外，為夫妻共同共有。再者，我國自建國后長期實(shí)行房屋分配制度，且執(zhí)行分男不分女的分房政策，上世紀(jì)九十年代后期實(shí)行房改時(shí)，很多單位都要求房屋產(chǎn)權(quán)證書只能登記在本單位人員的名下，由此造成我國不動(dòng)產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)利人與真實(shí)權(quán)利人不一致的情況十分普遍，且以登記在男性(戶主)名下的居多。這一國情與德國嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牡怯浿贫却笙鄰酵?，中國沒有借鑒德國的基礎(chǔ)。其二，在德國、美國等國相關(guān)法律中，家庭共同住房是排斥善意取得制度適用的。⑤參見奚曉明主編:《最高人民法院婚姻法司法解釋(三)理解與適用》，最高人民法院出版社2011年版，第183頁。如日本學(xué)者指出的，不動(dòng)產(chǎn)上的利用利益，可分為資本的利用利益和生存的利用利益。資本利益所依據(jù)的是市場原理，生存利益利用的是生活原理，如果將生存利益按照資本邏輯的競爭規(guī)則處理，勢必將造成社會(huì)弱者的生活處于困境。因此，在資本的利用利益與生存的利用利益發(fā)生沖突時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)生存利益。［1］鑒于家庭居住的房屋涉及家庭成員的重大生活利益，相對于交易安全，具有更高的法律價(jià)值，因此，各國法律都給予特殊的保護(hù)。［2］從這個(gè)角度講，單純強(qiáng)調(diào)德國不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力的立法規(guī)定，忽視其具體實(shí)施時(shí)的實(shí)際運(yùn)用情況及例外規(guī)定有失偏頗。

不動(dòng)產(chǎn)登記錯(cuò)誤主要是指以下兩種情形，一是由于當(dāng)事人提供虛假資料導(dǎo)致的錯(cuò)誤登記;二是由于登記機(jī)構(gòu)自身的原因。［3］夫妻共有房屋登記在一方名下不屬于上述情形，但也屬于登記存在瑕疵，發(fā)生錯(cuò)誤登記的法律后果。從婚姻法的角度講，夫妻共有房屋登記在一方名下，不違反法律的規(guī)定，是夫妻意思自治的結(jié)果，因此，不動(dòng)產(chǎn)登記條例的制定，應(yīng)當(dāng)從中國的國情出發(fā)，充分考慮與夫妻財(cái)產(chǎn)制的相互銜接問題。

第一，不動(dòng)產(chǎn)登記條例的制定，應(yīng)當(dāng)避免將不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力絕對化。盡管很多學(xué)者都認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)善意取得的基礎(chǔ)是不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力，依法定公示方法彰顯的權(quán)利和權(quán)利人，具有使不特定的他人信賴其正確的效力和善意保護(hù)效力。但是，我國現(xiàn)有的不動(dòng)產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)利人很多都隱含有家庭成員的共有財(cái)產(chǎn)，單純信賴不動(dòng)產(chǎn)登記簿即發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)的善意取得，不符合我國國情。從保護(hù)家庭共有財(cái)產(chǎn)的角度講，適用不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，明顯優(yōu)于適用不動(dòng)產(chǎn)公信制度。這是因?yàn)?，不?dòng)產(chǎn)公信制度僅以不動(dòng)產(chǎn)錯(cuò)誤登記為發(fā)生前提，不考慮出讓人與受讓人是否為交易行為，單純的贈(zèng)與也發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，雖然這在更大程度上保護(hù)了第三人的利益，但同時(shí)也會(huì)在更大范圍內(nèi)造成家庭共有財(cái)產(chǎn)的流失。

第二，不動(dòng)產(chǎn)登記條例的制定，應(yīng)當(dāng)避免過于強(qiáng)調(diào)初始登記，且不宜借此強(qiáng)行規(guī)定存在瑕疵的登記限期更正。盡管初始登記極為重要，是不動(dòng)產(chǎn)登記制度建立健全的關(guān)鍵，但如果強(qiáng)行要求更正登記，不更正自行承擔(dān)不利后果，勢必將出現(xiàn)以下兩種情形，一是，存在瑕疵的登記予以更正，這是我們所期望的;二是，存在瑕疵的登記不予更正，那么，將出現(xiàn)以下我們不愿看到的結(jié)果:(a)已登記的權(quán)利人不同意配偶更正登記，另一方不得不通過訴訟確權(quán)，如此，家庭關(guān)系很可能難以持續(xù);(b)已登記的權(quán)利人不同意配偶更正登記，另一方不得不委曲求全，為維系家庭而選擇放棄;(c)已登記的權(quán)利人原本為擅自使用夫妻共有財(cái)產(chǎn)私自購買的房屋，借此機(jī)會(huì)可據(jù)為己有;(d)凡未進(jìn)行更正登記的權(quán)利人，一旦婚姻解體，都將面臨共有財(cái)產(chǎn)的舉證難問題。筆者認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)登記的準(zhǔn)確性十分重要，但應(yīng)逐步推行，除加大宣傳力度外，還要給社會(huì)認(rèn)識(shí)和接受的時(shí)間，不能急于求成，更不能一刀切式地做出硬性規(guī)定?，F(xiàn)有的異議登記和更正登記制度，并不適合所有夫妻關(guān)系運(yùn)用。有學(xué)者稱:“法律沒有任何理由去保護(hù)漠視或放任自己權(quán)利被錯(cuò)誤登記的人?！保?］在此，筆者想強(qiáng)調(diào)的是，千年延續(xù)下來的家庭倫理與生活習(xí)俗，遠(yuǎn)比便利、快捷的交易安全更為重要，絕不能輕言破壞，如果不動(dòng)產(chǎn)登記條例堅(jiān)持初始登記的健全，勢必造成一些家庭關(guān)系的動(dòng)蕩，導(dǎo)致家庭關(guān)系中的強(qiáng)者更強(qiáng)，弱者更弱，置弱勢群體的基本生存權(quán)于不顧，不符合我國構(gòu)建穩(wěn)定和諧社會(huì)的理念，也不符合現(xiàn)代法律“以人為本”的精神。

第三，不動(dòng)產(chǎn)登記條例的制定，應(yīng)當(dāng)將重點(diǎn)放在不動(dòng)產(chǎn)變更登記程序的設(shè)置上。在我國初始登記極不完善的情況下，從保護(hù)家庭共有財(cái)產(chǎn)的角度講，變更不動(dòng)產(chǎn)登記的環(huán)節(jié)是關(guān)鍵，如公證機(jī)關(guān)的介入，既能從源頭上遏制無權(quán)處分的行為，也能不破壞現(xiàn)有家庭關(guān)系的穩(wěn)定，既減輕了受讓人的注意義務(wù)，確保了不動(dòng)產(chǎn)交易的快捷與安全，也能轉(zhuǎn)移登記機(jī)關(guān)的責(zé)任。

二、不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格“善意”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與時(shí)間節(jié)點(diǎn)

“善意”是善意取得制度的核心要件。按照通說，在不動(dòng)產(chǎn)交易中，受讓人不知或不應(yīng)知讓與人無處分權(quán)即為善意。如果受讓人明知或者應(yīng)當(dāng)知道讓與人無權(quán)處分，但因重大過失而不知的，則不屬于善意，不適用善意取得制度。所謂“重大過失”，即包括客觀標(biāo)準(zhǔn)，也包括主觀標(biāo)準(zhǔn)，需要根據(jù)具體情形判斷。輕微過失，一般不影響“善意”的成立。

有學(xué)者稱，由于不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力遠(yuǎn)勝于動(dòng)產(chǎn)的占有，所以在不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)的善意取得中對“善意”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有所不同，動(dòng)產(chǎn)的善意取得中對受讓人注意義務(wù)的要求要高于或嚴(yán)于不動(dòng)產(chǎn)的善意取得。①參見王利明:《善意取得制度的構(gòu)成——以我國物權(quán)法草案第111條為分析對象》，載《中國法學(xué)》2006年第4期。也就是說，不動(dòng)產(chǎn)登記有國家信譽(yù)的支持，具有相當(dāng)高的公信力，受讓人有理由相信登記簿上記載的物權(quán)狀態(tài)就是真實(shí)的權(quán)利狀態(tài)，因此，只要受讓人是善意的，其就可以基于這種信賴獲得保護(hù)，第三人信賴不動(dòng)產(chǎn)登記就可以構(gòu)成關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬狀態(tài)的善意。①參見王澤鑒:《民法物權(quán)》(第1冊)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第124頁。但筆者認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度是以犧牲原權(quán)利人的利益為代價(jià)的，尤其在涉及權(quán)利人生活居住房屋時(shí)，直接影響著人的基本生存條件，因此，立法和法律解釋應(yīng)當(dāng)對不動(dòng)產(chǎn)“善意”的保護(hù)采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，尤其在我國不動(dòng)產(chǎn)登記極不健全的情況下，對第三人是否為“善意”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面:第一，出讓人必須為不動(dòng)產(chǎn)登記的權(quán)利人，這是善意取得制度的前提，如果出讓人非不動(dòng)產(chǎn)登記的權(quán)利人，則不存在權(quán)利人的外觀，善意取得無從談起。其次，善意取得制度的核心在于保護(hù)受讓人的合理信賴，但在我國不動(dòng)產(chǎn)登記尚不健全時(shí)，完全依據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登記簿這一客觀標(biāo)準(zhǔn)，且作為唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)是不可行的?；谏鐣?huì)對夫妻財(cái)產(chǎn)制的熟悉，以及多年來不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)對不動(dòng)產(chǎn)變更登記時(shí)確認(rèn)是否為夫妻共有房屋已經(jīng)程序化，②《城市房地產(chǎn)管理法》第38條第四項(xiàng)規(guī)定，共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的，不得轉(zhuǎn)讓?，F(xiàn)不動(dòng)產(chǎn)交易人，如同不會(huì)簡單地將房屋占有人誤認(rèn)為是所有人一樣，同樣也不會(huì)簡單地將不動(dòng)產(chǎn)登記簿上的權(quán)利人在婚姻期間購置的房屋視為其個(gè)人所有，據(jù)此，單純以受讓人在交易前實(shí)施了查閱登記簿的積極行為，即推定為善意是不夠的，法律應(yīng)當(dāng)賦予受讓人負(fù)擔(dān)除查閱登記簿外更多的謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，如要求受讓人負(fù)擔(dān)詢問出讓房屋是否為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。如果房屋的受讓人除查閱登記簿外，沒有向出售人進(jìn)行必要的詢問，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受讓人沒有盡到謹(jǐn)慎的注意義務(wù)。如果事實(shí)證明，第三人在交易時(shí)通過一般性的詢問即可知悉不動(dòng)產(chǎn)為無權(quán)處分的，那么，對不詢問的第三人應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有重大過失，或未盡到謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，不適用善意取得。［2］要指出的是，凡是出讓人在婚姻期間購買的房屋，應(yīng)當(dāng)推定受讓人負(fù)有詢問的注意義務(wù)，但對不動(dòng)產(chǎn)登記的權(quán)利人在婚前購買的房屋，以及出讓人在婚姻期間夫妻有無特別約定等事宜，受讓人則不負(fù)擔(dān)詢問的注意義務(wù)。最后，出讓人與受讓人間的關(guān)系，也是判斷受讓人是否為“善意”的標(biāo)準(zhǔn)。如果受讓人與出讓人是關(guān)系密切的親友，則應(yīng)當(dāng)推定受讓人不具有“善意”。

適用不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度時(shí)，善意的判斷時(shí)間節(jié)點(diǎn)十分重要。由于《物權(quán)法》第106條規(guī)定的“轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記”，是指“申請登記”還是“完成登記”并未明確，因此，在理論與實(shí)踐中都出現(xiàn)了歧義。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，善意是指在交付標(biāo)的物受讓人接受標(biāo)的物之時(shí)，受讓人是善意的。其理由在于，根據(jù)文義解釋，此處使用受讓一詞，表明其對于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)都以交付之時(shí)為準(zhǔn)，動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)處分中善意的認(rèn)定時(shí)點(diǎn)是交付標(biāo)的物之時(shí)。③轉(zhuǎn)引自王利明:《解釋論視野下的物權(quán)法》，載《政治與法律》2008年第10期。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要第三人向登記機(jī)關(guān)遞交登記申請時(shí)為善意，就足以表明其交易行為具有正當(dāng)性，故而，第三人的善意應(yīng)當(dāng)以申請登記作為時(shí)點(diǎn)，之后即使第三人知悉無權(quán)處分，也不妨礙善意取得的構(gòu)成。⑤第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，受讓人只有從交易開始至變更登記完畢，整個(gè)時(shí)段均不知道無權(quán)處分的事實(shí)，且對此沒有重大過失，才是善意的。筆者認(rèn)同第三種觀點(diǎn)，基于不動(dòng)產(chǎn)涉及的利益重大，因此，應(yīng)當(dāng)以登記完成為“善意”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。按照物權(quán)法的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的完成，是以不動(dòng)產(chǎn)登記的完成為標(biāo)準(zhǔn)的，未完成登記不發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的法律效果。雖然善意取得制度是為交易安全所設(shè)，但這并不意味著對真正權(quán)利人所有權(quán)的漠視，基于誠信原則的要求，在變更登記尚未完成，第三人對房產(chǎn)還未以登記取得公信力的情形下，應(yīng)當(dāng)在知道登記簿不實(shí)后撤回登記申請。④參見奚曉明主編:《最高人民法院婚姻法司法解釋(三)理解與適用》，最高人民法院出版社2011年版，第181頁。從另一個(gè)角度講，物權(quán)法特別為保障權(quán)利人設(shè)置有異議登記和更正登記制度，不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)入申請變更登記的程序后，法律沒有明確規(guī)定不允許權(quán)利人提出異議或不允許更正，這就說明了立法者是要最大限度的保護(hù)原權(quán)利人的利益。因此，凡在申請登記期間，真正權(quán)利人提出異議登記的或要求更正登記的，不適用善意取得制度。

三、善意取得制度中的無權(quán)處分與善意取得的公示

我國物權(quán)法規(guī)定的善意取得制度，是以無權(quán)處分為前提的。所謂無權(quán)處分，是指無處分權(quán)之人實(shí)施的處分他人權(quán)利的法律行為。善意取得的目的是為解決無處分權(quán)人在無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)時(shí)，第三人基于某種合理的信賴而確定其取得財(cái)產(chǎn)的行為，因而善意取得的前提，就是轉(zhuǎn)讓人處分財(cái)產(chǎn)的行為構(gòu)成無權(quán)處分，沒有無權(quán)處分就沒有善意取得。①參見王利明:《善意取得制度的構(gòu)成——以我國物權(quán)法草案第111條為分析對象》，載《中國法學(xué)》2006年第4期。從這個(gè)意義上講，善意取得的另一要件是讓與人雖有權(quán)利的外觀，但實(shí)際上卻沒有處分權(quán)。讓與人無處分權(quán)，包括根本即無處分權(quán)，也包括欠缺完整的處分權(quán)(如某一共有人未經(jīng)其他共有人同意而處分共有物等)。也就是說，無權(quán)處分不一定是無所有權(quán)，有所有權(quán)但無處分權(quán)，同樣也屬于無權(quán)處分，既包括非權(quán)利人，也包括沒有完全處分權(quán)利的人。《物權(quán)法》第97條規(guī)定:“處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外?！边@一規(guī)定意味著，除共有人之間另有約定外，共同共有的不動(dòng)產(chǎn)未經(jīng)全體共同共有人同意不得擅自處分。本文關(guān)注的夫妻共有財(cái)產(chǎn)被一方無權(quán)處分主要是指，不動(dòng)產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)利人是夫妻一方，該方未經(jīng)另一方同意擅自處分共同共有的房屋，其對出讓的不動(dòng)產(chǎn)不享有處分權(quán)，但同樣構(gòu)成善意取得制度適用的前提。

在現(xiàn)實(shí)生活中，夫妻一方找人假冒配偶身份或偽造配偶簽字處分夫妻共有房屋或另一方個(gè)人所有的房屋，導(dǎo)致第三人出于信任而與出讓人簽署買賣合同的不在少數(shù)。如有學(xué)者指出的，因?yàn)椤段餀?quán)法》第106條并沒有明確排除冒名處分行為，因此，只要沒有處分權(quán)利的人形成了足以讓第三人信賴的權(quán)利外觀，就可以適用善意取得制度，對善意第三人的信賴?yán)嬗枰员Ｗo(hù)。②參見王利明:《善意取得制度若干問題研究——從 起冒名頂替行為說起》，載《判解研究》2009年第2輯。也就是說，善意取得制度并沒有排除冒名處分的行為。夫妻共有房屋被一方冒名無權(quán)處分的情形主要包括:(1)夫妻共有的房屋登記在雙方名下，一方找他人假冒配偶身份或偽造配偶簽字，擅自處分該房屋;(2)夫妻共有的房屋登記在一方名下，權(quán)利登記人偽造配偶的簽字，擅自處分該房屋;(3)夫妻共有的房屋登記在一方名下，另一方找人假冒配偶身份或偽造配偶簽字，擅自處分該房屋。事實(shí)上，任何人都無法控制他人假冒自己的行為，第三人或登記機(jī)關(guān)同樣也難以防范這一欺詐風(fēng)險(xiǎn)，因此，我國物權(quán)法規(guī)定的善意取得制度適用的前提為無權(quán)處分行為，涵蓋假冒他人身份或偽造他人簽字的行為。

值得注意的是，近年來，在司法實(shí)踐中有依據(jù)婚姻法規(guī)定的表見代理取代物權(quán)法規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的判案趨勢。所謂表見代理，是指沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的無權(quán)代理人、以被代理人名義進(jìn)行的民事行為，在客觀上使第三人相信其有代理權(quán)而實(shí)施的代理行為?！逗贤ā返?9條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。從保護(hù)交易安全的角度考慮，夫妻一方與第三人進(jìn)行的民事行為，對夫妻一方所為的行為后果，一般適用表見代理的規(guī)定。《婚姻法解釋一》第17條規(guī)定:夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。換句話說，夫或妻一方所為，他人有理由相信其為夫妻共同意思表示的，夫妻中的另一方不得以不同意或不知道為由進(jìn)行抗辯。③參見黃松有主編:《婚姻法司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第63頁。從法理上講，婚姻法為特別法，物權(quán)法是普通法，當(dāng)普通法與特別法的規(guī)定不一致時(shí)，適用特別法。據(jù)此，當(dāng)配偶一方以夫妻的名義與第三人簽署了出讓不動(dòng)產(chǎn)的協(xié)議，另一方起訴到人民法院要求確認(rèn)該買賣合同無效時(shí)，很多法院都適用婚姻法的規(guī)定認(rèn)定該代理行為有效，并依據(jù)《合同法》第107條規(guī)定，要求出讓人承擔(dān)繼續(xù)履行的違約責(zé)任，并強(qiáng)制出讓人辦理不動(dòng)產(chǎn)變更登記手續(xù)。

筆者認(rèn)為，因無權(quán)處分而導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)善意取得是有著嚴(yán)格的限定條件的，《物權(quán)法》第106條第三項(xiàng)明確規(guī)定，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，才發(fā)生受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的法律后果。不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值較大，且有時(shí)直接關(guān)系到權(quán)利人的基本生活問題，因此，僅以配偶一方簽署的合同即要求強(qiáng)制履行不動(dòng)產(chǎn)變更登記，顯然違背了法律對不動(dòng)產(chǎn)交易給予的特殊保護(hù)要求。從不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的構(gòu)成要件上看，只有在完成了不動(dòng)產(chǎn)登記時(shí)，買受人才能夠真正取得完整的物權(quán)，適用表見代理意味著受讓人不僅不需要辦理不動(dòng)產(chǎn)登記手續(xù)，而且還免除了其查詢登記簿的義務(wù)，如此，物權(quán)法為保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人特別設(shè)置的兩項(xiàng)重要措施，即異議登記和更正登記制度也都不具有了實(shí)際意義。無疑，如果人民法院僅以受讓人簽署的購房合同來對抗不動(dòng)產(chǎn)的真正權(quán)利人，顯然是混淆了物權(quán)法律關(guān)系與債權(quán)效力法律關(guān)系兩者之間的區(qū)別。在不動(dòng)產(chǎn)交易中，當(dāng)事人之間物權(quán)變動(dòng)的意思表示，不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果，也就是說，無處分權(quán)人與受讓人之間簽署的協(xié)議，只有在完成登記手續(xù)后，才發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，否則僅產(chǎn)生債的關(guān)系，不發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)的善意取得，不得對抗不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人收回標(biāo)的物。此類案件人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》第107條規(guī)定，要求無處分權(quán)人承擔(dān)賠償損失等違約責(zé)任。進(jìn)一步講，凡不動(dòng)產(chǎn)受讓人依表見代理主張合同有效的，在尚未辦理不動(dòng)產(chǎn)變更登記前，均不適用不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度。唯有如此，才能最大限度地保護(hù)原權(quán)利人的合法權(quán)益。從法理上講，婚姻法為舊法，物權(quán)法為新法，新法優(yōu)于舊法，不應(yīng)用婚姻法有關(guān)表見代理的規(guī)定取代不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度。