張學軍

(浙江工商大學法學院，杭州310018)

一、問題的提出

20世紀80年代，我國先后通過了《商標法》《專利法》《著作權法》。依據(jù)相關規(guī)定，夫妻一方可以對婚姻關系存續(xù)期間自行設計或委托他人設計的商標，申請取得“注冊商標專用權”;夫妻一方可以對婚姻關系存續(xù)期間完成的非職務“發(fā)明創(chuàng)造”，申請取得“專利權”;夫妻一方可以對婚姻關系存續(xù)期間完成的非“職務作品”，自動取得“著作權”。該方獲得的權利可被統(tǒng)稱為“夫妻一方婚后所得知識產權”，取得權利的夫妻一方可被稱為“取得方配偶”，其配偶可被稱為“非取得方配偶”。依修改之后的知識產權法，情況依然如此。

1993年至本世紀初，“夫妻一方婚后所得知識產權”愈來愈清晰地得到夫妻法定財產制的調整。最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》(1993年11月3日頒布)(以下簡稱1993年《財產分割意見》)第2條第3項規(guī)定，“夫妻雙方在婚姻關系存續(xù)期間所得的財產，為夫妻共同財產，包括……(三)一方或雙方由知識產權取得的經濟利益”。2001年修正的《婚姻法》(以下簡稱現(xiàn)行《婚姻法》)第17條第1款第3項與上述規(guī)定基本相同。不過，它們并未明確規(guī)定“夫妻一方婚后所得知識產權”是否系“夫妻共同財產”(1980年《婚姻法》第13條第1款;現(xiàn)行《婚姻法》第17條第1款第5項、第18條第5項)。2004年，上述模糊被根除?！白罡呷嗣穹ㄔ好袷聦徟械谝煌ァ苯琛袄斫馀c適用”最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋(二)》(以下簡稱為《婚姻法解釋(二)》)(2003年12月25日公布)第12條之機，明確宣告“婚姻關系存續(xù)期間一方取得的知識產權權利本身歸一方專有”。［1］122-123“最高人民法院民事審判第一庭”的立場在很大程度上代表著最高人民法院的立場當無疑問。因此，該立場應具有“準司法解釋”的地位。

近期，一些學者對“夫妻一方婚后所得知識產權”歸取得方配偶單獨享有提出質疑。質疑有間接和直接之分。前者認為，知識產權“所生的經濟利益，無論是現(xiàn)實經濟利益，還是期待經濟利益”(后者即“在婚姻關系存續(xù)期間，夫妻一方就其作品尚未與他人訂立使用合同，該項知識產權的經濟利益”)(筆者認為，該利益“僅為一種指望”(just an expectancy)［2］，并非“期待權”)，均“屬于夫妻雙方共同所有”。［3］后者認為，立法機關對待“婚姻關系存續(xù)期間取得”的“著作財產權”“專利權”(被認為“不存在人格權(精神權利)”)、“商標權”“應當像對待物權一樣”，認定為“夫妻共有”。［4］兩類質疑言之成理、富有啟示，但在論證上似尚需深入、系統(tǒng)。

筆者認為，我國法定夫妻財產制應該規(guī)定，夫妻一方婚后所得注冊商標專用權、著作財產權、專利財產權(它們可被統(tǒng)稱“夫妻一方婚后所得財產性知識產權”)屬夫妻共同財產。本文擬對這一立場進行論證。不足之處，請方家指正。

二、根本屬性:財產

“最高人民法院民事審判第一庭”指出，“知識產權”“既是一種財產權，也是一種人身權，具有很強的人身性，與人身密不可分”;例如，“作者的配偶無權在作者自己的著作中署名，也無權決定作品是否發(fā)表”。［1］122-123簡言之，知識產權具有雙重屬性。它構成“知識產權”歸取得方配偶單獨享有的理由之一。①倫敦經濟政治學院學者布拉德利(Bradley)指出，1920年瑞典婚姻法規(guī)定的夫妻法定財產制是遲延共同制。它規(guī)定，“諸如著作權、工業(yè)事故賠償金等具有人身屬性的權利，被排除在分割之列。”(D．Bradley，Marriage，F(xiàn)amily，Property and Inheritance in Swedish Law，39 International and Comparative Law Quarterly 370，1990，375．)北歐其他國家也是如此。Anders Agel，Is There One System of Family Law in the Nordic Countries?3 European Journal of Law Reform 313，2001(3):325．然而，這一理由不能成立。

(一)注冊商標專用權是純粹的財產權

一般認為，“知識產權”包括著作權、專利權、商標權。然而，商標權并不包括“人身權”。這是因為，《繼承法》第3條第6項明確規(guī)定，“遺產是共同死亡時遺留的個人合法財產，包括……(六)公民的著作權、專利權中的財產權利”。很顯然，商標權非由“財產權利”和“人身權利”構成。

(二)著作權、專利權中的人身權和財產權可以分離

從比較法學而言，德國、奧地利著作權法的理論基礎是“一元論”，即“著作權的財產權與人身權不能分離，也不能轉讓”;法國、瑞士著作權法的理論基礎是“二元論”，即“著作權的財產權可以與人身權分離，因而可以轉讓”。［5］我國《著作權法》的理論基礎是“二元論”。這是因為，現(xiàn)行《著作權法》第10條第1款明確規(guī)定，“著作權包括下列人身權和財產權……”;第2款明確規(guī)定，“著作權人可以許可他人行使前款第(五)項至第(十七)項規(guī)定的權利……”;第3款明確規(guī)定，“著作權人可以全部或者部分轉讓本條第一款第(五)項至第(十七)項規(guī)定的權利……”。簡言之，著作權系著作財產權和著作人身權機械的聯(lián)合體，而非有機的統(tǒng)一體。

專利財產權和專利人身權(《專利權法》第17條第1款①有的學者認為，現(xiàn)行《專利權法》第17條第1款規(guī)定的權利，雖“顯然具有人身屬性，但它并不是專利權的內容?！眳菨h東主編:《知識產權法》，北京大學出版社1998年版，第195頁。不過，《繼承法》第3條第6項暗示，專利權包括專利人身權。)也可以分離。這是因為，《專利權法》第10條第1款規(guī)定，“專利權可以轉讓”(“專利權”實為“專利財產權”);第12條規(guī)定，“任何單位或者個人實施他人專利的，應當與專利權人訂立實施許可合同……”。

(三)“財產性知識產權”本身屬“財產”

1．“財產”的內涵和外延。在論證“財產性知識產權”是否屬法定夫妻財產制所稱的“財產”之前，有必要弄清后者的內涵和外延。其內涵(即“本質屬性”)有二:(1)財產是“權利的總和”。德國著名民法學家拉倫茨指出，“財產”是“各種權利的總和”。［6］410我國法定夫妻財產制規(guī)定的“財產”也是如此。這是因為，①它不包括債務而僅指權利。1993年《財產分割意見》將“夫妻共同財產”(第2、3、4、5條)與“夫妻共同債務”和夫妻個人債務(第17條)明確區(qū)分開來;現(xiàn)行《婚姻法》將“夫妻共同所有的財產”(第17條第1款、2款)與夫妻共同債務(第41條)明確區(qū)分開來。很顯然，“夫妻共同債務”不屬“夫妻共同財產”。②在美國，“從布萊克斯通理論演變而來的傳統(tǒng)財產概念認為，只有擁有物理上的存在、可對其實施絕對控制和管理的東西才是財產?！薄肮I(yè)革命”之后，“法院開始認為，諸如商譽、商業(yè)秘密、采礦權等無實體的、無形的東西也應列入財產概念、獲得法律保護?！盋arole S．Gailor and Meredith J．McGill，The Equitable Distribution of Professional Degrees upon Divorce in North Carolina，10 Campbell Law Review 69，1987，75-76。它不單指各項具體的權利。依現(xiàn)行《婚姻法》第17條第1款，夫妻共同財產由“婚姻關系存續(xù)期間所得”全部權利構成;依現(xiàn)行《婚姻法》第18條，“夫妻一方的財產”由全部權利構成。(2)財產具有“金錢價值”。拉倫茨指出，“在正常的關系下可以以金錢價值來出讓或轉變?yōu)榻疱X”的“權利才屬于財產”。［6］410我國法定夫妻財產制規(guī)定的“財產”也是如此。這是因為，《婚姻法》第17條第1款第1至4項和第18條第1至4項列舉的財產、《婚姻法解釋(二)》第11條列舉的“其他應當歸共同所有的財產”，無疑具有金錢價值?！柏敭a”的外延比較廣泛。拉倫茨指出，“無體財產權、物權和債權，如果它們在一般情況具有金錢上的價值時”均屬于“財產”。［6］410-411在美國，以有體物為客體的所有權、以無體物為客體的權利也屬于財產②(其中包括著作權③1988年，美國加州律師尼姆(Nimmer)指出，“著作權是無體的權利”。David Nimmer，Copyright Ownership by the Marital Community:Evaluating Worth，36 UCLA Law Review 383，December 1988，391。)。我國法定夫妻財產制規(guī)定的“財產”基本上也是如此:夫妻共同財產既包括所有權，也包括債權(《婚姻法解釋(二)》第11條第3項規(guī)定，“婚姻關系存續(xù)期間”，“男女雙方”“應當取得的養(yǎng)老保險金、破產安置補助費”屬夫妻共同財產)。而且，《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第3條規(guī)定，“個人”“取得土地使用權”。因此，夫妻共同財產可以包括“建設用地使用權”;《物權法》第128條規(guī)定，“土地承包經營權”可以“轉讓”。因此，夫妻共同財產可以包括“土地承包經營權”。地役權可以附屬于上述兩種用益物權。因此，夫妻共同財產可以包括“地役權”。

2．財產性知識產權屬“財產”。財產性知識產權屬“財產”。其理由是:(1)它們系“權利”。這是不證自明的。(2)它們具有金錢價值。現(xiàn)行《著作權法》第10條第2款規(guī)定，“著作權人可以許可他人行使前款第(五)項至第(十七)項規(guī)定的權利，并依照約定或者本法有關規(guī)定獲得報酬”;第10條第3款規(guī)定，“著作權人可以全部或者部分轉讓本條第一款第(五)項至第(十七)項規(guī)定的權利，并依照約定或者本法有關規(guī)定獲得報酬。”現(xiàn)行《專利法》第12條規(guī)定，“任何單位或者個人實施他人專利的，應當與專利權人訂立實施許可合同，向專利權人支付專利使用費……”。專利權人轉讓專利權當然可以獲得報酬?，F(xiàn)行《商標法》第39條第1款規(guī)定，“轉讓注冊商標的，轉讓人和受讓人應當簽訂轉讓協(xié)議，并共同向商標局提出申請……”;第40條第2款規(guī)定，“商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標……”。雙方當事人當然可以約定報酬(參見《物權法》第227條第2款)。而且，《物權法》第223條第5項規(guī)定，“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質……(五)可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權”。

既然“財產性知識產權”本身屬財產，夫妻一方婚后所得的它們，就可以像“工資、獎金”或“生產、經營的收益”(準確地說應為上述物品的“所有權”)一樣，被確定歸夫妻共同享有。

(四)某些“人身權”可以許可他人使用或轉讓

依《民法通則》第99條第1款之規(guī)定，公民可以許可他人出于“商業(yè)目的”(例如，“為他人的產品做廣告”)［7］90使用自己的“姓名”。第2款規(guī)定，“企業(yè)法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權。企業(yè)法人、個體工商戶、個人合伙有權……依法轉讓自己的名稱?！币馈睹穹ㄍ▌t》第100條之規(guī)定，公民可以許可他人“以贏利為目的”使用自己的“肖像”?，F(xiàn)行《合伙企業(yè)法》第16條第1款規(guī)定，合伙人“也可以用勞務出資”。其中“勞務”可以體現(xiàn)名譽權、榮譽權。

既然某些人身權可以被許可使用或轉讓，著作權、專利權包含“人身權”就不成為它必須歸夫妻一方享有的理由。

三、取得根源:凝結著夫妻雙方的勞動

“最高人民法院民事審判第一庭”指出，“作者的手稿、字畫、設計稿”等“屬于夫妻一方的精神財富”;［1］123例如，“一幅畫”“由創(chuàng)作者構思、安排，運用技法通過筆墨、顏料以線條、色彩、圖形、筆畫的形式產生于紙、絹、布等有形的物質載體之上，以此反映作者的創(chuàng)作意圖?！保?］124很顯然，所謂“精神財富”，是指凝結或體現(xiàn)取得方配偶創(chuàng)造性勞動(即“腦力勞動”①中共黑龍江省委黨校副教授張青松指出，“體(力)勞(動)生產主要是指物質生產(如工農業(yè)的糧食布匹機器生產)，腦(力)勞(動)生產則是指精神生產(主要是科學文化生產)?！睆埱嗨?《腦力勞動及其價值的哲學定位》，載《理論探討》，2001年第4期。)的事物。

夫妻一方自行創(chuàng)作與從事農業(yè)生產非常類似。主要表現(xiàn)在:①在性質上均屬事實行為;②在美國，也有類似的立場。有的學者指出，“知識產權是對表示出來的思想享有的一系列權利。它是源自腦力勞動的財產。盡管大多數(shù)其他財產完全可以分割，但知識產權是獨特的財產，應被區(qū)別對待。”Kristen B．Prout，Intellectual Property Distribution in divorce Settlements，18 Wuinnipiac Probate Law Journal 160，2004，168-169．在后果上均導致權利的發(fā)生;③在可替代性上所耗費的勞動均可用來從事其他雇傭勞動(包括職務創(chuàng)作、職務發(fā)明)而獲得“工資、獎金”(依現(xiàn)行《婚姻法》第17條第1款第1項，它們“歸夫妻共同所有”);④在價值上勞動產品均有交換價值;⑤在組織方式上均以個體為單位。因此，兩類勞動取得的財產應被同等對待。然而，僅僅因為非職務作品凝結著作者的腦力勞動，著作財產權就被排除在夫妻共同財產之外。

“知識產權”凝結著取得方配偶的腦力勞動，構成夫妻一方婚后所得財產性知識產權歸其單獨享有的另一理由。②然而，這一理由也不成立。

(一)“腦力勞動”和“體力勞動”之間并無本質區(qū)別

勞動主要分為腦力勞動、體力勞動。它們之間并無本質區(qū)別。主要表現(xiàn)在:(1)在構成上交叉。“任何勞動總是體力與腦力不同程度地同時支出。區(qū)別只在于體力支出多些還是腦力支出多些”。［8］(2)在結果上相同。腦力勞動的結果有的相同或類似(例如，發(fā)明創(chuàng)造相同)，有的差異較大。體力勞動的產品有的相同或類似，有的差異較大(例如，某個體工商戶生產的手工藝品或某農戶生產的水果與眾不同。其實，兩戶只有在產品方面做到“人無我有、人有我精”，才能立于不敗之地)。(3)在交換法則上相同。有形的物質產品體現(xiàn)的是體力勞動。無形的精神產品(例如科研成果、作品)(當然它們有載體)體現(xiàn)的是腦力勞動。它們進入市場時都要按照價值規(guī)律進行交換。［9］(4)在不可或缺上相同。目前，我國生產力發(fā)展水平參差不齊，農業(yè)經濟、工業(yè)經濟、知識經濟并存。在前兩個領域，體力勞動占主導地位，在最后一個領域，腦力勞動占主導地位。對經濟社會的生存、發(fā)展而言，兩類勞動均不可或缺。［10］(5)在可購買性上相同。無論是體力勞動，還是腦力勞動，均可通過勞動合同從市場購得;勞動的產品(例如職務發(fā)明)均歸雇主。(6)在認可性上相同。黨的十六大報告指出，“不論是體力勞動還是腦力勞動……都應該得到承認和尊重”?？傊?，應揭開腦力勞動的面紗。

目前，依現(xiàn)行《著作權法》第11條第3款之規(guī)定，職務作品的著作權屬于雇主。依現(xiàn)行《專利權法》第6條第1款之規(guī)定，職務發(fā)明創(chuàng)造的專利權屬于單位。很顯然，勞動屬性與勞動成果的歸屬之間并無必然的聯(lián)系。既然如此，就不能因為某一成果系夫妻一方腦力勞動的結果，就確定歸該方享有。

(二)知識產權凝結的腦力勞動不盡相同

《著作權法實施條例》第2條規(guī)定，“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果?！爆F(xiàn)行《專利法》第22條第1款規(guī)定，“授予專利權的發(fā)明和實用新型，應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性”;第23條第2款規(guī)定，“授予專利權的外觀設計與現(xiàn)有設計或者現(xiàn)有設計特征的組合相比，應當具有明顯區(qū)別?！爆F(xiàn)行《商標法》第9條第1款規(guī)定，“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突?！被谏鲜鲆?guī)定可以得出如下結論:在所需創(chuàng)造性上，獲得發(fā)明專利權、實用新型專利權要求最高，獲得外觀設計專利權要求次之，獲得商標權要求更次之，獲得著作權要求最低。①美國德克薩斯技術大學法學教授柯克蘭(Cochran)指出，“獲得著作權保護所需的創(chuàng)造性是極少的，而獲得專利權則需要重大的新穎性、實用性、非明顯性?！盝．Wesley Cochran，It Takes Two to Tango!:Problems with Community Property Ownership of Copyrights and Patents in Texas，58 Baylor Law Review 407，Spring，2006，431．

還應指出，“商標”若由受托人設計，商標專用權則未凝結商標專用權人的腦力勞動。

(三)丈夫一方婚后所得財產性知識產權由夫妻共同勞動所得

首先闡述夫妻所得共同制的本質或根本特征。1979年，美國聯(lián)邦最高法院法官斯圖爾特(Stewart)指出，“夫妻共同財產制的基本原理是，夫妻系婚姻的平等合伙人”;“夫妻任何一方均被認為對婚姻企業(yè)(marital enterprise)做出同等的貢獻，因此夫妻任何一方平等地分享婚姻企業(yè)的財產”;②Hisquierdo v．Hisquierdo，439 U．S．572，Supreme Court of United States，January 22，1979．“一般而言，夫妻任何一方勞動所得的財產，‘無論對方是否做出直接貢獻、所有權權屬如何’，均屬夫妻共同財產，但夫妻另有約定的除外。無論夫妻雙方在婚姻中如何分工或是否只有夫妻一方在形式上‘賺得’財產，夫妻雙方都被認為對財產取得做出了同等的貢獻?！雹跦isquierdo v．Hisquierdo，439 U．S．572，Supreme Court of United States，January 22，1979．還應指出，夫妻一方取得的財產，包括基于腦力勞動取得的財產。1939年，美國聯(lián)邦第十巡回法院法官菲利浦(Philips)指出，“夫妻共同財產制的根本假定是:在婚姻關系存續(xù)期間基于任何一方的辛勤勞動(toil)、天才(talent)、其他有益的才能(productive faculty)所獲任何財產，均為共同財產。”④Hammond v．Commissioner，106 F．2d 420，United States Court of Appeals for the Tenth Circuit，August 30，1939．1971年，英國法律委員會指出，“分別財產制未考慮以下事實:婚姻是合伙的一種形式，夫妻雙方各自以不同的方式對婚姻作出貢獻，各方的貢獻對于家庭幸福和社會同等重要?！保?1］1491975年，加拿大法律改革委員會指出，“夫妻共同財產這一概念建立在如下假定之上:婚姻除具有其他特征之外還具有經濟合伙的特征。夫妻共同體擁有各方配偶各自的天才(talents)和努力?；谒鼈儷@得的任何事物均作為共同體財產由夫妻雙方共同享有，即屬于夫妻雙方?！保?1］1551984年，蘇格蘭法律改革委員會也指出，“依大多數(shù)‘所得共同制’，成為共同財產的唯一財產是夫妻雙方在婚姻關系存續(xù)期間獲得(但贈與或繼承除外)的財產。在婚姻關系因死亡或離婚而終止時，通常均等分割夫妻共同財產，夫妻雙方至少對某些債務連帶負責。該制度的優(yōu)點是表達出婚姻系一平等合伙的思想，缺點是復雜和僵硬”。［12］6總之，夫妻所得共同制的本質是，在名義上由夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間通過腦力勞動或體力勞動所得的財產，歸夫妻雙方(遲延共同財產制也建立在這一價值判斷之上［13］)。

那么，為什么說它由夫妻共同取得呢?英國學者(Simon)指出，“丈夫只有憑借夫妻間分工的力量才能獲得收入、積累財產。妻子花費整個青年時期和中年早期養(yǎng)育子女、照料家庭;丈夫因此獲得了解放，可以從事經濟活動。如果妻子不扮演自己的角色，丈夫就不能扮演自己的角色。雄鳥之所以能夠營私，恰恰是因其無需花費大量時間守護幼鳥(sit on birds)?！保?1］148美國諾瓦東南大學法學副教授坤達瓦拉(Kundawala)指出，“夫妻共同財產制度存在的目的是，以經濟手段承認家庭主婦方配偶所做的貢獻、將其置于與工作方配偶平等的地位之上。夫妻共同財產制的理論基礎是，婚姻共同體系夫妻之間的合伙。在合伙中，夫妻應當平等地享有所積累的財富，這是因為夫妻雙方使一方取得財產變成可能?！保?4］總之，若沒有配偶一方的家務勞動，另一方的社會勞動就難以甚或無法進行。

新中國也承認，在名義上由一方勞動所得的財產實為夫妻雙方共同取得這一價值判斷。依1950年《婚姻法》第10條之規(guī)定，“夫妻勞動所得的財產”歸夫妻共同所有。所謂“勞動”包括家務勞動?！蛾P于中華人民共和國婚姻法起草經過和起草理由的報告》(1950年4月14日)明確指出，“妻照料家務撫育子女的勞動，應該看作與夫從事于獲取生活資料的勞動有同等價值的勞動;因而夫的勞動所得的財產，應視為夫妻共同勞動所得的財產”。［15］64而且，腦力勞動并未排除在“獲取生活資料的勞動”之外。因此，丈夫一方婚后所得財產性知識產權由夫妻共同勞動取得。

還應指出，“雙職工婚”與主婦婚應同等對待。這是因為，在“雙職工婚”中，無論在農村①“ 調查結果顯示，在農村女性往往自愿地承擔了過多的家務勞動”。張學東、江紅芳、張紅霞:《社會性別視角下農村婦女的家庭生活困境——以河北省為例》，載《石家莊學院學報》，2012年第1期。還是在城鎮(zhèn)②在城鎮(zhèn)，“婦女處于弱賺錢能力地位的情況要多于男性，所以導致婦女在家庭中要承擔更多的家務勞動”;“即使妻子的賺錢能力強于丈夫，婦女在家庭中仍然比丈夫承擔更多的家務勞動”。付光偉:《城鎮(zhèn)正規(guī)就業(yè)女性家務勞動與工作收入關系研究》，載《山東女子學院學報》，2012年第2期。，也無論是在過去還是現(xiàn)在，妻子通常既從事獲取生活資料的勞動，又全部或主要承擔家務勞動。其總勞動絕不比專職家庭主婦少。還因為，有的丈夫依靠妻子的勞動所得生存。③美國學者特雷費森(Amanda Trefethen)指出，“人們可以輕易地設想出這樣的場景:非作者方配偶(nonauthorspouse)是養(yǎng)家糊口者。其收入和努力(effort)使得未承擔養(yǎng)家糊口職責的作者方配偶有創(chuàng)作的機會和自由。”Amanda Trefethen，Marital Property:Review:Copyright as Community Property，11 Journal of Contemporary Legal Issues 256，2000，260．

四、適當補救:財產性知識產權準共同所有

“最高人民法院民事審判第一庭”指出，“由知識產權取得的經濟利益，則屬于夫妻共同財產。因為這些知識產權的獲得是在婚姻關系存續(xù)期間，離不開夫妻一方的支持和幫助”;在知識產權尚未帶來經濟利益就離婚的情況下，“對其配偶在共同生活中付出的勞動，可從其他財產中給予適當補償、照顧?！保?］124很顯然，它一方面承認夫妻一方(主要是男方)婚后“所得”財產性知識產權凝結著夫妻雙方的勞動(在這一問題上它與“中央人民政府法制委員會”并無不同);另一方面認為，非取得方配偶的勞動已經通過共有“知識產權的收益”(其實質是取得方配偶以收益的50%補償非取得方配偶的勞動)，或將要通過多分得其他共同財產的方式得到救濟。簡言之，即使不歸夫妻雙方共同享有，也實現(xiàn)了公平。

之所以說“知識產權的收益”“歸夫妻共同所有”在實質上屬救濟，是因為:(1)它不應屬于夫妻共同財產。首先，闡述標準。最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋(三)》(2011年7月4日)第5條規(guī)定，“夫妻一方個人財產在婚后產生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產。”最高人民法院認為，“孳息”包括“天然孳息”(“依照物的自然性質而產生的收益物”)和“法定孳息”(“依照法律規(guī)定產生的收益物”);“自然增值”即“因通貨膨脹或市場行情的變化而致”的增值。［16］96-97既然“自然增值”屬夫妻個人財產，原價部分(例如，出售原購入價為5000元的物品獲得價款9000元。5000元即為“原價部分”，4000即為“自然增值”部分)就屬個人財產。此外，《合同法》第130條規(guī)定，“買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。”價款當然歸出賣人所有。其次，闡述“知識產權的收益”之屬性。因被許可使用而帶來的收益屬準“法定孳息”?！段餀喾ā返?9條規(guī)定的“收益”權，包括收取“法定孳息”的權利?！胺ǘㄦ芟ⅰ薄叭缳U屋收租，貸錢吃息”。［17］154其實質是所有人將“使用權”轉讓給他人所獲得的對價。①王利明先生指出，“在擴大的經營規(guī)模條件下”，“所有者不需要而且也不可能自己去直接占有、使用財產，他可以按照自己的意志把具體的占有和使用權能轉讓給他人。”王利明:《物權法論》，中國政法大學出版社2003年版，第264頁。其實，租、息也是轉讓使用權的對價。知識產權人許可他人使用財產性知識產權所獲的“收益”與“法定孳息”非常類似。主要表現(xiàn)在:①權利人不使用;②在美國，“大多數(shù)法院將提高的收入能力(enhanced earning capacity)和學位(educational degrees)排除在婚姻財產之外”。Alicia Brokars Kelly，The Marital Partnership Pretense and Career Assets:The Ascendancy of Self Over the Marital Community，81 Boston University Law Review 59，F(xiàn)ebruray，2001，79．不過，1983年，美國密歇根州上訴法院認為，法學學位是婚姻財產。Woodworth v．Woodworth，337 N．W．2d 332(Mich．Ct．App．1983)．1985年，紐約上訴法院認為，學位是需被衡平分割的婚姻財產。O'Brien v．O'Brien，N．E．2d 712(N．Y．1985)．“美國著名人力資本理論家帕克曼(Allen Parkman)”“認為，在通常情況下，對夫妻一方人力資本所做的投資是‘非本質的’(non-essential)，因此在性質上是舉債融資(debt financing)(即介入資金)，而非股票融資(equity financing)(系投資者自己或關系密切的伙伴之資源)。衡平請求權‘給投資者提供一部分企業(yè)所得的利潤(若有的話)’，債權請求權‘給出借人提供的是償還，使用借款的企業(yè)是否盈利在所不問’。”“帕克曼認為，判斷支援方配偶(supporting spouse)享有的是債權請求權還是衡平分割請求權的關鍵是，是否具有其他融資渠道。換言之，投資是本質的(即如果沒有配偶的支援，就沒有投資)，還是由于配偶能夠從其他渠道(或許是一個借款機構)獲得資源，所以‘即使沒有配偶的支援，也能獲得教育’。帕克曼的結論是，由于存續(xù)其他資金來源，例如教育貸款，所以支援方配偶的貢獻是‘非本質的’。”Alicia Brokars Kelly，The Marital Partnership Pretense and Career Assets:The Ascendancy of Self Over the Marital Community，81 Boston University Law Review 59，F(xiàn)ebruray，2001，102-103．美國有些州試圖提供救濟。救濟措施是:(1)多分“婚姻財產”法?！胺ㄔ簩⒅г脚渑嫉膭趧雍蜖奚鳛榉指钇渌橐鲐敭a的考慮因素”;(2)“傳統(tǒng)的離婚后扶養(yǎng)費”法(Traditional alimony)?！胺ㄔ簩⒅г脚渑嫉膭趧雍蜖奚鳛楹怂汶x婚后扶養(yǎng)費的考慮因素”;(3)“恢復性的離婚后扶養(yǎng)費”法(rehabilitative alimony)?！爸г脚渑纪ㄟ^接受部分由對方配偶資助的再培訓或教育，獲得自立的機會”;(4)“補償(reimbursement)直接的財產貢獻”法。即補償“學費、書費、其他費用”;(5)“補償”“成本”法。除了返還“學費、書費、其他費用”之外，還返還“生活費”;(6)“補償”“機會成本”(opportunity cost)法。法院在確定補償金數(shù)額時，不僅考慮經濟貢獻，而且在可行的范圍內考慮社會貢獻(social contribution)．Alicia Brokars Kelly，The Marital Partnership Pretense and Career Assets:The Ascendancy of Self Over the Marital Community，81 Boston University Law Review 59，F(xiàn)ebruray，2001，105-106．他人使用;③他人使用系出于權利人的意思;④他人使用是付出代價的原因。此外，知識產權人轉讓財產性知識產權所獲的收益與價款非常類似。主要表現(xiàn)在:①轉讓人喪失權利;②受讓人繼受取得權利;③受讓人取得權利與付出代價之間具有因果關系。因此，前者可稱為準“價款”。很顯然，它們不應“歸夫妻共同所有”。(2)婚姻關系存續(xù)期間“歸夫妻共同所有”與離婚后的補償是對應的;(3)知識產權的收益歸夫妻共有與另一方的“支持和幫助”具有因果關系。

于是，妻子的家務勞動被相應分為協(xié)助丈夫取得知識產權的、協(xié)助丈夫取得其他權利的兩類;后者能夠構成在名義上丈夫所得的財產歸夫妻共同所有的根據(jù);前者只能構成獲得法定救濟的根據(jù)(在原理上與《婚姻法》第40條、美國一些州處理妻子幫助丈夫獲得學位之后離婚的案件完全相同②。

妻子的家務勞動已獲補償或將獲補償是“知識產權”歸取得方配偶“一方專有”的第三個理由。然而，這一理由也不成立。

(一)專職家庭主婦的家務勞動構成夫妻共同取得丈夫所得財產的依據(jù)

“中央人民政府法制委員會”明確指出，“夫妻對于這種就家庭財產‘有平等的所有權’”“就是要使夫妻間無論在形式上或實際上都能真正平等地共同所有”“夫妻婚后共同生活時所得的財產”(它包括“夫妻勞動所得的財產”、“夫妻雙方或一方在此期間依法所得的財產”、“夫妻雙方或一方在此期間依法所得的贈與的財產”三種)。［15］64-65也就是說，“夫的勞動所得”“應視為夫妻共同勞動所得”作為一個法律事實引起的法律后果是，夫妻共同所有名義上為丈夫所得的財產。1980年婚姻法①全國人大常委會法制委員會副主任武新宇所作《關于＜中華人民共和國婚姻法(修改草案)＞的說明》(1980年9月2日在第五屆全國人大第三次會議上)未涉及這一問題。該說明載劉素萍主編:《婚姻法學參考資料》，中國人民大學出版社1989年版，第8-11頁。、現(xiàn)行《婚姻法》并未變更上述立場。②全國人大法律委員會在九屆人大常委會第18、19、21次會議上向全國人大常委會所作的報告也未涉及這一問題。這些報告載王勝明、孫禮海:《<中華人民共和國婚姻法>修改立法資料選》，法律出版社2001年版，第4-21頁。因此，丈夫婚后“所得”財產性知識產權，應歸夫妻共同所有。

(二)在婚姻關系存續(xù)期間對妻子的補償并不妥當

在婚姻關系存續(xù)期間，以“知識產權的收益”“歸夫妻共同所有”補償非取得方配偶的勞動，存在以下問題:(1)在取得方配偶的知識產權未帶來收益的情況下(這很常見③在美國，“據(jù)估計，所獲收入低于成本的專利占97%?！盇llan Woodworth，Comment:Divorcing Ideas，43 McGeorge Law Review 487，2012，509．中國的情況與之類似。例如，相當比例的學術專著作者需繳納出版補助。)，非取得方配偶的勞動未獲補償;(2)在取得方配偶的知識產權雖帶來收益但不足以彌補非取得方配偶的勞動(即其市場價值④在“經濟欠發(fā)達”的“哈爾濱”，“住家保姆的月工資”于“2010年”為“1300-1500元”，而且“在用戶家里吃、住、用等日常開銷免費”。許婕:《“保姆荒”的女性主義經濟學分析》，載《學術交流》，2011年第7期。。其實，該方可能還有間接損失，即假若從事其他勞動可能會取得更多收入，該項收入超過勞動的市場價值之部分)之情況下，非取得方配偶的勞動未獲充分補償;(3)在取得方配偶的知識產權帶來的“收益”，超過非取得方配偶勞動的市場價值(甚或與間接損失之和)之情況下，非取得方配偶的勞動獲得了過高補償。

(三)在離婚時對妻子的補償也不妥當

在知識產權尚未帶來收益就離婚時，以多分夫妻共同財產(1993年《財產分割意見》第15條規(guī)定，“離婚時一方尚未取得經濟利益的知識產權，歸一方所有。在分割夫妻共同財產時，可根據(jù)具體情況，對另一方予以適當?shù)恼疹櫋！?補償非取得方配偶的勞動，存在以下問題:(1)在“夫妻共同財產”不存在的情況下，非取得方配偶的勞動未獲得補償;(2)在“夫妻共同財產”不足以彌補非取得方配偶的勞動之情況下，非取得方配偶的勞動未獲得充分的補償。

五、社會效果:總體更好

立法是利益衡量的產物。良法會產生積極的社會效果，惡法會產生消極的社會效果。那么，夫妻一方婚后所得財產性知識產權歸夫妻共同享有產生的社會效果好，還是歸取得方配偶單獨享有、非取得方配偶獲得一定的補償產生的社會效果好呢?答案是總體上看前者更好。

(一)它不會損害夫妻一方的積極性

現(xiàn)行《著作權法》的立法目的包括“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明的作品的創(chuàng)作”(第1條);現(xiàn)行《專利法》的立法目的包括“鼓勵發(fā)明創(chuàng)作”(第1條);現(xiàn)行《商標法》的立法目的包括“保護商標專用權”(第1條)。鑒于僅“商標注冊人”而非實際使用人享有注冊商標專用權，該目的無疑含有“鼓勵”自然人申請商標注冊的含義。

它歸夫妻共同享有不會損害取得方配偶的積極性。①在我國，“有人認為，知識產權是當事人付出了艱辛勞動才獲得的，如將知識產權的收益作為夫妻共同財產對待，則會影響當事人從事發(fā)明創(chuàng)造的積極性，不利于科技的進步?！弊罡呷嗣穹ㄔ好袷聦徟械谝煌ゾ幹?《最高人民法院婚姻法司法解釋(二)的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第123頁。在美國，存在著同樣的擔心。Carla M．Roberts，Worthy of Rejection:Copyright as Community Property，100 Yale Law Journal 1053，January．1991，1062．其理由是:(1)在經濟利益方面夫妻一方與另一方高度一致。夫妻是以永久共同生活為目的的結合;夫妻之間互負扶養(yǎng)義務(現(xiàn)行《婚姻法》第20條第1款);夫妻共同承擔撫養(yǎng)教育子女的職責(現(xiàn)行《婚姻法》第21條第1款);夫妻雙方均承擔協(xié)助對方贍養(yǎng)老人的職責(2012年修訂的《老年人權益保障法》第14條第3款)?？傊蚱扌萜菖c共。因此，為自己創(chuàng)造財富與為雙方創(chuàng)造財富并無根本區(qū)別。(2)夫妻一方所得財產性知識產權可能源自非經濟動機。美國合伙律師王(Wong)指出，“追求創(chuàng)造性(drive for creativity)在某些人身上占統(tǒng)治地位這一事實，已經被某些在無經濟回報或稱贊的情況下持續(xù)創(chuàng)作的藝術家所證實。畫家梵高就是其中一例。”此外，“社會動機(social incentive)在某些人身上也可能占統(tǒng)治地位這一事實，可以用為贏得學術地位和學術同行的認可，而從事研究、撰寫深奧的專業(yè)論文和著作直至午夜的終身教授來例證。社會動機通常被簡單地稱為聞名遐邇?！保?8］總之，取得權利可能源自“自我滿足”或“同行稱贊”?；谏畛ＷR，這一結論也適合中國。(3)所有權共有、債權準共有未影響夫妻一方的生產、工作積極性。依《婚姻法》第17條第1款第1、2項之規(guī)定，夫妻一方取得的“工資、獎金”和“生產、經營的收益”，“歸夫妻共同所有”;依《婚姻法解釋(二)》第11條第3項規(guī)定，“男女雙方”“應當取得的養(yǎng)老保險金、破產安置補助費”債權歸夫妻共同所有。沒有證據(jù)表明，夫妻一方(尤其是主婦婚中的丈夫、雙職工婚姻中收入較多的一方)的積極性因此受到消極影響。既然如此，夫妻一方取得知識產權的積極性就不會受到消極影響;②美國學者特雷費森(Amanda Trefethen)指出，“假如已婚的作者因意識到自己努力的成果歸夫妻共有而終止創(chuàng)造性工作屬實，那么為什么不對所有的已婚人士也屬實呢?他們?yōu)槭裁床煌耆Ｖ构ぷ髂?在實行共同財產制的各州，通過實干、技藝、時間獲得的全部收入和財產均由夫妻共享……全體配偶(包括作者和非作者)僅僅因為勞動成果由夫妻共享而終止生產的可能性似乎不大?！盇manda Trefethen，Marital Property:Review:Copyright as Community Property，11 Journal of Contemporary Legal Issues 256，2000，259．(4)美國的實證材料可供佐證。在當代美國，十個州實行法定共同財產制度;［19］其余的州實行分別財產制(不過，“主要是在20世紀60-70年代”，“實行普通法的州創(chuàng)制了‘衡平分配’制度。即在離婚時，無論權屬如何，‘婚姻財產’被認為是夫妻雙方共同努力的結果，各方均有請求權”。［20］1985年，紐約州最高法院法官西蒙斯(Simons)指出，“衡平分配(Equitable distribution)建立在下列前提之上:婚姻除了具有其他特征之外還是經濟合伙，夫妻雙方以配偶、父母、雇傭勞動者、家庭主婦的身份對此作出貢獻?！保?1］585)。然而，“沒有跡象表明，在夫妻一方的創(chuàng)造性方面，實行共同財產制的州比實行分別財產制的州更少。相反，在所有的州中，‘最大數(shù)量的文學、藝術、影視、計算機軟件、其他可享有著作權的作品’產自加利福尼亞州。”［18］

(二)它不會妨礙取得方配偶行使權利

知識產權人可以自行行使各種財產性知識產權。它歸夫妻共同享有不會妨礙取得方配偶行使權利。這是因為，《物權法》第96條明確規(guī)定，“共有人按照約定管理共有的不動產或者動產;沒有約定或者約定不明確的，各共有人都有管理的權利和義務?！彼^“管理”在解釋上包括“使用收益”。［17］347

(三)它不會妨礙取得方配偶許可他人使用或轉讓

現(xiàn)行《著作權法》的立法目的包括“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明的作品的”“傳播”(第1條);現(xiàn)行《專利法》的立法目的包括“推動發(fā)明創(chuàng)造的應用”(第1條);現(xiàn)行《商標法》的立法目的包括“保護商標專用權”(第1條)。鑒于“商標專用權”包括“轉讓注冊商標”(現(xiàn)行《商標法》第39條第1款)、“許可他人使用其注冊商標”(現(xiàn)行《商標法》第40條第1款)，該目的無疑含有“鼓勵”自然人許可他人使用或轉讓注冊商標專用權的含義。

它歸夫妻共同享有不會妨礙取得方配偶許可他人使用或轉讓。其理由是:(1)無權處分合同有效。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》(2001年12月24日通過)(以下簡稱《婚姻法解釋(一)》)第17條第2項前段規(guī)定，“婚姻法第十七條關于‘夫或妻對夫妻共同所有的財產，有平等的處理權’的規(guī)定，應當理解為……(二)夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協(xié)商，取得一致意見”。①鑒于夫妻共有著作財產權并非基于“合作創(chuàng)作”取得，因此不應適用《著作權法實施條例》第9條;夫妻共同專利財產權并非基于“合作完成”發(fā)明創(chuàng)造取得，因此不應適用現(xiàn)行《專利法》第15條;夫妻共有注冊商標專用權并非基于“共同申請注冊同一商標”取得，因此不應類推適用上述規(guī)定?！爸匾幚頉Q定”在解釋上無疑包括許可他人使用和轉讓。②王澤鑒先生指出，“所有權”的“處分權能”包括“事實上處分和法律上處分”;后者包括“債權行為(如租賃、買賣)和物權行為(如所有權的轉移、拋棄、擔保物權的設定)”。王澤鑒:《民法物權(1)——通則·所有權》，中國政法大學出版社2001年版，第154-155頁。因此，有的學者擔心，“如果將”“知識產權中的財產權”“規(guī)定為夫妻共有，那么當夫妻一方希望實施知識產權時，必須征得另一方同意，否則，其行為就會被認定為無效，這勢必會對知識產品的應用和流通形成掣肘”。［22］然而，該擔心大可不必。這是因為，《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋［2012］8號)第3條第1款規(guī)定，“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。”第2款規(guī)定，“出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧！鳖愅七m用上述規(guī)定的結果是，無權處分財產性知識產權的合同有效、可以追究取得方配偶違反合同的民事責任。而且，準善意取得制度被承認?！痘橐龇ń忉?一)》)第17條第2項后段規(guī)定，“他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人”。當然，許可合同或轉讓合同若想得到履行，被許可人或受讓人就必須與夫妻雙方簽訂協(xié)議。［23］這確實會給合同的締結增加一定的工作量。然而，這一代價是值得的(容后詳述)。(2)“在經濟利益方面夫妻一方與另一方高度一致”。鑒于“在經濟利益方面夫妻一方與另一方高度一致”，取得方配偶的決定勢必會得到對方的支持。(3)所有權共有未影響所有物的流通。依現(xiàn)行《婚姻法》第17條第1款第1、2項之規(guī)定，夫妻一方取得的“工資、獎金”和“生產、經營的收益”歸夫妻共同所有。然而，沒有證據(jù)表明，上述物品的流通因此受到影響。既然如此，財產性知識產權的流通就不會受到影響。

(四)它有利于維護非取得方配偶及未成年子女的合法權益

它歸夫妻共同享有有利于維護非取得方配偶及其未成年子女合法權益。其理由是:(1)非取得方配偶可“因日常生活需要”單獨處分?！痘橐龇ń忉?一)》第17條第1項規(guī)定，“婚姻法第17條關于‘夫或妻對夫妻共同所有的財產，有平等的處理權’的規(guī)定，應當理解為:(一)夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定”。因此，在取得方配偶拒不履行夫妻之間扶養(yǎng)義務、對未成年子女的撫養(yǎng)義務時，非取得方配偶可以轉讓或許可他人使用財產性知識產權、可以以財產性知識產權出質(《物權法》第223條第5項)。(2)它可以防止取得方配偶以之清償個人債務。在婚姻關系存續(xù)期間，夫妻一方可以承擔個人債務(1993年《財產分割意見》第17條第2款)。如果夫妻一方婚后所得財產性知識產權被認定為取得方配偶的個人財產，則可以用來清償其個人債務。反之，則可以用來清償夫妻共同債務(1993年《財產分割意見》第17條第1款)。(3)它可以防止取得方配偶單獨轉讓的合同得到履行。類推適用《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋［2012］8號)第3條第2款的結果是，如果它被確定為夫妻雙方的共同財產，未征得非取得方配偶同意的轉讓協(xié)議不能履行。(4)它可以在婚姻終止時維護非取得方配偶的合法權益。1993年《財產分割意見》第8條規(guī)定，“夫妻共同財產，原則上均等分割……”;《繼承法》第26條第1款規(guī)定，“夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的共同所有的財產，除有約定的以外，如果分割遺產，應當先將共同所有的財產的一半分出為配偶所有，其余的為被繼承人的遺產?！?/p>

(五)它有利于維護婚姻的穩(wěn)定

與財產性知識產權歸取得方配偶一方專有相比，“歸夫妻共同所有”有利于維護婚姻的穩(wěn)定。其理由是:(1)如果歸一方享有，那么在取得方配偶有理由預測，離婚之后知識產權帶來的收益會大于對非取得方配偶的補償之情況下，可能誘發(fā)或增強取得方配偶的離婚動機;(2)如果歸一方享有，那么在非取得方配偶有理由預測，離婚之后所獲的補償會大于假若婚姻關系存續(xù)會獲得的收益之情況下，可能誘發(fā)或增強非取得方配偶的離婚動機。

六、普遍趨勢:夫妻共享

在某一問題上，外國立法通?？梢詾楸緡⒎ㄌ峁敖鉀Q辦法”。［24］28目前，在夫妻一方婚后所得財產性知識產權的歸屬問題上，法定共同財產制(包括遲延共同制)各國立法趨勢是由夫妻共同享有。

(一)大陸法系國家

1．法國。法國里昂第三大學克萊蒙費朗教授等人指出，在法國，共同財產包括“共同體存續(xù)期間有償取得的財產”;“共同體存續(xù)期間(體力勞動或智力勞動)創(chuàng)造的財產”屬之。［25］29

2．德國。1957年男女平權法規(guī)定的夫妻法定財產制是“遲延共同制”。［26］它規(guī)定，夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間所得“具有人身屬性”的財產，處于均等化之列。［27］

3．荷蘭。荷蘭的法定夫妻財產制是一般共同制?！爸R產權屬共同財產。最初取得權利的配偶一方無權請求將這些權利分配給他(她)自己。然而，依誠信原則，可以這樣分配。在這些權利被用于配偶一方的職業(yè)活動時，該方有權依荷蘭民法典第1:101條請求將這些權利分配給自己?！保?8］14

(二)美 國

1．加利福尼亞州。1935年，美國加州上訴法院認為，“在婚姻關系存續(xù)期間申請”并被授予的專利屬夫妻共同財產。主要理由是:(1)“妻子在結婚之前、婚姻關系存續(xù)期間資助丈夫”;(2)“在婚姻關系存續(xù)期間，丈夫繼續(xù)致力于發(fā)明活動、開辦(develop)企業(yè)?！雹貺orraine v．Lorraine，8 Cal．App．2d 687，Court of Appeal of California，August 7，1935．

1987年，美國加州上訴法院認為，夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間所得的著作權屬于“夫妻共同財產”。其理由是:(1)文學作品為丈夫所創(chuàng)作?！凹又莸姆蚱薰餐敭a制建立在合伙模式(partnership model)(即對婚姻的繁榮，夫妻任何一方均有貢獻、共同享有)之上。共同財產這一概念承認夫妻任何一方對共同體的成功均有重要的作用、置夫妻對婚姻關系存續(xù)期間積累的財產于平等的地位之上。夫妻任何一方的努力(effort)、時間、技能(skill)均是共同財產;它們產生的利益也是共同財產?！薄拌b于丈夫在婚姻關系存續(xù)期間構想、寫作、出版了”著作，所以“文學作品(literary works)無疑屬于共同財產”;“著作權源于婚姻關系存續(xù)期間丈夫的努力、時間、技能，所以著作權及其相關的有形利益必須被認定為共同財產”。(2)夫妻一方創(chuàng)作作品無關緊要?！白髌窞檎煞颡氉詣?chuàng)作這一事實并不具有決定性意義。夫妻共同財產制并未要求夫妻在取得某一項財產上共同地或在質量上相等地努力或作出貢獻。只要某一財產利益的創(chuàng)造或取得，系夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間的技能和努力所致，就認定為夫妻共同財產”。(3)1976年聯(lián)邦《著作權法》有明確規(guī)定?！爸鳈喾鞔_規(guī)定，著作權可以通過合同、遺囑、‘法律的實施(by operation of law)’轉讓(第201條(d)款(1)項)?！庇需b于此，“盡管著作權‘最初給予’創(chuàng)作方配偶(第201條(a)款)，但是通過加州夫妻共同財產制的實施自動地轉讓給夫妻”。(4)著作權屬無形的利益根本沒有影響?！爸鳈啾旧硎桥c有形創(chuàng)造性作品獨立的、截然不同的無形利益。盡管著作權‘按照特權或特許權(privilege or franchise)的本性屬無形利益’，但它不是針對個人的財產(personal property)。共同財產既包括無形的財產，也包括有形的財產”。(5)著作權不同于學位。“法院曾經判決，婚姻關系存續(xù)期間所獲得的高等法學教育不是可分的共同財產”;其理由是，“將法學學位所表彰的法學教育認定為共同‘財產’，是在要求分割離婚后的收入(它在本質上構成取得方配偶的個人財產)，從而違反既定的共同財產原理。”然而，“著作權與之有差別。著作權基于基礎性的創(chuàng)造性作品的可確定價值擁有現(xiàn)值(present value)。它的價值通常并不取決于創(chuàng)作方配偶在離婚之后所作的努力，而是取決于與文學作品直接或間接相關的有形利益?！雹賅orth v．Worth，195 Cal．App．3d 768，Court of Appeal of California，F(xiàn)irst Appellate District，Division One，October．23，1987．

2．其他共同財產制的州。1988年，美國加州律師尼姆(Nimmer)指出，“加州上訴法院的三段論推理是無懈可擊的”;“其他七個實行共同財產制的州尚未遇到這一問題。假如遇到，則會得出相同的結論。”［29］2006年，美國德克薩斯技術大學法學教授柯克蘭(Cochran)指出，“一半以上的州(包括共同財產制度的州)、波多黎各政體、一些聯(lián)邦政府部門，直接或間接地承認知識產權系夫妻共同取得的財產。”［30］