朱建中　王宇

修改后的刑事訴訟法規(guī)定，刑事證人有出庭作證的義務(wù)，符合一定情形的證人必須被強(qiáng)制出庭。但證人如何出庭、出庭證人證言與書面證人證言如何采信，如何落實證人保護(hù)、作證補(bǔ)貼等問題亟需找到答案。相對“究問式”刑事訴訟模式，證人出庭勢必打破原有訴訟平衡。適應(yīng)證人出庭制度之變，尋求新的訴訟平衡，需要司法理念及訴訟模式的轉(zhuǎn)變與嬗變。

一、“為什么要出庭”——證人眼中的權(quán)利與義務(wù)平衡

A目睹一起械斗。作為證人，他多次被公安機(jī)關(guān)和檢察院找去詢問情況，因此誤工被扣工資獎金。沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利，而沒有權(quán)利又何談義務(wù)。A不禁疑惑：為什么要出庭，憑什么要我作證？

（一）權(quán)利義務(wù)的平衡是刑事證人出庭的前提條件。法是以規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的方式來運作的行為規(guī)范。“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)。”[1]權(quán)利的范疇大于義務(wù)，勢必會造成權(quán)利的濫用，而義務(wù)的范疇大于權(quán)利，又會造成義務(wù)的躲避。刑事證人權(quán)利和義務(wù)實現(xiàn)一定的平衡，才有利于證人出庭制度的實施。

（二）刑事證人權(quán)利得到保障，證人才敢出庭、愿出庭。如果證人的權(quán)利得不到保障，甚至連生命都受到威脅，還要求其出庭作證，顯然強(qiáng)人所難。刑事訴訟法規(guī)定證人出庭作證，采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施，如不公開真實姓名、住址和工作單位等信息；禁止特定人員接觸證人及其近親屬等。刑事訴訟法還明確了證人補(bǔ)償制度：證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費用，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)助。證人作證的補(bǔ)助列入司法業(yè)務(wù)經(jīng)費，由同級政府財政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金或其他福利待遇。據(jù)此，證人可憑法庭作證傳票，向單位請假，所在單位應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。今后，或許還會出臺司法解釋，法院可以處罰無正當(dāng)理由不予準(zhǔn)假出庭，導(dǎo)致嚴(yán)重后果的單位；所在單位因證人出庭作證而解除勞動合同或侵害其權(quán)益的，證人提起勞動合同糾紛，法律應(yīng)當(dāng)支持。

（三）刑事證人強(qiáng)制出庭制度，讓關(guān)鍵證人必須出庭。刑事訴訟法第一百八十八條規(guī)定：經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。證人出庭要如實陳述知曉的案件事實，不得作偽證。如證人出庭作偽證，法院可以對其罰款或司法拘留，涉及刑事犯罪的，可以對其進(jìn)行刑事處罰。這樣就從立法層面將“證人有作證的義務(wù)”落到實處。

二“同樣的機(jī)會，我也可能勝訴”——律師眼中的控訴與辯護(hù)平衡

李甲代理一起刑案。被告人張乙多次盜竊，數(shù)額巨大。李甲認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)的一起指控，因張乙沒有作案時間無法認(rèn)定，但案發(fā)時與張乙一起喝酒的錢丁不愿出庭作證，李甲毫無辦法；另有一起指控，張乙不予認(rèn)可，但有目擊者王戊證實。庭審中，法庭認(rèn)可了第一起犯罪指控，而第二起犯罪指控，證人王戊沒有出庭，公訴人宣讀證實張乙犯罪事實的證人證言。從證據(jù)角度來說，證言系公安機(jī)關(guān)依法獲取，有證人簽字，具備法律效力。但李甲認(rèn)為如果王戊出庭，通過法庭質(zhì)證，王戊或改變證言。因為不能申請法庭強(qiáng)制證人出庭，對庭審結(jié)果，他表示無奈。

（一）控訴與辯護(hù)平衡，有利于查清事實。我國刑事訴訟模式帶有濃重的職權(quán)主義色彩，控方與辯方在訴訟權(quán)利方面有天壤之別。偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)為打擊犯罪、指控犯罪，往往有選擇性取舍證據(jù)，甚至“暴力取證”、“歪曲事實”。面對公訴機(jī)關(guān)提供的書面證言，被告人和辯護(hù)人往往無力辯解。這樣的失衡庭審，背離法律精神，容易導(dǎo)致冤假錯案。但證人出庭制度，讓控方與辯方在法庭上實現(xiàn)了平衡，即便控方庭前有權(quán)收集對被告人不利的證據(jù)，而辯方無法獲取對被告人有利的證據(jù)。但法庭上，雙方均有權(quán)對出庭證人進(jìn)行詢問。

（二）控訴與辯護(hù)的平衡，體現(xiàn)司法文明和程序價值。證人出庭作證，可以有效地體現(xiàn)司法文明和程序價值。偵查機(jī)關(guān)為實現(xiàn)“打擊犯罪”的效果，自覺或不自覺地對證人有誘導(dǎo)性或壓迫性的提問。證人出庭作證，其在偵查階段所作證言則“效力待定”，這可在一定程度上，避免偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)濫用司法權(quán)力。另一方面，所有證據(jù)在法庭上公開質(zhì)證，通過控辯對抗，既體現(xiàn)客觀公正的司法價值，也有利于被告人、被害人或家屬接受判決結(jié)果。

三、“證人出庭意味什么”——司法者眼中的訴訟成本與收益平衡

張法官從事刑事審判工作二十年，發(fā)現(xiàn)案結(jié)事難了。法院判決后，被告人不服判，被害人不滿意，上訴的上訴，上訪的上訪，辦案壓力很大。有同樣困擾的還有王警官、李檢察官，有時他們不禁設(shè)想，如果有更多的證人出庭，各方對質(zhì)，訴訟參與者也許會更加理性面對裁判結(jié)果，不服刑事判決的申訴信訪案件也將因此減少。

為推動庭審改革，維護(hù)司法權(quán)威，刑事訴訟法還需對以下內(nèi)容進(jìn)行明確。

（一）界定必須出庭證人的范圍。首先，法律規(guī)定證人有出庭作證義務(wù)，但并不意味著全部刑事案件都要求證人出庭，應(yīng)當(dāng)根據(jù)控辯雙方對案件事實的爭議情況來確定證人是否需要出庭。據(jù)此，必須出庭證人應(yīng)符合以下條件：一是公訴人、當(dāng)事人或辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響的。二是人民法院認(rèn)為有必要出庭的。三是可能被判處無期徒刑、死刑的被告人申請出庭的。必須出庭作證的人員不出庭，其書面證據(jù)不能單獨使用。其次，強(qiáng)制出庭作證的例外。刑事訴訟法吸收歷史上“親親相隱”文化，對“被告人配偶、父母、子女”不采取強(qiáng)制到庭措施，這體現(xiàn)人道主義精神。不強(qiáng)制到庭不是反對出庭作證，只是公權(quán)機(jī)關(guān)不能將證人押解到法庭作證。如果被告的父母、子女、配偶愿意出庭，法庭當(dāng)然應(yīng)當(dāng)允許。最后，如被告人自愿認(rèn)罪或自愿認(rèn)可部分犯罪，且證人證實內(nèi)容與被告人自認(rèn)內(nèi)容一致的，證人可以不出庭。多名證人證實內(nèi)容基本一致的，并非每一名證人都需出庭。刑事訴訟法第一百八十二條規(guī)定：在開庭前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見。據(jù)此，法院召集公訴方、辯護(hù)方以及被告人舉行的庭前會議可以確認(rèn)出庭作證的證人名單。

（二）庭前會議確定出庭證人程序。庭前會議應(yīng)包含出庭證人資格確認(rèn)程序，即庭審前，由公訴機(jī)關(guān)提交證人名單，法院決定證人是否需要出庭、是否可以出庭。確證程序包括兩方面內(nèi)容，一是可以不出庭作證的確認(rèn)，包括被告人自愿認(rèn)罪的案件。對于被告人辯解“無罪“、”罪輕”或者認(rèn)為認(rèn)定事實有誤，但對部分事實認(rèn)可的，且證人所證實內(nèi)容與認(rèn)可事實一致的，也可以不出庭。二是對需要出庭作證的證人進(jìn)行確認(rèn)，確認(rèn)的內(nèi)容包括是否符合出庭條件，譬如是否具有作證能力，是否具備出庭可能性等。

（三）證言效力在法庭質(zhì)證后確定。在原有的庭審模式中，未到庭證人的證言、鑒定人的鑒定意見和其他作為證據(jù)的文書，被當(dāng)庭宣讀。由于證人不能到庭，導(dǎo)致庭審中的質(zhì)證、辯論形同虛設(shè)。刑事訴訟法明確了證人必須出庭的情形，這意味著如果證人不出庭，不但要受到處罰，其證言的效力也將大打折扣。筆者認(rèn)為，證人出庭陳述的證言與其在偵查階段的書面證言不一致的，以當(dāng)庭陳述的證言為準(zhǔn)；證人出庭陳述的證言與其他未出庭證人的書面證言不一致的，以出庭證人的當(dāng)庭陳述為準(zhǔn)；應(yīng)當(dāng)出庭而未出庭的證人證言不能單獨作為證據(jù)使用。

法律追求的是公平正義，法律更顯要的價值是終局性，而終局性不僅體現(xiàn)在裁判程序上的終局性，更應(yīng)該體現(xiàn)在民眾對法律解決糾紛終局性的認(rèn)可與信仰。證人出庭，或許僅僅是司法審判模式的微小部分，折射的卻是公開透明的訴訟程序和訴訟規(guī)則。無論被告人、被害人或者家屬及社會公眾，面對既定的規(guī)則、透明的程序，得出的結(jié)論必然有一致性的傾向。實體正義也許遙遠(yuǎn)，但畢竟程序正義，訴訟結(jié)果才有終局性的價值追求。這也許是所有司法人員案結(jié)事了的最樸素愿望。

結(jié)語

美國法學(xué)家伯爾曼說：“法律必須被信仰，否則形同虛設(shè)。”[2]而法律的信仰，必然是平和、理性的。沒有絕對正義，但有絕對終局。公開、透明的訴訟程序，權(quán)利的平衡和制約，才是法律本身最大的價值。這不僅僅體現(xiàn)化解矛盾，解決糾紛，更應(yīng)該體現(xiàn)在幫助訴訟當(dāng)事人告別過去，走向更好的未來。

注釋：

[1]《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社，1995年6月第2版，第173頁。

[2][美]哈德羅·J·伯爾曼《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學(xué)出版社，2003。