李清偉

逮捕是檢察機關(guān)、公安機關(guān)、人民法院為防止犯罪嫌疑人、被告人逃避、阻礙偵查、起訴、審判，防止其發(fā)生社會危險性，依法對犯罪嫌疑人采取的剝奪人身自由，予以羈押的強制方法。作為一種最嚴厲強制措施，它具有維護司法秩序與社會秩序，進行社會管理的功能和屬性。控制和減少逮捕、羈押中的不必要性，實現(xiàn)逮捕羈押的原則性、靈活性，不僅是提高執(zhí)法水平的需要，更是保護人權(quán)、促進社會管理，提高監(jiān)督水平的需要。

一、逮捕羈押過程中的控制論與系統(tǒng)論基礎(chǔ)

所謂“過程控制”就是指為了達到規(guī)定的目標，對影響過程狀況的變量進行的操縱。“控制”就是讓逮捕羈押達到依法、必要、寬嚴得當、靈活調(diào)控的狀態(tài)，就如“控制“的原本來源是“操舵術(shù)”所表示的那樣，根據(jù)需要可左可右，可進可退，可快可慢，是靈活掌舵的方法和技術(shù)。

自1948年諾伯特·維納[1]發(fā)表了著名的《控制論——關(guān)于在動物和機器中控制和通訊的科學(xué)》以來，過程控制的思想和方法已經(jīng)滲透到了幾乎有的自然科學(xué)、社會科學(xué)。維納把控制論看作是一門研究機器、生命中控制和通訊一般規(guī)律的科學(xué)，和研究動態(tài)系統(tǒng)在不斷變化的環(huán)境條件下，保持平衡或穩(wěn)定狀態(tài)的科學(xué)。雖然未以社會管理問題為主要對象進行研究，但是，從控制系統(tǒng)的主要特征看，社會管理系統(tǒng)中的過程控制在本質(zhì)上與工程的、生物的系統(tǒng)是一樣的。都是通過信息反饋來揭示成效與標準之間的差，并采取糾正措施，使系統(tǒng)穩(wěn)定在預(yù)定的目標狀態(tài)上的。因此，從理論說，控制論也適合于分析說明社會管理和執(zhí)法問題。目前，在控制論的邊緣科學(xué)中，出現(xiàn)了社會控制論、執(zhí)法控制論、過程管理論這樣的學(xué)科，就反映了這一需求和趨向。無獨有偶，著名的法國物理學(xué)家安培[2]早在他撰寫的一篇論述科學(xué)哲理的文章中，也把控制論稱為管理國家的科學(xué)，提出“建立管理國家之科學(xué)”設(shè)想。這就使諸如工程控制論、經(jīng)濟控制論、社會控制論、司法控制乃至逮捕控制論在方法論的層面上沒有了自然科學(xué)與社會科學(xué)的區(qū)別。在筆者提出的“逮捕、羈押過程控制論”里，我們可以把“程序”看做“過程”，把影響過程狀況的“變量”看做逮捕、羈押的“必要條件”以及寬嚴相濟的刑事政策，把“信息反饋”看做逮捕羈押后的反映和回饋等。我們需要進一步做的，就是要充分掌握并運用逮捕、羈押的必要條件，依法決定逮捕羈押，并在逮捕羈押后的信息反饋中，運用好逮捕、羈押決定調(diào)控權(quán)，解決好逮捕、羈押工作中需要靈活處置的各種問題，從而使逮捕、羈押被調(diào)控到最佳狀態(tài)。

二、逮捕羈押過程控制模式與程序設(shè)計

逮捕羈押過程控制的目的就在于依據(jù)社會和諧發(fā)展論、系統(tǒng)論、控制論的基本觀點和原理，以及參與社會管理的需要，寬嚴相濟地掌握逮捕羈押必要條件，該重則重，當寬則寬地做好審查和決定逮捕羈押工作。目前，基于新刑事訴訟法頒布和逮捕羈押總量的持續(xù)高企[3]，檢察機關(guān)宜盡快建立“逮捕從寬與羈押必要性分體審查”工作模式，開展附條件逮捕與不逮捕、羈押必要性審查、刑事和解工作等。

“逮捕從寬及羈押必要性分體審查”模式應(yīng)著眼于逮捕羈押前、中、后三個階段，做好預(yù)先控制、同期控制、事后控制。首先，在逮捕前，要本著“該捕則捕，可捕可不捕盡量不捕”的原則，準確掌握犯罪嫌疑人涉嫌犯罪事實情節(jié)，對有無可能被判處有期徒刑以上刑罰作出準確研判。顯然屬于當捕的，如殺人、重大傷害等，就作出逮捕決定，可捕可不捕的盡量不捕。同時引入羈押必要性審查，以有沒有必要作為是否繼續(xù)羈押的依據(jù)，盡量減少羈押。也可應(yīng)犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬辯護人的合理申請，撤銷逮捕、解除羈押。這方面涉及的內(nèi)容較多，有逮捕必要、不必要的審查與把握，有逮捕決定變更問題，還有逮捕后，可準予不羈押變更情形等。從新的刑事訴訟法看，這些都是原則性的規(guī)定，需要以司法解釋或新的刑事訴訟規(guī)則來進一步規(guī)范，或者需要檢察、公安人員酌定處理。關(guān)于這些，筆者以為應(yīng)確立如下的基本規(guī)則：

（一）有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，有下列十種情形之一的，應(yīng)當逮捕。1.有危害國家安全、公共安全或者社會秩序現(xiàn)實危險的；2.可能實施新的犯罪的；3.可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；4.可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)的；5.企圖自殺或者逃跑的；6.涉嫌故意犯罪且可能判處三年以上有期徒刑刑罰的；7.曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的；8.可能有礙本案或者其他案件偵查的；9.犯罪嫌疑人流竄作案、異地作案，不具備取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住條件的；10.對犯罪嫌疑人不羈押可能發(fā)生社會危險性的。

（二）涉嫌罪行較輕，且無其他重大犯罪嫌疑的犯罪嫌疑人、被告人，有下列七種情形的，無逮捕必要。1.預(yù)備犯、中止犯，或者防衛(wèi)過當、避險過當?shù)模?.主觀惡性較小的初犯、偶犯、過失犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯，犯罪后有自首、立功表現(xiàn)或者積極退贓、賠償損失，或當事人雙方已就民事賠償達成和解協(xié)議的；3.親友、鄰里、同事之間因糾紛引發(fā)的故意輕傷害案件，或者侵害家庭成員、親友權(quán)益的案件，犯罪嫌疑人有悔罪表現(xiàn)，賠償被害人及其家屬，并取得被害方諒解的；4.犯罪嫌疑人系未成年人或者在校學(xué)生，本人有悔罪表現(xiàn)且其家庭、學(xué)?；蛘咚谏鐓^(qū)具備監(jiān)護、幫教條件的；5.犯罪嫌疑人系70歲老年人或者殘疾人，身體狀況不適宜羈押的；6.可能判處三年以下有期徒刑，不予羈押確實不致再危害社會，或者妨礙刑事訴訟正常進行的；7.應(yīng)當逮捕，但患有嚴重疾病或者正在懷孕、哺乳自己嬰兒的人。

（三）具有下列情形的，視為不需要繼續(xù)羈押，可以釋放或者變更強制措施。1.羈押條件消失或變化，犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬、辯護人提出解除羈押申請的；2.勞改、勞教單位拒收，犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬、辯護人提出解除羈押申請，監(jiān)所管理人員認為可以解除羈押的；3.犯罪嫌疑人、被告人賠償被害人，達成刑事和解協(xié)議，并且取得被害人諒解的；4.檢察人員發(fā)出釋放檢察建議的；4.有必要對犯罪嫌疑人羈押必要性進行重新審查的其他情況或情形。

與檢察機關(guān)“逮捕從寬及羈押必要性分體審查”模式相對應(yīng)的三個階段分別是逮捕必要性控制、逮捕執(zhí)行控制和重新決定逮捕控制。檢察機關(guān)應(yīng)分階段地做好各過程控制工作。

逮捕必要性控制也叫預(yù)先控制或前饋控制。這主要是指檢察機關(guān)對逮捕決定的控制。逮捕必要性控制必須同時具備三個條件：1.有證據(jù)證明有犯罪事實；2.有可能判處徒刑以上刑罰；3.有逮捕必要。其中，第三點最重要，它是采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法不足以防止社會危險性，對犯罪嫌疑人、被告人采取逮捕措施的依據(jù)。同時又是檢察機關(guān)執(zhí)行“逮捕從寬及羈押必要性分體審查”模式的依據(jù)。也就是說，只有對那些非逮捕不可的人才決定逮捕，可捕可不捕的盡量不捕。這主要包括前述可捕可不捕的，和上述七種涉嫌罪行較輕，無其他重大犯罪嫌疑的犯罪嫌疑人。

逮捕執(zhí)行控制也叫逮捕同期控制或過程控制，它是指檢察機關(guān)對執(zhí)行機關(guān)不執(zhí)行逮捕決定的監(jiān)督與控制。原則上講，檢察機關(guān)作出的逮捕決定必須得到規(guī)范執(zhí)行，其標志就是對犯罪嫌疑人、被告人的收押。如果沒有對犯罪嫌疑人、被告人的收押，即視為沒有執(zhí)行逮捕決定。至于第九十二條規(guī)定的“公安機關(guān)對于經(jīng)人民檢察院批準逮捕的人，都必須在二十四小時以內(nèi)進行詢問。在發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當逮捕的時候，必須立即釋放，發(fā)給釋放證明?！边@里的“釋放”是收押后的釋放，與不執(zhí)行逮捕決定沒有關(guān)系。

決定逮捕控制也叫事后控制，是指犯罪嫌疑人、被告人被公安機關(guān)釋放后，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)顯然有錯誤，遂對釋放的犯罪嫌疑人、被告人再行逮捕的補救控制方法。此后的羈押必要性審查，可依據(jù)刑事訴訟法九十三、九十四、九十五條規(guī)定辦理。

三、程序監(jiān)督與過程控制的優(yōu)化

逮捕的雙刃劍效應(yīng)在司法實踐中是十分明顯的。失之過寬，則放縱犯罪，達不到法律設(shè)置逮捕措施的本意，甚至?xí)a(chǎn)生新的社會危險性。掌之過嚴，則會出現(xiàn)不必要逮捕羈押，乃至錯誤逮捕的風(fēng)險，甚至?xí)a(chǎn)生節(jié)制起訴、與偵查機關(guān)難以溝通協(xié)調(diào)，人權(quán)保障不力等負面影響。此外，刑事訴訟法在修改過程中，新增第93條規(guī)定[4]及犯罪嫌疑人、被告人，及其法定代理人、近親屬或者辯護人，有權(quán)申請變更強制措施的規(guī)定[5]，賦予了執(zhí)法人員羈押必要性審查和撤銷變更逮捕措施的權(quán)力，這從根本上說是逮捕羈押的自由裁量權(quán)。因此有必要對這種權(quán)力的行使加以監(jiān)督管理，該嚴時嚴，當寬則寬，否則很容易被濫用。進行必要的監(jiān)督是十分應(yīng)當?shù)?。同時，由于法律修改的變故，以往監(jiān)督的方法不適應(yīng)了，這需要借助其他的途徑或辦法作些調(diào)整與變通。筆者以為，過程控制給我們提供了一種成熟的新選擇。這種辦法，一方面使程序監(jiān)督與過程控制融為一體，使過程監(jiān)督的理念自然融入逮捕羈押裁量工作之中，無疑是監(jiān)督思路與方式的創(chuàng)新和優(yōu)化。這里需要強調(diào)的是：在逮捕羈押執(zhí)法過程中，新刑事訴訟法又在程序控制的基礎(chǔ)上增加了一些變量和難度，如逮捕措施的被動變更、不必要羈押決定的作出、解除羈押申請與辦理，都為我們做好過程控制提出了更高的要求，對此，檢察機關(guān)更需要借助過程控制來完成使命。柔中帶剛、高效地適應(yīng)新的法律和環(huán)境。

（一）以執(zhí)法程序的最終點為過程控制的控制點，改變監(jiān)督方式，實行“巧監(jiān)督”

如前所述，過程控制多采取預(yù)先控制、同期控制、事后控制三種方式。而控制的關(guān)鍵點在每個程序的末尾，做好了終點控制工作，過程控制也就舉重若輕地做好了，我們期望的監(jiān)督效果也就出來了。譬如：在逮捕審查工作中，無論檢察機關(guān)作出批捕或不批捕的決定，公安機關(guān)都應(yīng)馬上執(zhí)行，公安機關(guān)是否給我們送達了《執(zhí)行回執(zhí)》或《變更強制措施通知書》，事關(guān)決定被執(zhí)行了沒有，執(zhí)行的咋樣，是最重要的。如果送達了《執(zhí)行回執(zhí)》或《變更強制措施通知書》，就說明公安機關(guān)按照法律規(guī)定執(zhí)行終結(jié)了，如果沒有，則說明公安機關(guān)沒有執(zhí)行完畢，檢察機關(guān)的逮捕決定或不逮捕決定沒有得到落實。這時進行監(jiān)督的必要性就突顯了，檢察機關(guān)就應(yīng)過問、監(jiān)督，該發(fā)《糾正違法通知書》的就發(fā)，否則就是沒有盡到自己的監(jiān)督職責。實際上，這樣監(jiān)督的效果一般都會很顯著的，成功率也很高，且不會引起監(jiān)督對象的抵觸。又如，在檢察機關(guān)所做的羈押必要性審查中，無論檢察機關(guān)作出的決定是什么，也不論公安機關(guān)對決定有是否變更，只要給檢察機關(guān)送來了《執(zhí)行回執(zhí)》，那么就說明公安機關(guān)執(zhí)行完畢了。在這種情況下，檢察機關(guān)就不必再過問了。此外，在犯罪嫌疑人被捕后的羈押審查中，在犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人申請變更強制措施的審查辦理中，以及事后發(fā)現(xiàn)變更強制措施錯誤的重新審查中，檢察機關(guān)都應(yīng)高度注意公安機關(guān)是否給檢察機關(guān)送達了《執(zhí)行回執(zhí)》、《變更強制措施通知書》、《不釋放通知書》、《釋放通知書》等程序終極文書，并以此作為是否推出后續(xù)監(jiān)督措施的依據(jù)。當然，過程控制中，檢察機關(guān)的決定、行為也是很重要，不論在逮捕或不逮捕必要性審查中，還是在羈押必要性審查中，以及公安變更逮捕措施的事后審查中，檢察機關(guān)都應(yīng)及時作出自己的決定，并以對應(yīng)的檢察文書，如《批準逮捕決定書》、《不批準逮捕決定書》、《撤銷逮捕決定書》、《變更強制措施決定書》、《釋放建議書》、《同意變更強制措施決定書》、《不同意變更強制措施決定書》、《逮捕決定書》表明自己的立場和決定，及時送達公安機關(guān)執(zhí)行。并以此將逮捕羈押程序的前后完整地聯(lián)系起來，為程序后的監(jiān)督打下堅實的基礎(chǔ)。

（二）建立完整高效的信息收集與信息傳遞、反饋途徑

就新的刑事訴訟法而言，它經(jīng)權(quán)威立法機構(gòu)若干次細密推敲完善，目前已是最為細密完善、最精簡、最具權(quán)威性的新程序。在這里我們無需再探討程序的制定、修改、完善了。也就是說我們的控制系統(tǒng)目前是最完善、最科學(xué)的，控制標準也是最適當?shù)?。當下最緊要的是我們?nèi)绾胃鶕?jù)情勢執(zhí)行好這部法律的問題了。從控制論的角度講，執(zhí)行最主要的一個環(huán)節(jié)就是看執(zhí)法者能否將它付諸嚴格地執(zhí)行。談到這個問題，我們的經(jīng)驗可以說是汗毛充棟了。過去，很多好的法律在執(zhí)法與執(zhí)法的信息反饋中，由于信息不靈、缺少應(yīng)有反饋，梗阻現(xiàn)象嚴重，造成執(zhí)法監(jiān)督效果不佳。這次我們對新的刑事訴訟法執(zhí)行問題，就首先必須從這方面著力解決。

控制論中經(jīng)常以信息熵[6]來描述系統(tǒng)狀態(tài)的不確定性。描述不確定性的信息量的量值，正好等于該事務(wù)的有序性、確定性的增量。也就是說，系統(tǒng)具有不確定性的重要原因是信息發(fā)出、反饋、處理的不對稱和不完全。監(jiān)督工作如果出現(xiàn)不到位情況，首要原因就是我們的信息運行不暢，信息傳遞反饋機制不全。要提高逮捕、羈押過程控制的有效性、精確性，提高監(jiān)督效能，就必須在提高信息的發(fā)出量和反饋量上作文章。如上所述，及時作出《批準逮捕決定書》、《不批準逮捕決定書》、《撤銷逮捕決定書》、《變更強制措施決定書》、《釋放建議書》、《同意變更強制措施決定書》、《不同意變更強制措施決定書》、《逮捕決定書》，全面準確的接收公安機關(guān)的《執(zhí)行回執(zhí)》或《變更強制措施通知書》等前述對應(yīng)文書及其他反饋信息，并適時發(fā)出監(jiān)督信息，檢察機關(guān)“信息熵”管理系統(tǒng)才算運行完成了。

目前，檢察機關(guān)在法律監(jiān)督工作中，與被監(jiān)督機關(guān)建立了兩套信息聯(lián)絡(luò)系統(tǒng)，一套是傳統(tǒng)的執(zhí)法監(jiān)督信息人工傳遞系統(tǒng)，已運行多年，目前仍發(fā)揮主要作用，但系統(tǒng)不完整、執(zhí)行不到位、工作不落實現(xiàn)象隨處可見，有的部門連必要的法律文書都不健全，什么事后該出什么文書都不知曉，更男談到公安機關(guān)應(yīng)給予什么樣的對應(yīng)反饋了，信息熵值很低。另一套是近年來摸索建立的行政執(zhí)法與刑事司法網(wǎng)上銜接信息共享平臺。嚴格說，這套系統(tǒng)目前尚未完全建立起來，運行管理的信息熵值也很低。目前，檢察機關(guān)亟需重建傳統(tǒng)的執(zhí)法監(jiān)督信息人工傳遞系統(tǒng)，加快建立現(xiàn)代化的行政執(zhí)法與刑事司法網(wǎng)上銜接信息共享平臺，提高執(zhí)法信息管理水平，促進執(zhí)法監(jiān)督水平提高。

檢察機關(guān)迫切需要在執(zhí)行狀態(tài)信息、條件變化信息、干預(yù)反饋信息，預(yù)期目標值信息等方面建立完善上述信息傳輸機制，務(wù)必使它們保持通暢，實現(xiàn)信息傳遞系統(tǒng)狀態(tài)的有序性和功能的有效性。

（三）高度重視自身與監(jiān)督對象素質(zhì)的優(yōu)化與提高

檢察機關(guān)自身與監(jiān)督對象的素質(zhì)優(yōu)化是逮捕羈押控制系統(tǒng)優(yōu)化的基礎(chǔ)。法律本身不是絕對剛性的，逮捕羈押執(zhí)法人員對逮捕羈押自由裁量權(quán)的運用也要受自身稟賦、素質(zhì)的影響。法律的目標價值能否實現(xiàn)，在很大程度上取決于執(zhí)法者對法的理解和運用。必須采取有效措施加強檢察、公安執(zhí)法人員對新法的準確理解和正確執(zhí)行，提高他們的執(zhí)法素養(yǎng)，強化他們對主持或參與過程控制正確觀念的強化，提高逮捕羈押執(zhí)法人員的執(zhí)法水平，避免對自由裁量權(quán)的濫用。

四、結(jié)語

過程控制理論研究目前較為成熟，但以系統(tǒng)論和控制論的基本理論對逮捕、羈押執(zhí)法過程進行研究的可借鑒成果為數(shù)寥寥。筆者主張的過程控制分析，很大程度上存在著對逮捕羈押執(zhí)法過程控制實際流程的高度簡化，有些是檢察部門在實際工作中正在做，但需要加強的，是一種理論上的初創(chuàng)，還繼續(xù)有待于在檢察實踐中進一步加強。相信在我們大家的一致努力和探索下，這一理論會發(fā)揮出更顯著的作用。

注釋：

[1]諾伯特·維納：（1894——1964），美國應(yīng)用數(shù)學(xué)家，控制論的創(chuàng)始人，在電子工程方面貢獻良多，他是隨機過程和噪聲過程的先驅(qū)。

[2]安培（1775——1836），法國化學(xué)家，在電磁作用方面的研究成績卓著，對數(shù)學(xué)和物理也有貢獻。

[3]見《最高人民檢察院報告》：自2001年至今的十多年中，全國檢察機關(guān)每年批捕的犯罪嫌疑人約80萬人，逮捕率95%左右，每年被逮捕的犯罪嫌疑人人數(shù)大大超過被判處徒刑以上人數(shù)，均遠遠高于國外人數(shù)和比率。

[4]第93條規(guī)定“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當對羈押的必要性進行審查，對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當建議予以釋放或者變更強制措施。有關(guān)機關(guān)應(yīng)當在十日內(nèi)將處理情況通知人民檢察院?！?/p>

[5]第95條規(guī)定“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權(quán)申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)收到申請后，應(yīng)當在三日內(nèi)作出決定。不同意變更強制措施的，應(yīng)當告知申請人，并說明不同意的理由?！?/p>

[6]信息熵：是近年來發(fā)展起來的一種有效地處理不精確、不確定、含糊信息的數(shù)學(xué)理論方法。