摘要：刑法禁止令已在我國《刑法》第38條和第72條中得以規(guī)定，但禁止令的性質(zhì)并未在立法層面上進(jìn)行準(zhǔn)確界定，司法實(shí)踐和學(xué)界對禁止令性質(zhì)的認(rèn)定也存在著較大的爭議。從規(guī)范和本體的維度考察，刑法禁止令有別于刑罰、保安處分、行政制裁措施和人身安全保護(hù)裁定。根據(jù)刑法禁止令制度創(chuàng)設(shè)的目的和刑法解釋的內(nèi)在邏輯，對刑法禁止令性質(zhì)的界定應(yīng)回歸到犯罪預(yù)防本位，并在預(yù)防本位下將其界定為一種限制性的犯罪矯治和預(yù)防措施。在預(yù)防本位下，人權(quán)保障機(jī)能、必要性審查、假釋中的適用是刑法禁止令的應(yīng)有內(nèi)涵。

關(guān)鍵詞：刑法禁止令；保安處分；預(yù)防本位；預(yù)防措施；人權(quán)保障

中圖分類號：DF61文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

刑法禁止令關(guān)于《中華人民共和國刑法修正案（八）》第2條和第11條規(guī)定的“禁止令”，在學(xué)界的具體稱謂并不統(tǒng)一，有學(xué)者稱為“刑事禁止令”（參見：王占洲.刑事禁止令的法理分析[J].現(xiàn)代法學(xué)，2011，（4）：106 .），有學(xué)者稱為“刑法禁止令”（參見：王強(qiáng)，戴立新，賈楠.刑法禁止令的價(jià)值分析[J].法學(xué)，2011，（11）：147 .），也有學(xué)者直接稱為“禁止令”（參見：周海洋，齊心.禁止令適用現(xiàn)狀分析[J].中國檢察官，2012，（4）：17 .），鑒于“禁止令”在刑法文本規(guī)范意義上的表述和區(qū)別于知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的禁止令制度、離婚訴訟中的人身保護(hù)令制度等，筆者認(rèn)為將《中華人民共和國刑法修正案（八）》中規(guī)定的“禁止令”稱為“刑法禁止令”具有一定的合理之處。 屬于我國《刑法修正案（八）》新增之內(nèi)容，是指人民法院根據(jù)犯罪情況，對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，在確有必要時(shí)禁止其在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定的活動，進(jìn)入特定的區(qū)域、場所，接觸特定的人。雖然刑法禁止令在立法層面上已經(jīng)有規(guī)定，但就刑法禁止令的性質(zhì)而言，立法上并未給予清晰的界定，學(xué)界也是仁智各異，暫未取得統(tǒng)一的認(rèn)識。顯然，這種在立法上未得定性的刑法禁止令必然會在具體的司法實(shí)踐中出現(xiàn)適用上的混亂，導(dǎo)致立法的指引功能在司法實(shí)踐中無法實(shí)現(xiàn)。所以，對待作為新事物的刑法禁止令，應(yīng)該采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，而不是盲目地適用，首先值得思考的就是刑法禁止令是什么的問題，這也是刑法禁止令得以適用的前提。在《刑法修正案（八）》生效以后，各地法院紛紛發(fā)出了首張刑法禁止令，而且隨后刑法禁止令的適用率普遍比較高，很難想象，在未對刑法禁止令的性質(zhì)進(jìn)行清晰認(rèn)識和界定的情形下，各地法院憑借對新事物一時(shí)的親熱感而發(fā)出的一張張刑法禁止令背后，真正的立法目的能否得以實(shí)現(xiàn)？用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)去衡量其適用的科學(xué)性和必要性？什么樣的司法適用才能夠達(dá)到立法預(yù)期？

顯然，要回答這些問題，就必須從刑法禁止令制度創(chuàng)設(shè)的目的和刑法解釋的內(nèi)在邏輯出發(fā)，尋求立法的精神和刑法禁止令的真正歸屬，以便在刑法禁止令得以準(zhǔn)確定性的基礎(chǔ)上找到合理的答案。因此，筆者認(rèn)為，對刑法禁止令性質(zhì)的界定應(yīng)該回歸到犯罪預(yù)防的本位，并在預(yù)防本位下將其界定為一種限制性的犯罪矯治和預(yù)防措施，并在此基礎(chǔ)上思考刑法禁止令應(yīng)有的內(nèi)涵。刑法禁止令不是一種刑罰，不應(yīng)具有懲罰的意味，應(yīng)當(dāng)注意刑法禁止令適用的必要性審查和犯罪預(yù)防功能，刑法禁止令應(yīng)有人權(quán)保障機(jī)能，刑法禁止令也可以在假釋中得以適用。

一、立法之疏與學(xué)理之爭：未得“定性”的刑法禁止令（一）刑法禁止令的相關(guān)法律法規(guī)

在1997年通過的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“《刑法》”）中并沒有關(guān)于刑法禁止令的規(guī)定，刑法禁止令是2011年2月25日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱“《刑法修正案（八）》”）新規(guī)定的內(nèi)容，主要體現(xiàn)在《刑法》第38條和第72條中。《刑法修正案（八）》在《刑法》第38條增加了第2款和第4款，分別為“判處管制，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”和“違反第二款規(guī)定的禁止令的，由公安機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定處罰”；《刑法修正案（八）》在《刑法》第72條增加了“宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”。歸納以上條文可知，我國《刑法》規(guī)定的刑法禁止令是指人民法院在具體的案件處理過程中根據(jù)行為人的犯罪情況，對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，在確有必要時(shí)禁止其在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定的活動，進(jìn)入特定的區(qū)域、場所，接觸特定的人。

西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)張永強(qiáng)：規(guī)范與進(jìn)路：預(yù)防本位下刑法禁止令之定性從以上立法文件可以看出，作為我國刑法中的一項(xiàng)新興制度，刑法禁止令在法律層面的規(guī)定比較簡單、模糊，刑法并未對禁止令的性質(zhì)、禁止令的具體內(nèi)容以及禁止令的司法適用等問題作出詳細(xì)規(guī)定。而且，全國人大常委會法制工作委員會在《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）（草案）〉的說明》（以下簡稱“《（草案）說明》”）中也未對刑法禁止令的性質(zhì)進(jìn)行說明，只是提到增設(shè)刑法禁止令的目的在于“通過對管制的執(zhí)行方式和緩刑的考察方式作出適時(shí)調(diào)整，有針對性地對被判處管制的犯罪人和被宣告緩刑的犯罪人進(jìn)行必要的行為管束，以適應(yīng)對其改造和預(yù)防再犯罪的需要”[1]。為了補(bǔ)充刑法關(guān)于禁止令規(guī)定過于簡單之不足，同時(shí)解決刑法禁止令具體的司法適用問題，2011年4月28日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合出臺了《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱“《規(guī)定》”），雖然《規(guī)定》的13個(gè)條款中對禁止令的具體內(nèi)容如《規(guī)定》第4條規(guī)定：“人民法院可以根據(jù)犯罪情況，禁止判處管制、宣告緩刑的犯罪分子在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)進(jìn)入以下一類或者幾類區(qū)域、場所：

（一）禁止進(jìn)入夜總會、酒吧、迪廳、網(wǎng)吧等娛樂場所；

（二）未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，禁止進(jìn)入舉辦大型群眾性活動的場所；

（三）禁止進(jìn)入中小學(xué)校區(qū)、幼兒園園區(qū)及周邊地區(qū)，確因本人就學(xué)、居住等原因，經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的除外；

（四）其他確有必要禁止進(jìn)入的區(qū)域、場所?！?、禁止令的執(zhí)行機(jī)構(gòu)、禁止令的司法適用、違反禁止令的處罰及禁止令的適用期限等內(nèi)容做出了較為具體的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)增設(shè)禁止令的出發(fā)點(diǎn)為“促進(jìn)犯罪分子教育矯正、有效維護(hù)社會秩序”，但其對禁止令的性質(zhì)仍然沒有給出明確的界定。

值得一提的是，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部有關(guān)負(fù)責(zé)人就《規(guī)定》答記者問時(shí)指出：“禁止令不是一種新的刑罰，而是對管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的革新?！盵2]先不論將刑法禁止令界定為“管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施”準(zhǔn)確與否，單從規(guī)范性法律文件的效力位階角度來講，這種界定并不具有立法上的約束力，不是立法對刑法禁止令性質(zhì)的界定，刑法禁止令的性質(zhì)仍然處于空白狀態(tài)。

綜上可知，從規(guī)范層面來講，不管是立法上的《刑法》文本、人大常委會的《（草案）說明》，還是“兩高兩部”聯(lián)合出臺的《規(guī)定》，都未對刑法禁止令的性質(zhì)進(jìn)行界定，刑法禁止令的性質(zhì)依然處在“懸而未決”的狀態(tài)，這不僅對司法實(shí)踐缺乏立法上的明確性指引，容易導(dǎo)致司法適用上的混亂，而且給學(xué)界的理論研究也留下了巨大的爭鳴空間。

（二）刑法禁止令的研究現(xiàn)狀及爭鳴

雖然刑法禁止令是我國《刑法修正案（八）》新規(guī)定的內(nèi)容之一，屬于我國刑法理論研究領(lǐng)域的新事物，但考察國外刑法便會發(fā)現(xiàn)，刑法禁止令并非我國刑法所獨(dú)創(chuàng)，在多數(shù)大陸法系國家的刑法典中，都有關(guān)于禁止令的規(guī)定例如早在1851年的《普魯士刑法典》和1871年的《德意志帝國刑法典》中就已經(jīng)出現(xiàn)了關(guān)于“禁止令”的規(guī)定。 ，而且在禁止令的具體內(nèi)容、執(zhí)行方式、司法適用程序、執(zhí)行期限以及禁止令的違反處罰等方面都比我國完備。但在刑法禁止令的性質(zhì)問題上，由于各國法治土壤的差別和研究視角的差異，并未形成一致的觀點(diǎn)，有些國家將其視為是附加刑，有些國家又將其定性為保安處分或者保安措施。

梳理我國學(xué)界有關(guān)刑法禁止令的研究動態(tài)便會發(fā)現(xiàn)，雖然立法上已經(jīng)注意到了禁止令在犯罪矯治和預(yù)防方面的必要性和重要性，但學(xué)界并未對其給予足夠的關(guān)注，不僅研究時(shí)間極其短暫、研究成果極其稀少，而且成果質(zhì)量也參差不齊。以《刑法修正案（八）》的出臺為界點(diǎn)，刑法禁止令在此之前并未被學(xué)界重視和研究，基本上沒有與刑法禁止令相關(guān)的研究成果，在此之后才逐漸有學(xué)者開始研究與禁止令相關(guān)的問題，但研究資源和研究成果極其有限例如，截止2013年5月13日，在中國知網(wǎng)上以“禁止令”為關(guān)鍵詞進(jìn)行文獻(xiàn)檢索，在檢索結(jié)果的45個(gè)條目中，除去知識產(chǎn)權(quán)、國際貿(mào)易、人身安全保護(hù)裁定中禁止令的規(guī)定，以及關(guān)于刑法禁止令的立法解釋和說明，真正與刑法禁止令相關(guān)的期刊論文僅有13篇，而且除了1篇是2005年完成以外，其余12篇均是在2011年《刑法修正案（八）》出臺以后完成的，此外，12篇論文中發(fā)表在核心期刊上的僅有4篇，其中《現(xiàn)代法學(xué)》1篇，《中國刑事法雜志》1篇，《法學(xué)》2篇。 。

雖然目前我國學(xué)界關(guān)于刑法禁止令的研究成果極其有限，但從目前的研究狀況和研究成果來看，學(xué)界對刑法禁止令性質(zhì)的認(rèn)識依然存在著較大的分歧。例如，張明楷教授認(rèn)為：禁止令并不是管制本身的內(nèi)容，也不是執(zhí)行管制的方法，而是一種保安處分措施[3]。雖然這種觀點(diǎn)遭到了保安處分在我國刑法規(guī)范中是否存在的質(zhì)疑，但持此觀點(diǎn)的學(xué)者依然認(rèn)為“禁止令是一種刑法意義上的保安處分，成為我國保安處分刑法化的一塊‘試金石”[4]；持反對觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“我國刑法中的禁止令既非附加刑，也非保安處分，而是一種強(qiáng)制性約束措施，其終極目的在于預(yù)防犯罪人重新犯罪”[5]。此外，還有學(xué)者從其他視角來界定刑法禁止令的性質(zhì)，如有學(xué)者從法律權(quán)利和法律義務(wù)的角度出發(fā)，認(rèn)為“禁止令的本質(zhì)是法律義務(wù)，是對罪犯的監(jiān)督管理措施”[6]；也有學(xué)者從刑法禁止令與刑罰的關(guān)系出發(fā)，認(rèn)為“禁止令是一種刑罰執(zhí)行的輔助措施，而非管制刑或者緩刑的具體內(nèi)容”[7]，或者“禁止令是一種配合刑罰起輔助預(yù)防作用的強(qiáng)制性約束措施?！盵8]甚至有學(xué)者走折衷主義路線，“同意將禁止令視為管制犯、緩刑犯執(zhí)行的監(jiān)管措施的觀點(diǎn)，但是結(jié)合違反禁止令的差異化制裁模式，禁止令是一種綜合性的處遇措施”[9]。

歸納以上學(xué)者的觀點(diǎn)可以看出，目前我國學(xué)界對禁止令性質(zhì)的認(rèn)識，大概可以分為兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為刑法禁止令在性質(zhì)上屬于保安處分；一種認(rèn)為刑法禁止令是刑罰執(zhí)行的輔助措施。兩種觀點(diǎn)雖然都有一定的合理之處，但并未真正揭示出刑法禁止令所應(yīng)有的根本屬性，尤其是在我國當(dāng)下的法治語境中，兩者并未關(guān)注刑法禁止令所依托的立法背景、立法目的和刑法規(guī)范解釋的要求。盡管在大陸法系國家有將刑法禁止令定性為保安處分的先例，但保安處分是否在我國的法律體系中存在仍然是值得商榷的問題有學(xué)者認(rèn)為雖然我國刑法典中沒有“保安處分”的字樣，但保安處分在我國的刑法典中是實(shí)際存在的，主要體現(xiàn)在《刑法》第17條、第18條和第64條之中?！缎谭ā返?7條第4款規(guī)定“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。”第18條第1款規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療；在必要的時(shí)候，由政府強(qiáng)制醫(yī)療?！薄缎谭ā返?4條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理?！背衷撚^點(diǎn)的學(xué)者還指出，《刑法》第17條第4款和第18條第1款的規(guī)定屬于對人的保安處分，《刑法》第64條的規(guī)定屬于對物的保安處分。筆者認(rèn)為，雖然《刑法》第17條、第18條和第64條規(guī)定的內(nèi)容與國外的“保安處分”有一定的相似性，但遵從立法的規(guī)范性要求和法律的本土化特色出發(fā)，直接將其定性為保安處分并不具有科學(xué)性，該種觀點(diǎn)仍然值得商榷。 ，所以前者關(guān)于刑法禁止令的定性缺乏現(xiàn)實(shí)的法律基礎(chǔ)；后者雖然注意到了刑法禁止令與刑罰執(zhí)行之間的關(guān)系，但將刑法禁止令定性為刑罰執(zhí)行的輔助措施仍有失偏頗，該種觀點(diǎn)堅(jiān)持的是一種形而上的邏輯思維，最為直接的紕漏就是忽略了刑法禁止令在犯罪預(yù)防方面所具有的獨(dú)立價(jià)值。因此，筆者認(rèn)為，刑法禁止令的定性必須回歸到犯罪預(yù)防本位，以刑法禁止令在我國刑法中創(chuàng)設(shè)的背景、目的以及所要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值為基點(diǎn)，在規(guī)范刑法的體系解釋思維中將其界定為一種限制性的犯罪矯治和預(yù)防措施。

二、困境中的超越：回歸刑法禁止令的限制性預(yù)防本位從規(guī)范意義上講，刑法禁止令的出現(xiàn)，是刑法在保持既有謙抑性的前提下，刑法犯罪預(yù)防功能的擴(kuò)張，形式上從隱性向顯性突顯，實(shí)質(zhì)上從間接預(yù)防向直接預(yù)防過渡。從解釋學(xué)的角度考察，刑法禁止令的性質(zhì)應(yīng)該堅(jiān)持目的解釋，探尋立法原意，回歸刑法禁止令所應(yīng)有的犯罪預(yù)防本位。正如《規(guī)定》中所要求的，人民法院對管制犯、緩刑犯宣告禁止令時(shí)必須“從促進(jìn)犯罪分子教育矯正、有效維護(hù)社會秩序的需要出發(fā)”參見《規(guī)定》第1條規(guī)定：“對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情況，認(rèn)為從促進(jìn)犯罪分子教育矯正、有效維護(hù)社會秩序的需要出發(fā)，確有必要禁止其在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定人的，可以根據(jù)刑法第三十八條第二款、第七十二條第二款的規(guī)定，同時(shí)宣告禁止令。” 來考察其適用的必要性。全國人大常委會法制工作委員會在《（草案）說明》中也指出，在刑法中增加刑法禁止令的目的在于“通過對管制的執(zhí)行方式和緩刑的考察方式作出適時(shí)調(diào)整，有針對性地對被判處管制的犯罪人和被宣告緩刑的犯罪人進(jìn)行必要的行為管束，以適應(yīng)對其改造和預(yù)防再犯罪的需要?！币虼耍谭ń沽畹亩ㄐ员仨殘?jiān)持犯罪預(yù)防本位，從犯罪預(yù)防的必要性、規(guī)范性和可行性來完善刑法禁止令的制度體系，以期達(dá)到對管制犯、緩刑犯的矯正目的。

貝卡里亞認(rèn)為“預(yù)防犯罪比懲罰犯罪更高明，這乃是一切優(yōu)秀立法的主要目的?！盵10]從預(yù)防犯罪的角度出發(fā)，犯罪預(yù)防措施可以分為鼓勵(lì)性的預(yù)防措施和限制性的預(yù)防措施，前者主要通過正面的指導(dǎo)和激勵(lì)來達(dá)到預(yù)防的目的，后者主要是通過限制一定的自由和權(quán)利來實(shí)現(xiàn)預(yù)防效果。根據(jù)《刑法修正案（八）》的規(guī)定，刑法禁止令的內(nèi)容主要包括禁止從事特定活動、禁止進(jìn)入特定的場所和禁止接觸特定的人，而且《規(guī)定》對禁止令的具體內(nèi)容進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。由此可見，為了達(dá)到矯正罪犯和社會防衛(wèi)的目的，刑法禁止令是對管制犯、緩刑犯一定自由和權(quán)利的限制，屬于限制性的犯罪預(yù)防措施。理解刑法禁止令在犯罪預(yù)防方面所展現(xiàn)的這種限制性特征，必須將刑法禁止令與刑罰、保安處分、行政制裁措施以及人身安全保護(hù)裁定相區(qū)分，這不僅是限制性預(yù)防本位下刑法禁止令必然具有的品性，而且能夠有效地緩解社會防衛(wèi)視角下有期徒刑與社會防衛(wèi)需求之間的沖突。

（一）刑法禁止令與刑罰的區(qū)別

刑罰是犯罪人因其犯罪行為而受到的苦痛，從而體現(xiàn)社會對犯罪人行為及其人格的否定評價(jià)[11]。雖然國外有將刑法禁止令納入到附加刑的立法先例，但我國《刑法修正案（八）》并未將刑法禁止令納入到刑罰體系中去，而只是在《刑法》第38條和第72條中作為其中的一款來進(jìn)行規(guī)定。一方面，這主要是因?yàn)榛谛谭ń沽顒?chuàng)設(shè)的犯罪預(yù)防目的，刑法禁止令并不是對已然犯罪的一種處罰，而是由于已然犯罪的犯罪人因犯罪行為而具有了刑法上區(qū)別于普通人的犯罪標(biāo)簽，為了防止其在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期間重新犯罪，以便實(shí)現(xiàn)良好的社區(qū)矯正和社會防衛(wèi)效果，而對管制犯、緩刑犯給予的一種針對性的預(yù)防措施。另一方面，刑罰所要達(dá)到的目的是通過具體的刑罰對犯罪人既有權(quán)利作出實(shí)質(zhì)性的處分，如在我國的刑罰體系中，死刑對犯罪人生命權(quán)的處分、罰金和沒收財(cái)產(chǎn)對財(cái)產(chǎn)權(quán)利的處分，拘役、有期徒刑和無期徒刑是對人身自由權(quán)利的處分，而刑法禁止令只是對管制犯、緩刑犯未來某些特定自由或權(quán)利的限制，不具有刑罰意義上懲罰性。此外，在罪刑法定原則的要求下，刑罰所應(yīng)堅(jiān)持的是“有罪必罰”，而刑法禁止令并不堅(jiān)持“有罪必禁”，而是將“禁”與“不禁”交由法院在具體案件中根據(jù)具體的犯罪情況和預(yù)防必要來進(jìn)行自由裁量。

有學(xué)者認(rèn)為，管制刑是我國刑罰體系中所獨(dú)有的一種非監(jiān)禁刑，規(guī)定在《刑法》第38條中的禁止令，由于其對管制刑具有極大的依附性，而且以管制刑的適用為前提條件，所以該條規(guī)定的刑法禁止令屬于刑罰。筆者認(rèn)為該種觀點(diǎn)值得商榷，雖然《刑法》第38條規(guī)定的禁止令以管制刑的適用為前提，但不能因禁止令適用上對管制刑的依附性而忽視了其創(chuàng)設(shè)的獨(dú)立性。假若將該條中的禁止令定性為一種刑罰，將會對《刑法》第72條所規(guī)定的禁止令的定性造成刑法體系解釋上的困難和沖突，因?yàn)椤缎谭ā返?2條所規(guī)定的禁止令適用的前提是緩刑，而緩刑不是一種具體的刑罰，而是一種刑罰執(zhí)行制度，況且《刑法修正案（八）》和《規(guī)定》關(guān)于管制刑中適用的禁止令和緩刑中適用的禁止令的內(nèi)容完全一致，都是將其作為一種社區(qū)矯正中的犯罪預(yù)防措施予以規(guī)定。因此，刑法禁止令不應(yīng)有懲罰的內(nèi)涵，刑法禁止令也不是一種刑罰。事實(shí)上，雖然“兩高兩部”的《規(guī)定》并未提出限制性預(yù)防的觀點(diǎn)，也未對刑法禁止令的性質(zhì)進(jìn)行深入的探究，但其有關(guān)負(fù)責(zé)人在答記者問時(shí)已明確指出，刑法禁止令不是一種新的刑罰，不應(yīng)將刑法禁止令納入到現(xiàn)有的刑罰體系中。

（二）刑法禁止令與保安處分的區(qū)別

保安處分是刑事實(shí)證學(xué)派批判刑事古典學(xué)派的報(bào)應(yīng)刑主義的產(chǎn)物，是為了彌補(bǔ)報(bào)應(yīng)刑在預(yù)防犯罪方面的缺陷，刑事實(shí)證學(xué)派從犯罪的個(gè)別化矯正和預(yù)防的角度提出的犯罪預(yù)防措施。在國外刑法理論中，保安處分是指由法院依據(jù)刑事法律的規(guī)定，以實(shí)施危害行為、具有人身危險(xiǎn)性的犯罪分子為對象，以預(yù)防犯罪和保護(hù)社會為目的，以矯正、感化、醫(yī)療、禁戒等為手段，用以補(bǔ)充或者代替刑罰的矯治改善或者監(jiān)禁隔離的安全措施事實(shí)上，保安處分的定性在學(xué)界也存在著較大的爭議，在保安處分與刑罰的區(qū)別上存在著一元主義和二元主義之分，一元主義認(rèn)為保安處分與刑罰沒有什么區(qū)別，二者在本質(zhì)上是相同的，只是在量上存在區(qū)別；二元主義認(rèn)為，保安處分和刑罰在本質(zhì)上是有區(qū)別的，主要表現(xiàn)在適用對象、適用條件、適用機(jī)關(guān)預(yù)防時(shí)間和預(yù)防手段上，保安處分是一種非刑事制裁措施。 [12]。顯然，保安處分的適用并不以刑罰的適用為前提，而是以犯罪分子的人身危險(xiǎn)性為前提，可以在排斥刑罰的情形下單獨(dú)適用，以便補(bǔ)充或者代替刑罰的執(zhí)行。因此，保安處分不一定要與實(shí)施了應(yīng)受刑罰處罰之行為聯(lián)系在一起，只是在相互交疊的部分兩者存在著可以替代的關(guān)系。

主張刑法禁止令是保安處分的學(xué)者認(rèn)為，與國外保安處分的性質(zhì)相同，禁止令是一種刑事司法處分，即由刑法予以規(guī)定，由法院予以裁量宣告，適用刑事訴訟程序[4]65。筆者認(rèn)為，雖然刑法禁止令和保安處分在犯罪預(yù)防和社會防衛(wèi)方面存在著一定功能上的重疊和交叉，但僅因其具有刑法的規(guī)定、法院的宣告以及適用刑事訴訟程序而將刑法禁止令界定為保安處分的觀點(diǎn)并不可取，因?yàn)檫@種觀點(diǎn)雖然注意到了刑法禁止令與保安處分在形式上的相似之處，但卻忽略了刑法禁止令適用的獨(dú)特性，而這種獨(dú)特性恰恰是刑法禁止令區(qū)別于保安處分的關(guān)鍵所在。正如法國學(xué)者所言，“保安處分所依據(jù)的是一個(gè)人所表現(xiàn)出來的違反刑法的極大可能性”[13]，而禁止令則是以假定一個(gè)人不會再犯罪為適用前提?？疾煲?guī)范意義上保安處分和刑法禁止令的具體適用條件，保安處分并未對刑罰表現(xiàn)出依附性，一般是在排除了刑罰適用的情況下才得以適用，而我國《刑法》第38條和第72條規(guī)定的刑法禁止令卻恰恰相反，由于其適用的對象必須是判處管制、宣告緩刑的犯罪人，所以刑法禁止令必須附隨刑罰而適用，不可以單獨(dú)適用。因此，不管是從刑法禁止令創(chuàng)設(shè)的理論假設(shè)還是規(guī)范層面的具體適用要求，都不能將刑法禁止令與保安處分等同，兩者在性質(zhì)上是存在差別的，刑法禁止令應(yīng)該回歸到限制性預(yù)防本位，成為一種區(qū)別于保安處分的限制性犯罪矯治和預(yù)防措施。

（三）刑法禁止令與行政制裁措施的區(qū)別

我國法律中所規(guī)定的行政制裁措施，主要是指國家行政機(jī)關(guān)或國家授權(quán)的企業(yè)事業(yè)單位依照行政法規(guī)或內(nèi)部規(guī)章對違法亂紀(jì)，但尚未構(gòu)成犯罪的法人或公民的處罰或處分。根據(jù)我國目前法律的規(guī)定，行政制裁分為行政處分、行政處罰和勞動教養(yǎng)三種。行政處分是指國家行政機(jī)關(guān)依照行政隸屬關(guān)系，對違反行政法的行政機(jī)關(guān)工作人員所實(shí)施的行政制裁，有警告、記過、記大過、降級、撤職和開除六種形式。行政處罰是指由特定行政機(jī)關(guān)對違反行政法的公民、法人或者其他組織所實(shí)施的行政制裁，其種類主要有警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財(cái)物；責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；行政拘留；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。勞動教養(yǎng)是由公安機(jī)關(guān)對違反行政法規(guī)、危害社會秩序和他人人身安全尚不構(gòu)成犯罪的違法行為人所實(shí)施的懲罰措施。 行政制裁措施在性質(zhì)上屬于一種行政處罰或者行政處分，其目的就是給予違法但未構(gòu)成犯罪的法人或者公民一定的處罰，使其為自己的違法行為承擔(dān)一定的法律后果。由此可見，行政制裁措施所蘊(yùn)含的懲罰意味要濃于預(yù)防意味，其定位就是在行政法領(lǐng)域?qū)`法者施加的一種強(qiáng)制性制裁，而刑法禁止令卻恰恰相反，其所蘊(yùn)含的預(yù)防意味要遠(yuǎn)遠(yuǎn)濃于懲罰意味，其定位就是在刑法領(lǐng)域根據(jù)管制犯、緩刑犯的教育矯正需要而采取的一種針對性的限制性犯罪矯治和預(yù)防措施。

有學(xué)者認(rèn)為，管制中的禁止令在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是一種行政措施。其理由是，一方面，管制中的禁止令同《刑法》第36條規(guī)定的“賠償經(jīng)濟(jì)損失與民事優(yōu)先原則”、第37條規(guī)定的“非刑罰處罰措施”以及第64條規(guī)定的“涉罪物品的處理”一樣，它們雖然規(guī)定在刑法中并在判決書中緊接著行為人的刑事判決而適用，但不能說因此就具有刑法性；另一方面，違反管制中的禁止令適用《治安管理處罰法》第60條，它不會因?yàn)橐?guī)定在刑法中，也不會因?yàn)橐栏接诠苤菩潭厝痪哂行谭ǖ男再|(zhì)[9]。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷，因?yàn)檫@種觀點(diǎn)一方面給所有刑法規(guī)定預(yù)設(shè)的刑罰懲罰性前提缺乏理論根據(jù)，另一方面根據(jù)違反禁止令的處罰依據(jù)（《治安管理處罰法》）的性質(zhì)來反推刑法禁止令的性質(zhì)缺乏科學(xué)支撐，因?yàn)樽鳛檫`反刑法禁止令救濟(jì)的《治安管理處罰法》并不能因?yàn)檫@種救濟(jì)關(guān)系的存在而在性質(zhì)上與刑法禁止令成立等價(jià)關(guān)系。

此外，刑法禁止令與行政制裁措施的區(qū)別，還表現(xiàn)在決定機(jī)關(guān)、適用對象和法律依據(jù)等方面。首先，根據(jù)行政法的相關(guān)規(guī)定，行政制裁措施的決定機(jī)關(guān)是國家行政機(jī)關(guān)或者國家授權(quán)的企業(yè)事業(yè)單位，如公安機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)、工商行政管理機(jī)關(guān)，而刑法禁止令的決定機(jī)關(guān)是人民法院。其次，根據(jù)我國《刑法》第38條和第72條的規(guī)定，刑法禁止令的適用對象是管制犯、緩刑犯，而行政制裁措施的適用對象是違法但尚未構(gòu)成犯罪的法人或者公民，而且刑法禁止令只能適用于自然人，而行政制裁措施不僅可以適用于自然人，還可以適用于法人。最后，行政制裁措施的法律依據(jù)是《行政法》和相關(guān)的行政法律法規(guī)，而刑法禁止令所依據(jù)的是《刑法》和相關(guān)的法律法規(guī)。

（四）刑法禁止令與人身安全保護(hù)裁定的區(qū)別

人身安全保護(hù)裁定主要是指人民法院在處理家庭暴力婚姻案件中為了保護(hù)家庭暴力受害人及其子女和特定近親屬的人身安全、確保民事訴訟程序的正常進(jìn)行而對被告人作出的一種制裁。參見：最高人民法院法學(xué)研究室所編制的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》第26條的規(guī)定。 人身安全保護(hù)裁定在內(nèi)容上與刑法禁止令有極大的相似之處，如人身安全保護(hù)裁定也包括禁止被告人從事特定的活動，進(jìn)入特定的場所、區(qū)域，接觸特定的人，尤其是受害人及其子女和近親屬。雖然人身安全裁定在內(nèi)容上與刑法禁止令具有相似之處，但二者在性質(zhì)、目的、適用對象以及法律依據(jù)上存在著巨大的區(qū)別。人身安全保護(hù)裁定是人民法院為了確保訴訟程序的順利進(jìn)行而采取的一種訴訟上的民事強(qiáng)制措施，其所適用的對象是暴力婚姻案件中的被告人，其所依據(jù)的是《民事訴訟法》中的相關(guān)規(guī)定；我國《刑法》第38條和第72條所規(guī)定的刑法禁止令，并非訴訟上的強(qiáng)制措施，而是人民法院為了犯罪預(yù)防和矯正的需要而對管制犯、緩刑犯所宣告的一種限制性犯罪預(yù)防措施，其所適用的對象是管制犯和緩刑犯，其所依據(jù)的是《刑法》第38條和第72條具體規(guī)定。

三、進(jìn)路思辨：刑法禁止令在預(yù)防本位下的應(yīng)有內(nèi)涵誠如法國學(xué)者所言，“很多情況下，采取各種禁止措施的目的主要不是對當(dāng)事人實(shí)行制裁，而是為了保護(hù)公眾免受該個(gè)人的所作所為的侵害，避免該個(gè)人重新實(shí)行犯罪”[13]505-506。摒棄刑法禁止令的制裁思想，回歸到限制性預(yù)防本位，不僅是犯罪預(yù)防思想在刑罰外圍的價(jià)值體現(xiàn)，而且有助于思考新興的刑法禁止令在我國當(dāng)下的法律界域中應(yīng)有的法理內(nèi)涵和制度保障。

（一）刑法禁止令應(yīng)有的人權(quán)保障機(jī)能

刑法作為一切法律的“后盾法”，是社會權(quán)利保護(hù)的最后一道防線，一旦刑法所具有的社會防衛(wèi)和人權(quán)保護(hù)功能失靈，整個(gè)依托法律體系所維系的社會秩序網(wǎng)絡(luò)將會癱瘓。刑法自誕生以來，就伴隨著兩種最基本的機(jī)能，即以社會利益為主導(dǎo)的社會保護(hù)機(jī)能和以個(gè)人利益為主導(dǎo)的人權(quán)保障機(jī)能。在不同的時(shí)代背景中，由于受政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及價(jià)值選擇的影響，社會保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能并未得到很好的協(xié)調(diào)，往往存在各種沖突。審視我國刑法機(jī)能的嬗變，社會保護(hù)和人權(quán)保障也長期處在失衡的狀態(tài)，正如陳興良教授所言，“中國傳統(tǒng)法律是一種以社會為本位的法律。這種法律傳統(tǒng)根深蒂固，影響深遠(yuǎn)。因此，長期以來我國充分強(qiáng)調(diào)的是社會利益，而在一定程度上漠視個(gè)人利益。反映在刑事司法中，就是過分強(qiáng)調(diào)刑法的社會保護(hù)機(jī)能，忽視了刑法的人權(quán)保障機(jī)能?！盵14]

如前文所述，刑法禁止令的出現(xiàn)在一定程度上擴(kuò)張了刑法原有的功能，不僅在形式上開始向非刑罰處罰延伸，而且在實(shí)質(zhì)上向犯罪的直接預(yù)防過渡。雖然刑法禁止令是對管制犯、緩刑犯從事特定活動、進(jìn)入特定場所、接觸特定人群的自由和權(quán)利的限制，但回歸到犯罪預(yù)防本位，就要求這種限制必須具有合理性和必要性，從而防止制裁思維中刑法社會保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能之間的失衡，充分保護(hù)管制犯、緩刑犯的個(gè)人利益，這也符合當(dāng)下“以人為本”的社會理念。因此，法院在對管制犯、緩刑犯宣告刑法禁止令時(shí)，一定要立足犯罪預(yù)防本位，摒棄報(bào)應(yīng)主義的制裁思想，充分考慮個(gè)案事實(shí)和矯正需要，科學(xué)地把握刑法禁止令適用的必要性和合理性，以期實(shí)現(xiàn)刑法禁止令所應(yīng)有的人權(quán)保障機(jī)能。

（二）刑法禁止令適用所應(yīng)有的必要性審查

《刑法》第38條第2款和第72條第2款在規(guī)定刑法禁止令時(shí)明確指出，人民法院在具體的個(gè)案處理中可以根據(jù)犯罪情況對管制犯、緩刑犯宣告禁止令，這就說明刑法禁止令的宣告是人民法院綜合分析犯罪情況后所作出的一種裁定，禁止令宣告與否是法官的一種自由裁量，并不是每個(gè)案件都必須宣告禁止令，禁止令的宣告必須堅(jiān)持與案件的關(guān)聯(lián)性，對禁止令的宣告一定要保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，而且進(jìn)行必要性的審查。最高人民法院副院長張軍在談到適用刑法禁止令的問題時(shí)也指出，“人民法院要根據(jù)犯罪分子有無再次危害社會的人身危險(xiǎn)性決定是否適用。對罪行雖然比較嚴(yán)重，但是幾乎沒有再犯可能的，就不需要，也不應(yīng)當(dāng)決定適用禁止令?！?/p>

自《刑法修正案（八）》生效以后，各地基層法院對新生的刑法禁止令表現(xiàn)出了普遍的青睞，都紛紛發(fā)出了首張禁止令。然而，由于刑法禁止令的司法適用仍處于探索性階段，法官缺乏刑法禁止令適用的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)和理性判斷，在有些判決中，法官對刑法禁止令適用的必要性審查不夠，而且禁止令的內(nèi)容也不具有個(gè)案層面的針對性。例如，山東省濟(jì)寧市市中區(qū)法院曾在未成年人王某盜竊一案中判處王某盜竊罪，管制6個(gè)月，同時(shí)宣告禁止王某4個(gè)月內(nèi)進(jìn)入網(wǎng)吧，但綜合分析案件材料可知，王某平時(shí)品行良好，而且是初犯，其盜竊并非為了籌集上網(wǎng)資金，盜竊地點(diǎn)也不是網(wǎng)吧，他實(shí)施盜竊僅僅是一時(shí)的貪欲所致。顯然，在該案中對未成年人王某宣告刑法禁止令就缺乏必要性審查，作為未成年人的王某并未表現(xiàn)出再犯的危險(xiǎn)性。因此，刑法禁止令的宣告，必須立足于社會防衛(wèi)和人權(quán)保障的二元平衡視角來考慮，采取謹(jǐn)慎態(tài)度，堅(jiān)持必要性原則，切勿將刑法禁止令視為一種任意性的規(guī)則而在不同案件中機(jī)械適用，這也是刑法禁止令系一種限制性預(yù)防措施的必然要求。

（三）增設(shè)假釋考驗(yàn)期內(nèi)的刑法禁止令

刑法禁止令作為《刑法修正案（八）》新增之內(nèi)容，只規(guī)定在《刑法》第38條管制和第72條的緩刑中，并未在假釋的相關(guān)條文中進(jìn)行規(guī)定。筆者認(rèn)為，立足于犯罪預(yù)防本位，刑法禁止令作為一種限制性犯罪矯治和預(yù)防措施，在假釋考驗(yàn)期對給予假釋的犯罪分子宣告刑法禁止令是一種必然的選擇，一方面有助于被假釋的犯罪分子的社區(qū)矯正，另一方面也有助于刑法規(guī)范內(nèi)部的協(xié)調(diào)性。首先，假釋作為一種刑罰執(zhí)行制度，是對犯罪分子服刑表現(xiàn)綜合判斷后作出的決定，根據(jù)《刑法》第84條的規(guī)定《刑法》第84條規(guī)定：“被宣告假釋的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：

（一）遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；

（二）按照監(jiān)督機(jī)關(guān)的規(guī)定報(bào)告自己的活動情況；

（三）遵守監(jiān)督機(jī)關(guān)關(guān)于會客的規(guī)定；

（四）離開所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)監(jiān)督機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。” ，被假釋的犯罪分子在假釋考驗(yàn)期間所應(yīng)遵守的規(guī)定與管制犯管制刑執(zhí)行期間、緩刑犯緩刑考驗(yàn)期間所遵守的規(guī)定相類似，而且被假釋的犯罪分子、管制犯和緩刑犯的自由都受到了一定的限制，這就為刑法禁止令在假釋中的適用提供了對象上的可能性。其次，根據(jù)《刑法修正案（八）》的規(guī)定，管制犯在管制刑執(zhí)行期間、緩刑犯在緩刑考驗(yàn)期間以及被假釋的犯罪分子在假釋考驗(yàn)期間都實(shí)行的是社區(qū)矯正，與此同時(shí)，《規(guī)定》第9條也規(guī)定“禁止令由司法行政機(jī)關(guān)指導(dǎo)管理的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行”，而且2012年1月10日“兩高兩部”聯(lián)合出臺的《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》對社區(qū)矯正的具體實(shí)施做出了詳細(xì)的規(guī)定，因此，這就為刑法禁止令在假釋中的適用提供了制度保障和技術(shù)支撐。最后，為了更好地實(shí)現(xiàn)對被假釋的犯罪分子進(jìn)行社區(qū)矯正，有必要對被假釋的犯罪分子在假釋考驗(yàn)期間的某些行為加以限制，這也符合《規(guī)定》第1條規(guī)定的“促進(jìn)犯罪分子的教育矯正，有效維護(hù)社會秩序”刑法禁止令宣告目的。

四、結(jié)語刑法禁止令性質(zhì)的界定是立法規(guī)范、司法適用和學(xué)術(shù)研究都必須面對的首要問題。未得定性的刑法禁止令，不僅在規(guī)范層面規(guī)定得較為模糊，而且在司法實(shí)踐中法官對其具體適用也會顯得捉襟見肘，這使得對刑法禁止令的評價(jià)不論是立法上還是司法上都難以找到統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)刑法禁止令制度創(chuàng)設(shè)的背景和立法精神，回歸限制性預(yù)防本位，將刑法禁止令界定為一種限制性犯罪矯治和預(yù)防措施，是當(dāng)下犯罪預(yù)防語境下的必然選擇，這就要求一方面在刑法禁止令的制度設(shè)計(jì)上應(yīng)摒棄懲罰思想、堅(jiān)持預(yù)防思維，另一方面在司法實(shí)踐中要遵從預(yù)防邏輯、堅(jiān)持必要性審查，從而避免刑法禁止令在司法適用中的混亂。堅(jiān)持刑法禁止令的預(yù)防本位，還有助于思考刑法禁止令應(yīng)有的內(nèi)涵和司法實(shí)效，刑法禁止令的人權(quán)保障機(jī)能和其在假釋中的適用，是預(yù)防本位下的必然選擇。JS

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