黃茂欽　李曉紅

摘要：民間借貸作為民間融資的重要形式，在解決金融資源公平、有效配置問題方面發(fā)揮著不可替代的作用。目前，硬法治理模式在規(guī)范民間借貸時出現(xiàn)了系統(tǒng)性的制度缺位，隨著軟法治理模式的日漸興起，民間借貸的軟法治理方案成為一種彌補硬法局限的金融治理模式。通過分析不難發(fā)現(xiàn)，民間借貸與軟法治理在制度供給與制度需求、價值取向和治理方式諸方面有較高的契合度。構(gòu)建以保障民生為宗旨的民間借貸軟法治理模式，將是理順和規(guī)范民間貸關(guān)系的一種理性選擇。

關(guān)鍵詞：民間借貸；民生；軟法；法治；金融治理

中圖分類號：DF438文獻標(biāo)識碼：A

近年以來，軟法在我國經(jīng)濟社會領(lǐng)域的治理作用日益受到法學(xué)界的關(guān)注。羅豪才教授認為，軟法是以各種約束力保證實施的、由部分國家法律規(guī)范與其他社會行為規(guī)范構(gòu)成的規(guī)范總和[1]。在當(dāng)下的民間借貸領(lǐng)域，此類規(guī)范對于解決硬法規(guī)范的部分缺失問題具有重要的現(xiàn)實意義。事實上，民間借貸受到軟法的規(guī)范使得經(jīng)濟主體之間的自由融資成為可能，同時，民間借貸軟法治理的民生旨歸使其正當(dāng)性得以證成。從學(xué)理角度看，民間借貸與軟法治理在制度供給與制度需求、價值取向和治理方式等方面有著較高的契合度。因此，構(gòu)建以保障民生為宗旨的民間借貸軟法治理模式，使其成為實現(xiàn)金融法治和促進民生發(fā)展的一種重要制度方案，將是理順和規(guī)范民間借貸關(guān)系的理性抉擇。

一、民間借貸與軟法治理的契合（一）民間借貸與軟法治理概述

1.民間借貸釋義

所謂民間借貸，是指公民之間、公民與法人之間以及公民與其他組織之間進行的以金錢移轉(zhuǎn)和到期還本付息為內(nèi)容的借貸活動。參見：《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》。 此處關(guān)于民間借貸的正式界定僅限于個人與個人之間、個人與法人之間、個人與其他組織之間，而實踐中廣泛存在于法人之間、法人與其他組織之間的借貸關(guān)系并未包含在內(nèi)，這不利于對民間借貸關(guān)系進行全面的法律規(guī)制。進言之，對民間借貸的界定應(yīng)著眼于支持中小微企業(yè)融資、支持投融資制度改革和維護金融穩(wěn)定發(fā)展。就此來說，民間借貸是指在政府批準(zhǔn)設(shè)立并進行監(jiān)管的正規(guī)金融體系之外，經(jīng)濟主體（個人、企業(yè)以及其他經(jīng)濟主體）所從事的借出資金和收回本金和利息活動的總和[2]?？梢?，民間借貸是正規(guī)金融的補充，具有以下特征：其一，地域性。民間借貸是一種內(nèi)生于民間的、自發(fā)的融資形式，其基于一定的地緣、血緣、親緣或者業(yè)緣關(guān)系而產(chǎn)生，經(jīng)營范圍通常僅限于特定區(qū)域或范圍。其二，普遍性。我國民間借貸歷史悠久，形式多樣，其主要服務(wù)對象為個人或者中小企業(yè)，在正規(guī)金融領(lǐng)域之外廣泛存在。其三，靈活性。正如費孝通先生在《江村經(jīng)濟》一書中所言，民間借貸多基于熟人之間的信任和了解，“其利息根據(jù)借債人與債權(quán)人之間關(guān)系疏密而異”[3]，因此，民間借貸在形式和利率水平等方面往往表現(xiàn)出較大的靈活性。

2.軟法治理辨析

所謂軟法治理，簡言之，是指基于軟法而進行的公共治理[4]，它是區(qū)別于管制的一種社會調(diào)整模式，強調(diào)多元主體對公共事務(wù)的共同參與、民主協(xié)商以及對社會治理需要的回應(yīng)，是一種廣為現(xiàn)代開放社會和多元社會所采用的治理模式。作為公共治理的制度手段，軟法的特征可以概括為以下幾個方面：第一，其制定者不僅僅限于國家機關(guān)，還包括行業(yè)協(xié)會、消費者組織等社會中間層組織，以及企業(yè)等市場主體；第二，其結(jié)構(gòu)由律令、技術(shù)、目的性思維以及自創(chuàng)生內(nèi)核等要素構(gòu)成[5]；第三，其效力取決于具有正當(dāng)性和感召力的權(quán)威（authority）[6]，以及會對被規(guī)范者之利益產(chǎn)生實際影響的約束力；第四，其目的在于實現(xiàn)經(jīng)濟社會領(lǐng)域的實質(zhì)正義、形式正義、功利價值等具體目標(biāo)。在實踐中，正是基于被遵守的事實，軟法才能在公共治理領(lǐng)域取得規(guī)范人們行為的實效。在當(dāng)下中國社會轉(zhuǎn)型和社會變遷的現(xiàn)實語境中，法治資源的多元化和由軟法與硬法共同進行社會治理的時代已經(jīng)來臨——軟法與硬法一道構(gòu)成了法律的兩種基本表現(xiàn)形式，并已日漸成為法治建設(shè)中兩種特質(zhì)各異、功能互補的不可忽視的制度類型。

（二）民間借貸與軟法治理的多維契合

1.制度需求與制度供給的契合

西南政法大學(xué)學(xué)報黃茂欽，李曉紅：民間借貸的軟法治理模式探析民間借貸與軟法治理在制度需求與制度供給方面的契合主要體現(xiàn)在兩者勃興的現(xiàn)實背景和相互回應(yīng)的現(xiàn)實表現(xiàn)方面。

其一，民間借貸和“軟法治理”勃興于同一時代背景之下。進入21世紀(jì)之后，非國有經(jīng)濟發(fā)展越來越迅速，民間借貸的重要性也日益顯現(xiàn)。2004年，中國人民銀行在《中國區(qū)域金融運行報告》中首次對民間金融（含民間借貸）給予正面、積極的評價：要正確認識民間金融的補充作用，要因勢利導(dǎo)、趨利避害[7]。2008年，中國人民銀行在《中國貨幣政策執(zhí)行報告（第二季度）》中指出：“民間借貸作為正規(guī)金融有益和必要的補充……在一定程度上填補了正規(guī)金融不愿涉足或供給不足所形成的資金缺口?！盵8]由此，民間借貸合法化成為主流趨勢。2012年，溫州、珠江三角洲、泉州等國家級金融綜合改革試驗區(qū)的設(shè)立更是加快了民間借貸陽光化、規(guī)范化的步伐，而“軟法治理”在國內(nèi)興起的時間與之相互呼應(yīng)。2005年底，北京大學(xué)率先成立軟法研究中心，該中心成立前后，其成員陸續(xù)推出一系列具有標(biāo)志性和顯示度的重要學(xué)術(shù)成果，產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)膶W(xué)術(shù)影響。資料來源：北京大學(xué)軟法研究中心（http：//www.pkusoftlaw.com/contents/910/2610.html）。 特別值得一提的是，學(xué)者們在研究過程中揭示了軟法在降低法治與社會發(fā)展成本以及回應(yīng)公共治理方面具有的積極作用[1]338，這對于在民間借貸領(lǐng)域發(fā)揮軟法的規(guī)范作用具有重要的理論指導(dǎo)意義。通過以上分析可以看出，雖然民間借貸和軟法治理在社會實踐中早已普遍存在，但民間借貸的合法化和軟法治理受到關(guān)注卻發(fā)生在進入21世紀(jì)初期以后，二者在同一時代背景下相互呼應(yīng)。

其二，民間借貸的發(fā)展和監(jiān)管缺位的矛盾為軟法治理提供了空間。自2008年全球金融危機以來，我國民間借貸的規(guī)模發(fā)展迅速，但由于民間借貸活動在方式、額度等方面相對自由，因此，目前國內(nèi)尚無關(guān)于民間借貸規(guī)模的準(zhǔn)確數(shù)據(jù)。僅據(jù)央行的調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，2011年全國民間借貸規(guī)模約為3.38萬億元，如按照年增長率20%計算，截至2012年底，我國的民間借貸余額約為4萬億元[8]。由此可見，民間借貸的發(fā)展速度十分迅猛。然而，正如社會學(xué)家貝克所說，當(dāng)代社會與工業(yè)化社會初期不同，現(xiàn)代社會的本質(zhì)特征是“風(fēng)險性”[9]。就防控金融風(fēng)險而言，人們在面對“民間借貸熱”時，理應(yīng)進行客觀的“冷思考”：民間借貸游離于正規(guī)金融之外，現(xiàn)有金融監(jiān)管體制難以對之進行有效規(guī)制，民間借貸的監(jiān)管領(lǐng)域存在著制度供給不足、監(jiān)管缺位等問題；在系統(tǒng)性制度欠缺和民間借貸發(fā)展需求旺盛的雙重作用之下，軟法治理方式介入民間借貸領(lǐng)域的必要性日益凸顯。

2.民間借貸的正外部性與軟法治理價值取向的契合

所謂民間借貸的正外部性，是指民間借貸在運作過程中所產(chǎn)生的促進民生發(fā)展、打破金融壟斷、完善金融法治等溢出效應(yīng)。民間借貸在其發(fā)展歷程中幾經(jīng)波折卻沒有被禁止，反而逐漸獲得認可，究其原因，除了符合社會發(fā)展需要之外，在更深層次上，是因為它的正外部性與一些重要的價值取向相吻合。這些價值取向也是軟法治理目標(biāo)的題中應(yīng)有之義：（1）維護金融自由。自由是軟法治理的重要價值取向，軟法治理作為一種多元、動態(tài)、開放的治理模式，它對參與和協(xié)商的強調(diào)有利于對自由的維護。軟法治理的自由價值取向在金融領(lǐng)域體現(xiàn)為對金融自由的維護，而民間借貸的發(fā)展和繁榮正有力地推動著金融市場的自由競爭。我國金融壟斷問題嚴重，正規(guī)金融機構(gòu)占有絕對的市場支配地位，金融市場存在著較為明顯的結(jié)構(gòu)失衡。民間借貸制度的發(fā)展及其合法化趨勢促使法律賦予民間借貸主體更多的自由，民間借貸主體因此擁有一定程度自由配置金融資源的權(quán)利，這就有助于維護經(jīng)濟主體在金融市場中的自由競爭。目前，關(guān)于打破銀行業(yè)壟斷的政策轉(zhuǎn)向可以說是引入競爭的一個很好的開端，這將為民間借貸與正規(guī)金融協(xié)同發(fā)展提供一個更為廣闊的空間。 （2）維護金融公平。軟法治理模式要求多元主體的參與和協(xié)商，其程序保證了各主體的利益都能得到主張，而各種利益博弈的結(jié)果雖然不可能達到絕對公平，但至少是在各利益主體都可接受的范圍之內(nèi)。軟法治理的公平取向反映到金融領(lǐng)域就是維護金融公平，金融公平要求金融領(lǐng)域的資源配置不僅應(yīng)當(dāng)是高效的，還應(yīng)當(dāng)是公平的。民間借貸的迅速發(fā)展，要求消除金融法律制度中違背公平理念的規(guī)則，營造公平的制度環(huán)境，為各種金融主體提供公平的融資渠道，公平地保護金融主體獲得金融資源的權(quán)利。簡而言之，民間借貸的發(fā)展和繁榮所引發(fā)的一系列制度創(chuàng)新能夠促進金融公平，這與軟法治理的價值取向不謀而合。

3.軟法規(guī)范的治理方式與民間借貸的特點相契合

前文中提到民間借貸具有地域性、靈活性特征，這就要求金融治理充分考慮地方特色，并及時回應(yīng)民間借貸領(lǐng)域各種情況的變化。就此而言，硬法因在自身普適性、程序性、穩(wěn)定性等方面有更高的要求，故在適應(yīng)民間借貸領(lǐng)域的地域性、靈活性特點方面有其一定的局限性。作為包容、開放和動態(tài)的治理模式，軟法治理方式恰好能夠結(jié)合民間借貸的特點發(fā)揮作用。軟法治理主要是通過多元主體的參與和協(xié)商來完成對新秩序的構(gòu)建，強調(diào)社會系統(tǒng)中經(jīng)濟子系統(tǒng)內(nèi)部以及經(jīng)濟子系統(tǒng)與法律子系統(tǒng)之間的自我調(diào)適。因此，民間借貸主體能夠充分參與金融秩序的構(gòu)建，其地域特色也因治理主體的多元和治理事務(wù)的豐富而得到彰顯。同時，因為軟法治理致力于系統(tǒng)內(nèi)部和系統(tǒng)之間的自我調(diào)適，所以能夠充分回應(yīng)民間借貸領(lǐng)域內(nèi)各種情況的變化。

二、民間借貸軟法治理模式的運作現(xiàn)狀（一）民間借貸領(lǐng)域內(nèi)軟法規(guī)范的淵源

民間借貸領(lǐng)域內(nèi)軟法規(guī)范的淵源，是指民間借貸領(lǐng)域內(nèi)軟法規(guī)范的創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式。從學(xué)理角度看，民間借貸是一種市場領(lǐng)域的融資活動，因此，經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)軟法淵源的劃分可以作為民間借貸領(lǐng)域軟法規(guī)范淵源劃分的參考。具體而言，民間借貸領(lǐng)域內(nèi)軟法規(guī)范的淵源表現(xiàn)為以下幾種形式：

1.民間借貸領(lǐng)域內(nèi)的部分國家立法

國家立法既包含具有強制性效力的法律規(guī)范，也即學(xué)界通常所說的硬法，也包含不具有強制性而具有宣示性、號召性、鼓勵性、促進性、協(xié)商性、指導(dǎo)性特征的法律規(guī)范，后者即可納入軟法的范圍[10]。目前，民間借貸領(lǐng)域內(nèi)的硬法規(guī)范主要散見于《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《刑法》等法律之中[11]，而有關(guān)民間借貸的軟法規(guī)范也可在這些法律中尋見蹤跡，典型的例證如關(guān)于“合法的借貸關(guān)系受法律保護”（《民法通則》）、“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則”（《合同法》）、“保護公民私人所有的財產(chǎn)……維護社會秩序、經(jīng)濟秩序”（《刑法》）等規(guī)定。值得期待的是，隨著我國民間借貸立法進程的加快，作為民間借貸領(lǐng)域內(nèi)軟法規(guī)范的國家立法將與相關(guān)的硬法一起，在調(diào)整民間借貸關(guān)系中發(fā)揮更為直接、有效的作用。

2.民間借貸領(lǐng)域內(nèi)的公共政策

公共政策一般是指政府所為和所不為的所有內(nèi)容[12]。其通常以綱要、計劃、規(guī)劃、規(guī)程、指南、指導(dǎo)意見、建議、要求以及示范等形式發(fā)揮作用，主要表現(xiàn)為兩種類型：（1）國家政策。這是指由行使國家權(quán)力的機關(guān)為實現(xiàn)和維護公共利益，達到公共治理目標(biāo)而制定和實施的政策措施，包括：全國人大及其常委會通過的法律之外的規(guī)范性文件，如我國《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展十二五規(guī)劃綱要》；中央和國務(wù)院及各部委發(fā)布的指導(dǎo)性文件，如銀監(jiān)會發(fā)布的《企業(yè)集團財務(wù)公司管理辦法》；省級和省級以下地方人民政府及其下屬部門發(fā)布的行政規(guī)章之外的規(guī)范性文件，如《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區(qū)實施方案》。（2）政黨政策。為了實現(xiàn)執(zhí)政或者參政的政治目標(biāo)，政黨經(jīng)常制定各種政策，或者向國家機關(guān)、社會組織以及民眾就各種公共問題提出意見和建議，如《中共中央、國務(wù)院關(guān)于進一步加強金融監(jiān)管，深化金融企業(yè)改革，促進金融業(yè)健康發(fā)展的若干意見》（中發(fā)[2002]5號）。此類政策是政黨對內(nèi)規(guī)范成員行為、對外宣示政治主張、以期贏得民意支持和實現(xiàn)施政目標(biāo)的方式之一[13]。

3.民間借貸領(lǐng)域內(nèi)的自律規(guī)范

自律規(guī)范是權(quán)利主體為了實現(xiàn)自我管理目標(biāo)而制定并由自己保證實施的規(guī)則。其主要有三種類型：（1）社會團體的自律規(guī)范。在經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)，社會團體的自律規(guī)范主要表現(xiàn)為行業(yè)協(xié)會自律規(guī)范。行業(yè)協(xié)會作為公共治理的重要主體，享有一定的自主權(quán)，表現(xiàn)之一就是規(guī)章制定權(quán)，其可以制定包括基本規(guī)范、行為規(guī)范、懲罰規(guī)則和爭端解決規(guī)則在內(nèi)的自律規(guī)范[14]。（2）企業(yè)、事業(yè)組織的自律規(guī)范。此類自律規(guī)范是指由企業(yè)或者事業(yè)組織制定的、旨在自我管理、其效力通常僅及于組織成員的自律規(guī)范，如公司章程、企業(yè)生產(chǎn)守則等。（3）基層自治組織的自律規(guī)范。這一類型的自律規(guī)范主要包括村規(guī)民約等。在民間借貸領(lǐng)域，上述各類自律規(guī)范均能夠發(fā)揮積極的規(guī)約作用。

4.民間借貸領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)

在經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)，專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的表現(xiàn)形式繁多，因此理解專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)須依托一定的分類尺度，如依照制定主體的不同，可分為國家機構(gòu)制定的標(biāo)準(zhǔn)、協(xié)會行會制定并得到國家機構(gòu)認可的標(biāo)準(zhǔn)、社會自治組織制定的標(biāo)準(zhǔn)；依照適用范圍的不同，可分為國際標(biāo)準(zhǔn)、國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)；依照強制性的不同，可分為強制性標(biāo)準(zhǔn)、推薦性標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn)；依照專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)指向的不同，可分為商品生產(chǎn)銷售與服務(wù)提供兩個領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)等[13]200。目前，我國已經(jīng)在致力于建立和健全金融業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)體系，這將為民間借貸的規(guī)范化運作提供重要的指引。中國人民銀行在其發(fā)布的《中國金融標(biāo)準(zhǔn)化報告2010》中指出：“‘十二五時期我國金融標(biāo)準(zhǔn)化的工作重點是建立和健全科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)體系，加快重要標(biāo)準(zhǔn)的研制和發(fā)布，并通過加大金融標(biāo)準(zhǔn)實施力度，提高金融行業(yè)服務(wù)質(zhì)量和運行效率?！笨梢?，金融業(yè)專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)將成為民間借貸領(lǐng)域的一項重要軟法淵源。

5.民間借貸領(lǐng)域內(nèi)的交易習(xí)慣

交易習(xí)慣是指在商品或服務(wù)交易中當(dāng)事人普遍知悉并且愿意遵守的一種非正式制度。正如《1932年華沙——牛津規(guī)則》所指出的：“本規(guī)則所使用的‘特定行業(yè)慣例，是指在特定行業(yè)中已形成的普遍通用的習(xí)慣，從而可以認為合同當(dāng)事人已經(jīng)知道這一習(xí)慣的存在，并且在簽訂合同時參照了這一習(xí)慣?！盵15]民間借貸領(lǐng)域的交易習(xí)慣長久以來一直作為各地信貸系統(tǒng)中不可忽視的一種現(xiàn)成的約束辦法，維系著借貸關(guān)系的穩(wěn)定與平衡[3]235。

6.民間借貸領(lǐng)域內(nèi)的指導(dǎo)性案例

指導(dǎo)性案例是最高人民法院發(fā)布的、法官在處理相類似的案件時可作為遵照、遵循的裁判尺度和裁判標(biāo)準(zhǔn)的模范案例。指導(dǎo)性案例有助于人民法院以先進的司法理念、公平的裁判尺度、科學(xué)的裁判方法審理好相類似的案件，從而提高辦案質(zhì)量和效率，確保案件裁判法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。參見：《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。 對于進入到司法環(huán)節(jié)的民間借貸糾紛的解決，目前雖然尚沒有可供參照的指導(dǎo)性案例，但不能忽視未來此類軟法規(guī)范出現(xiàn)后在民間借貸糾紛化解中的作用。目前，民間借貸領(lǐng)域內(nèi)雖無指導(dǎo)性案例一類軟法，但各地（特別是作為民間借貸改革前沿的溫州等地）金融審判庭在審理民間借貸糾紛案件過程中日漸積累了較為豐富的經(jīng)驗，必將形成具有普適性指導(dǎo)價值的經(jīng)典案例，從而為形成民間借貸領(lǐng)域內(nèi)的指導(dǎo)性案例準(zhǔn)備條件。 一旦有了此類軟法，民間借貸糾紛的解決就應(yīng)當(dāng)參照這一重要的軟法標(biāo)準(zhǔn)。

（二）民間借貸領(lǐng)域軟法治理的現(xiàn)實困境

民間借貸領(lǐng)域軟法規(guī)范的淵源以上述形式存在和運行，更為重要的是，將之作為參照系來考量現(xiàn)有的民間借貸軟法治理模式，可發(fā)現(xiàn)存在一些不足之處。

1.民間借貸領(lǐng)域軟法資源不足

民間借貸領(lǐng)域軟法資源不足主要表現(xiàn)在兩個方面：（1）自律規(guī)范發(fā)展緩慢。我國民間借貸及其行業(yè)自律傳統(tǒng)雖然歷史悠久，但由于諸多原因，適應(yīng)當(dāng)前自律需要的民間借貸行業(yè)性組織尚未廣泛形成，相關(guān)自律規(guī)范發(fā)展緩慢。近年來，盡管一些地區(qū)的民間借貸行業(yè)開始注重自律這方面的一個典型例證是：在鄂爾多斯市，民間借貸登記服務(wù)中心發(fā)起成立了民間借貸協(xié)會，積極發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的自律作用，配合人民調(diào)解機構(gòu)調(diào)解投訴問題。（參見：《鄂爾多斯市規(guī)范民間借貸暫行辦法》，鄂府發(fā)[2012]40號。） ，但從總體上看，借助自律規(guī)范來調(diào)整民間借貸行業(yè)的運行仍然不盡如人意。（2）過于依賴交易習(xí)慣。我國民間借貸的運作也多依據(jù)在其長期發(fā)展歷程中形成的交易習(xí)慣進行，但交易習(xí)慣本身有其固有的缺陷，例如，正當(dāng)性難以保證、容易被優(yōu)勢主體利用等。因此，對交易習(xí)慣的過分依賴使得民間借貸的風(fēng)險系數(shù)大大提高。

2.民間借貸領(lǐng)域軟法的實施缺乏組織保障

軟法的實施并不依靠強制力，而是倚重社會組織所形成的約束力，此種約束力的強弱直接影響軟法的實施效果。因此，要確保軟法能夠有效實施，首先就要確保軟法擁有足夠的約束力。影響約束力形成的決定性因素有：（1）社會組織的權(quán)威性。權(quán)威性表明一方對另一方的服從程度，因此，當(dāng)不同的組織擁有不同的權(quán)威時，其獲得服從的程度也是不同的。（2）社會組織內(nèi)部聯(lián)系的緊密性。社會組織對其成員的約束力與社會組織內(nèi)部聯(lián)系的緊密程度成正比關(guān)系，社會組織內(nèi)部聯(lián)系越緊密，成員之間就越容易達成共識，社會制裁手段就越能夠充分發(fā)揮作用，社會監(jiān)控也就更容易實現(xiàn)，社會組織的約束力也就越強，反之，約束力就越弱。目前，我國民間借貸領(lǐng)域尚未形成大規(guī)模的行業(yè)組織，除國家政策外，其他形式的軟法多依靠分散的個人或松散的、臨時的組織以自愿的形式來實施，存在著隨意性強、分散化和不穩(wěn)定等問題，實施效果難以保證。

3.民間借貸領(lǐng)域軟法的正當(dāng)性存在不足

我國民間借貸領(lǐng)域的很多軟法規(guī)范由于層次較低，其正當(dāng)性難以保證?！安徽?dāng)軟法”的存在不但不能使民間借貸得到有效的治理，還會導(dǎo)致社會公眾質(zhì)疑甚至否定軟法治理的正當(dāng)性，形成“軟法非治理”的悖論[16]。因此，如何保證軟法的正當(dāng)性——通過多元主體的參與和協(xié)商制定出能夠有效維護公共利益的軟法規(guī)范，是亟需探討并解決的問題。筆者認為，無論是什么形式的軟法淵源，其正當(dāng)性主要取決于相應(yīng)制度對多元利益的平等保護程度。軟法治理的形成首先必須保證軟法對私權(quán)利和公權(quán)力的共同尊重和利益維護，也就是說，必須把保證軟法的正當(dāng)性放在第一位。

三、構(gòu)建以保障民生為旨歸的民間借貸軟法治理模式（一）民間借貸軟法治理模式的構(gòu)建思路

1.確立民間借貸軟法治理目標(biāo)的民生旨向

將保障民生作為民間借貸軟法治理的基本目標(biāo)，有兩個方面的考量：其一，保障民生具有重要的現(xiàn)實意義。民生問題是關(guān)系社會和諧穩(wěn)定、國家長治久安的長遠性問題。在我國，有關(guān)民生的思想源遠流長，諸如“民惟邦本，本固邦寧”（《尚書·五子之歌》）、“以人為本，本治則國固，本亂則國?！保ā豆茏印ぐ匝浴罚ⅰ盀檎?，以順民心為本，以厚民生為本”（《二程文集》卷五）等保障民生的主張歷來都為執(zhí)政者所重視，成為其治國安邦的重要方略。在市場經(jīng)濟建設(shè)已取得顯著成就的今天，保障民生已成為備受關(guān)注的熱點問題。堅持保障和改善民生，既是發(fā)展經(jīng)濟的根本目的，也是轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式的必由之路。只有將保障民生作為基本目標(biāo)，才能在社會治理中作出總體性和長遠性的規(guī)劃，才能以“善政”的方略達致“善治”的目標(biāo)。其二，保障民生的基本目標(biāo)對民間借貸軟法治理模式的構(gòu)建具有指導(dǎo)作用。民間借貸領(lǐng)域的軟法治理是一個新課題，完成這項課題需要進行大量的理論探索和制度創(chuàng)新。但是，我們不能因為急于構(gòu)建新的制度體系而降低對制度合理性的重視，不能因追求效率而以臨時性舉措代替長遠的制度考量。長期以來，民間借貸領(lǐng)域的制度缺失致使我們在構(gòu)建新的制度時缺乏經(jīng)驗指導(dǎo)。因此，為確保民間借貸軟法治理方案的合理性，筆者主張，將保障民生作為其基本目標(biāo)，并作為檢驗該制度方案是否有效的一項重要價值標(biāo)準(zhǔn)。

2.突出民間借貸領(lǐng)域的治理重點

不以營利為目的有償或無償轉(zhuǎn)讓資金的行為應(yīng)當(dāng)被認定為民事行為，一般公眾在生活中發(fā)生的民間借貸多屬此類民事行為。以收取利息為目的的貨幣流通則具有資金融通的功用，具有商事行為的性質(zhì)[17]。如果某公民、法人或其他組織以營利為目的，經(jīng)常并且反復(fù)地發(fā)放貸款，那么就可以將其定性為一種經(jīng)營活動，應(yīng)屬商事行為。民間借貸行為性質(zhì)的多重性決定了規(guī)制的復(fù)雜性和多層次性，因此，需要在各種民間借貸行為中確定規(guī)制的重點。根據(jù)這樣的思路，規(guī)范民間借貸的重點應(yīng)當(dāng)是那些以營利為目的、專門從事借貸業(yè)務(wù)的機構(gòu)和個人所進行的商事性借貸。對其進行規(guī)制的內(nèi)容包括：民間借貸主體的市場準(zhǔn)入、民間借貸的利率水平、民間借貸主體的資金來源等。在規(guī)范商事性民間借貸的軟法運行成熟后，應(yīng)抽取其中適用范圍廣、形式穩(wěn)定的規(guī)范經(jīng)由立法程序?qū)崿F(xiàn)軟法的硬化，形成民間借貸領(lǐng)域的硬法規(guī)范，構(gòu)建起該領(lǐng)域“軟/硬法混合規(guī)制”[1]441的治理框架。

3.鼓勵民間借貸行業(yè)加強自律管理

我國民間借貸行業(yè)規(guī)模龐大，在各地分布廣泛，建立相關(guān)行業(yè)協(xié)會的社會基礎(chǔ)較好。在實踐中，民間借貸領(lǐng)域的行業(yè)協(xié)會應(yīng)在自律管理中發(fā)揮以下作用：首先，行業(yè)協(xié)會能夠成為市場主體之間以及政府與市場主體之間的中介，以其擁有的專業(yè)知識、信息為市場主體提供服務(wù)，協(xié)調(diào)各方關(guān)系，降低交易成本；同時，在政府對市場主體進行干預(yù)以及市場主體參與公共活動的過程中發(fā)揮溝通和傳導(dǎo)作用。其次，行業(yè)協(xié)會屬于非政府組織，以實現(xiàn)和維護本行業(yè)的利益為宗旨，為本行業(yè)提供公共產(chǎn)品，以彌補公共產(chǎn)品供給的不足。最后，行業(yè)協(xié)會是民間自發(fā)成立的社會組織，其成員之間容易達成共識，因而行業(yè)協(xié)會的行為具有較高的公信力，有利于維護市場穩(wěn)定。綜上所述，鼓勵民間借貸主體成立行業(yè)協(xié)會，將有助于民間借貸健康、穩(wěn)定地運行，并促使民間借貸的軟法治理規(guī)范更趨合理和完善[13]155-157。

（二）民間借貸軟法治理模式的構(gòu)建方案

民間借貸軟法治理是解決民間借貸領(lǐng)域諸多問題的一個新視角，但并不是對既有制度的絕對否定，也不是不切實際的空想，因此，在構(gòu)建具體治理模式時，應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)有的社會治理結(jié)構(gòu)作為參考標(biāo)準(zhǔn)。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，傳統(tǒng)的二元結(jié)構(gòu)體系（即“市民社會——政治國家”的理論框架）已不足以反映社會結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實，非政府公共組織的大量涌現(xiàn)更是加速了它的崩潰。在此背景下，傳統(tǒng)的二元研究范式也轉(zhuǎn)變成“政府——社會中間層——市場”三元研究范式，民間借貸的軟法治理應(yīng)當(dāng)在此三元研究范式內(nèi)構(gòu)建起宏觀、中觀、微觀三個層次有機互動的治理模式。其相互聯(lián)系和作用具體表現(xiàn)在以下三個層面：

1.民間借貸軟法治理的宏觀層面

民間借貸宏觀層面的軟法治理是指國家公權(quán)力的行使者通過制定包含軟法規(guī)范的國家法和公共政策來規(guī)范民間借貸。民間借貸的發(fā)展需要國家法與公共政策的規(guī)范，二者能夠為民間借貸提供更好的市場環(huán)境，其中，公共政策包括國家政策和政黨政策兩種類型。就國家政策而言，其制定主體包括全國人大及其常委會和國務(wù)院及各部委。民間借貸的宏觀治理首先要解決的就是公共政策制定者之間的職能協(xié)調(diào)問題。筆者認為，軟法治理本身強調(diào)系統(tǒng)的自我調(diào)適，加上民間借貸屬于金融領(lǐng)域的問題，因此由我國金融系統(tǒng)中的高層管理部門比如中國人民銀行和銀監(jiān)會來制定規(guī)范民間借貸的公共政策，是最符合軟法治理精神的選擇。另外，就民間借貸領(lǐng)域現(xiàn)存的公共政策而言，多集中于對民間借貸在制度層面上的合法性地位的確認，而鮮有對民間借貸發(fā)展的具體指引2012年，溫州、珠江三角洲、泉州等地雖然獲準(zhǔn)建立國家級金融綜合改革試驗區(qū)，但是其相關(guān)的改革方案僅為規(guī)范民間借貸行為提供了框架性的設(shè)想。與民間借貸有關(guān)的政策措施需要在試錯中逐漸成熟，并逐步發(fā)展成為具有可行性和操作性的軟法規(guī)范與硬法規(guī)范。 ，這也使得民間借貸的發(fā)展受到限制。這一問題的解決，需要民間借貸行業(yè)形成能夠有效維護行業(yè)利益的中間層主體來連接政府與市場，以中間層主體為媒介向政府表達其利益訴求，促使政府制定符合民間借貸發(fā)展需要的公共政策。民間借貸行業(yè)中間層主體的建立，涉及中觀層面的問題，體現(xiàn)了民間借貸軟法治理宏觀層面與中觀層面的聯(lián)系。

2.民間借貸軟法治理的中觀層面

民間借貸中觀層面的軟法治理，是指以社會中間層為主的民間借貸治理。在三元治理結(jié)構(gòu)的社會里，社會中間層主體具有監(jiān)督政府、完善公共政策、協(xié)調(diào)政府監(jiān)管與市場調(diào)節(jié)關(guān)系的功能。在民間借貸領(lǐng)域，社會中間層主體的治理主要是指行業(yè)協(xié)會的治理。由于我國民間借貸的發(fā)展長期受限，目前還沒有廣泛建立起能夠有效自律的行業(yè)協(xié)會。因此，民間借貸中觀層面軟法治理模式的構(gòu)建，需要依靠民間借貸主體成立自己的行業(yè)協(xié)會，只有這樣才可以實現(xiàn)民間借貸行業(yè)的獨立和自律，民間借貸才能夠有更大的發(fā)展空間。筆者認為，可由不同類型的行業(yè)協(xié)會對不同類型的民間借貸行為進行自律規(guī)范，比如，針對民間借貸領(lǐng)域個人之間借貸這類分散的借貸關(guān)系， 可以建立個人借貸協(xié)會對其進行規(guī)制；針對中小微企業(yè)進行的民間借貸，可以建立企業(yè)借貸協(xié)會予以規(guī)制。不同類型的行業(yè)協(xié)會，因其規(guī)制的對象不同，規(guī)制的重點也應(yīng)有所區(qū)分。民間借貸行業(yè)協(xié)會的成立，要以民間借貸市場主體能夠達成共識為前提。就目前的情況來看，我國的民間借貸市場主體由于其自身發(fā)展的成熟度不高，利益追求難以統(tǒng)一，很難達成共識。因此，民間借貸市場主體的利益追求必須通過各方權(quán)利義務(wù)的明晰及其行使來實現(xiàn)，而這是微觀層面的民間借貸軟法治理所要解決的問題。

3.民間借貸軟法治理的微觀層面

民間借貸微觀層面的軟法治理，是指以民間借貸市場主體本身為對象的治理，治理的內(nèi)容是市場主體所從事的民間借貸交易活動。這一層面的治理需要解決的問題主要是明確民間借貸各方的權(quán)利和義務(wù)。借貸主體的權(quán)利義務(wù)是對民間借貸進行治理的依據(jù)，長期以來，民間借貸各方的權(quán)利義務(wù)多由交易習(xí)慣確定。由于社會的變遷與時代的進步，對交易習(xí)慣的依賴已經(jīng)越來越不利于民間借貸的發(fā)展，因此，制度設(shè)計者應(yīng)當(dāng)尋求更加符合現(xiàn)代交易需要與法治精神的軟法形式來彌補傳統(tǒng)交易習(xí)慣的不足：應(yīng)當(dāng)鼓勵民間借貸主體采用更為確定的軟法規(guī)范來明晰各自的權(quán)利和義務(wù)，以減少爭議的發(fā)生。就目前而言，已經(jīng)有越來越多的借貸主體傾向于訂立書面協(xié)議來約定雙方的權(quán)利義務(wù)，而一些民間小額信貸機構(gòu)也通過內(nèi)部規(guī)章和章程來規(guī)定資金的流動方向與流動數(shù)量。規(guī)章的好壞在一定程度上既影響著民間信貸資金流動、使用、收益、管理的效果， 也關(guān)系到民間借貸的可持續(xù)發(fā)展[18]。

結(jié)語民間借貸的軟法治理方式并非是舶來之物，其在我國民間早就以交易習(xí)慣這一軟法規(guī)范形式長期存在。在金融業(yè)日益興旺發(fā)達的今天，民間借貸治理已經(jīng)成為關(guān)系到金融體制改革和民生事業(yè)發(fā)展的重要經(jīng)濟社會問題。對此問題的求解，既要致力于挖掘傳統(tǒng)的軟法治理工具，又要善于借鑒和移植域外金融制度中有益的軟法治理方案，同時，發(fā)揮好政府、社會中間層主體、市場主體等各方的作用，以保障民生為目標(biāo)來構(gòu)建民間借貸的軟法治理模式。在此意義上，費孝通先生在《江村經(jīng)濟》中的一段話于今仍然不無價值：“建立一個新的信貸系統(tǒng)需要有一個新的約束辦法。在當(dāng)?shù)氐男刨J系統(tǒng)中，對到期不還者有現(xiàn)成的約束辦法。如果能利用傳統(tǒng)的渠道，再用政府的力量將其改進，似乎成功的機會會大一些?！盵3]235JS

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