摘要：我國學(xué)者對于誠實(shí)信用原則的研究多流于膚淺的宏觀價(jià)值的肯定，缺乏方法論上的研究，而傳統(tǒng)民法的抽象概念思維又難以為該研究提供足夠的支持，而類型化思維為該研究提供了一條路徑。類型化思維是一種或多或少的歸類思維，在抽象和具體之間達(dá)成權(quán)衡，為誠實(shí)信用原則的研究提供了方法論上的支持。然而，抽象概念思維不能舍棄，類型思維亦非全能，故科學(xué)的做法是以抽象概念思維為參照，以類型思維為指導(dǎo)構(gòu)建誠實(shí)信用原則的體系。

關(guān)鍵詞：誠實(shí)信用原則；類型；概念；方法論

中圖分類號：DF51文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

引言

民法傳統(tǒng)思維是以抽象概念為基石的。然“誠信原則并非精確之概念”[1]，它是一個(gè)開放概念，“是一個(gè)不能夠定義的概念?！盵2]雖然學(xué)者們絞盡腦汁，基于不同的角度提出了各種紛繁復(fù)雜的概念，但是這些概念無一不是相當(dāng)抽象和模糊的，而且這些表述還只會(huì)使誠實(shí)信用原則陷入空洞化的困境，無法使誠實(shí)信用原則成為血肉充盈的有機(jī)整體。因此，明智而務(wù)實(shí)的做法是擺脫此種定義的妄想，轉(zhuǎn)而對誠實(shí)信用原則的各種具體類型予以描述，去充實(shí)、豐富、還原人們對于誠實(shí)信用原則的想象，從而使誠實(shí)信用原則具體化、細(xì)致化、可感知化。傳統(tǒng)抽象概念思維無法承擔(dān)起這一任務(wù)，而類型本文所稱的類型僅指規(guī)范類型，不包括平均類型、邏輯類型以及馬克斯·韋伯的理念類型。（參見：拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：337-339）關(guān)于馬克斯·韋伯的理念類型，參見：馬克斯·韋伯社會(huì)科學(xué)方法論[M]楊富斌，譯北京：華夏出版社，1999：45-196思維則為我們提供了一條路徑。拉倫茨認(rèn)為法學(xué)中除抽象概念外，這幾十年來才開始應(yīng)用類型的思考形態(tài)。恩吉施認(rèn)為法秩序與法學(xué)之轉(zhuǎn)向于類型。（參見：拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：317，337.）其實(shí)類型思維可說是人類思維方式之一。如數(shù)學(xué)上的比例計(jì)算涉及類似性之?dāng)?shù)理計(jì)算，生物學(xué)上同類屬性體態(tài)之比較，物理學(xué)上類似實(shí)驗(yàn)?zāi)Ｐ椭?，地形學(xué)上地理形成類似性之研究，地質(zhì)學(xué)上地質(zhì)層構(gòu)類似態(tài)之探析乃至語言學(xué)上類似語言、語法的探討……等，均具重要地位。（參見：黃建輝法律闡釋論[M]北京：新學(xué)林出版股份有限公司，2000：28-29）誠信原則是由一些可變動(dòng)的、典型的行為中抽象出來的，適用于個(gè)案是需一再重新具體化。故對其必須予以類型化，以形成誠信原則的體系。而類型思維的價(jià)值是在對傳統(tǒng)抽象概念思維作深刻反省而且以傳統(tǒng)抽象概念思維為參照的背景下，方能更加清楚的顯現(xiàn)。因此，此文欲以抽象概念思維作為參照，以類型思維為指導(dǎo)構(gòu)建誠實(shí)信用原則的體系。

一、類型思維與抽象概念思維的區(qū)別

法學(xué)中所稱的“類型”，是一種“類”思維的方法論原則[3]。區(qū)分類型和抽象概念是法學(xué)方法論上的重要問題。傳統(tǒng)抽象概念思維強(qiáng)調(diào)非此即彼，而類型思維則強(qiáng)調(diào)或多或少，這也決定了它們之間的區(qū)別。

（一）類型形成開放體系；抽象概念構(gòu)建封閉體系

西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)李勰：再論誠實(shí)信用原則的類型化 ——以傳統(tǒng)抽象概念思維為參照概念是封閉的，類型是開放的。參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺(tái)北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：111類型的開放式思維使得類型與要素之間始終開放，“這種思想總是對新的經(jīng)驗(yàn)保持開放?！盓.Husserl， Erfahrung und Urteil，1939，83a.轉(zhuǎn)引自：齊佩利烏斯法學(xué)方法論[M]金振豹，譯北京：法律出版社，2009：109 而且此種開放是雙向的，既表現(xiàn)為類型上要素的開放，又表現(xiàn)為要素上類型開放，是目光不斷往返于類型和要素的詮釋學(xué)循環(huán)的過程。這體現(xiàn)了知識的謙卑。類型的意義就在于要素的有機(jī)結(jié)合，而類型反過來又能幫助我們?nèi)ダ斫鈽?gòu)成要素的特點(diǎn)，它總是最大限度的把社會(huì)生活的本來面目展現(xiàn)在我們面前，其來源于生活、又高于生活。誠實(shí)信用原則同樣如此，故其應(yīng)予類型化。抽象概念思維欲構(gòu)建一個(gè)完整而無漏洞的封閉體系。抽象概念拉倫茨對抽象概念思維的批判可謂鞭辟入里。（參見：拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：330-333）波普爾也有過對概念進(jìn)行定義的經(jīng)典諷刺：定義究竟是從左向左，還是從左向右閱讀的問題；或者換句話說，究竟是使用一個(gè)長故事替代一個(gè)短故事，還是用一個(gè)短故事替代長故事的問題。（參見：戴維·米勒開放的思想和社會(huì)——波普爾思想精粹[M]張之滄，譯江蘇人民出版社，2000：516）而筆者認(rèn)為對于人格權(quán)的思考也應(yīng)該脫跳出傳統(tǒng)的抽象概念思維的窠臼，放棄對人格權(quán)定義的妄想，因?yàn)槿烁駲?quán)無論如何都是無法嚴(yán)格定義的，因此也應(yīng)以類型思維來重新審視人格權(quán)，對人格權(quán)進(jìn)行描述，保持其開放性。 雖來源于與生活，但卻脫離生活，在自己所構(gòu)建的體系中孤芳自賞，與社會(huì)生活建立了一道防火墻，對社會(huì)生活武斷的切割和撕裂，使得法律與社會(huì)生活脫節(jié)，“瓦解并敗壞生活現(xiàn)象的整體性”Raddbruch， Klassenbegriffe und ordnungsbegriffe im Rechtsdenken.S.46. 轉(zhuǎn)引自：吳從周論法學(xué)上之“類型”思維[G]//法理學(xué)論叢——紀(jì)念楊日然教授學(xué)術(shù)論文集臺(tái)北：月旦出版社，1997：307 ，這體現(xiàn)了知識的自負(fù)。

（二）類型具體、流動(dòng)；抽象概念抽象、僵化

類型或者以此種方式，或者以彼種方式，或者同時(shí)以此種及彼種方式，較概念為具體。拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：337 類型接近社會(huì)生活，是具象的、直觀的，它雖有一個(gè)意義核心，但是沒有固定的邊界，其要素始終處于流動(dòng)、更迭之中，體現(xiàn)了流動(dòng)的真實(shí)?！邦愋鸵^渡到另一個(gè)類型之間將會(huì)發(fā)生模糊的邊界地帶，即由一個(gè)類型到另一個(gè)類型之間是由‘流動(dòng)的過渡所相接的?！盌etlef Leenen，Typus und Rechtsfindung，Beelin1971， S.34f. 轉(zhuǎn)引自：林立法學(xué)方法論與德沃金[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：127 誠實(shí)信用原則亦然。雖然抽象概念在法律的建構(gòu)中發(fā)揮了難以泯滅的作用，捍衛(wèi)了法律的安定性。但“概念適用語言將所欲描述的對象的特征，予以窮盡地提煉和羅列”[4]。因此，在概念的定義時(shí)要盡可能適用具有廣泛包容性的語言，從而使規(guī)范的對象全部落入概念的意義范圍內(nèi)，故容易產(chǎn)生抽象化過度的現(xiàn)象，犧牲社會(huì)生活本身豐富的特征，造成其意義空洞、僵化。難免以古泥今，導(dǎo)致“死人統(tǒng)治活人”。

（三）類型強(qiáng)調(diào)描述、整體性、層級性；抽象概念強(qiáng)調(diào)定義、要素的不可或缺

類型無法被定義，只能被描述。參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺(tái)北：臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：117拉倫茨也如是認(rèn)為。（參見：拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯.北京：商務(wù)印書館，2003：100）它尊重事物的原貌。類型雖有各種要素，但各要素可以不同程度出現(xiàn)，而且還可缺席。類型是普遍和特殊的中間點(diǎn)，它是一般中的具體者，特殊中的普遍者，在抽象與具體之間達(dá)成權(quán)衡。它不取決于個(gè)別的要素，無需個(gè)別特征的逐一吻合，毋寧是借助類型的整體形象。而且類型可以藉著要素的介入或退出，一種類型可以過渡到另一種類型，形成類型譜，具有層級性。拉倫茨依據(jù)團(tuán)體性的強(qiáng)弱將人合組織分為合伙、無權(quán)利能力社團(tuán)、無限公司、兩合公司、有限公司、股份有限公司等類型。在此類型序列中，團(tuán)體性特征逐漸增強(qiáng)，個(gè)體性特征逐漸減弱。這里的類型具有明顯的層級性。（參見：卡爾·拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：345-346） 這也為構(gòu)建誠實(shí)信用原則的類型譜提供了前提。抽象概念通過若干孤立的要素予以定義，只要具備定義該概念下的全部要素的事物，均可以涵攝于此概念下，而不論該要素的組合情況。如能夠成為A必須具備a、b、c、d四個(gè)要素，缺一不可。則一物要稱為A，其條件就非常清晰，必須具備a、b、c、d四個(gè)要素，否則就不是A。

（四）類型進(jìn)行類推適用；抽象概念予以邏輯涵攝

類型的外延并沒有明確的界限，在適用上是或多或少的，故對其予以類推適用。類推是類型思維的具體實(shí)現(xiàn)，兩者都強(qiáng)調(diào)事物之間的整體相似性。故能夠適應(yīng)我們生活的轉(zhuǎn)折劇變時(shí)代。類推適用能夠保證平等原則的貫徹。抽象概念強(qiáng)調(diào)非此即彼，通過邏輯涵攝予以適用，也就是將案件事實(shí)涵攝于法律描述的構(gòu)成要件之下。邏輯涵攝可以保證推理過程的準(zhǔn)確無誤，但是卻不能保證推理結(jié)果的正確。“無法使自身順應(yīng)生活中永遠(yuǎn)變化并正在變化的事件?！盵5]

二、誠實(shí)信用原則類型化之必要（一）詮釋學(xué)循環(huán)的要求

價(jià)值中立的生活事實(shí)以及存在分離的價(jià)值都只是純粹的思維構(gòu)造物，不具有實(shí)在性。參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺(tái)北：臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：109故考夫曼認(rèn)為恩吉施的疑問“究竟存在結(jié)構(gòu)止于何處，而價(jià)值觀點(diǎn)始于何處？”基本上無法加以回答。（參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺(tái)北：臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：109） 詮釋學(xué)循環(huán)認(rèn)為在法律適用中，案例與法律規(guī)范之間不是單向的、直線性的過程，毋寧是要在案例與法律規(guī)范來回穿梭、往返流轉(zhuǎn)的過程。誠實(shí)信用原則的適用亦然。類型是連接當(dāng)為與存在之間的橋梁，亦即連接了法律理念和社會(huì)生活，其既要貼近社會(huì)生活，又要回應(yīng)價(jià)值判斷。類型必須在法律理念和社會(huì)生活之間往返穿梭?！笆且粋€(gè)類型喚醒事實(shí)、事實(shí)喚醒類型的相互‘呼喚過程，是一個(gè)類型讓素材說話、素材令類型發(fā)言的相互‘啟發(fā)過程。”[6]類型是雙向互動(dòng)的，呈現(xiàn)出詮釋學(xué)循環(huán)的結(jié)構(gòu)，只有回歸類型，詮釋學(xué)循環(huán)才能發(fā)生，才能實(shí)現(xiàn)誠實(shí)信用原則與個(gè)案之間目光的往返流轉(zhuǎn)。類型解決了著名的“休謨問題”“休謨問題”之一即“事實(shí)和價(jià)值二分”的難題，運(yùn)用到法律上也就是規(guī)范和事實(shí)如何銜接的問題。關(guān)于“休謨問題”，詳見：休謨?nèi)诵哉摚ㄏ拢M]關(guān)文運(yùn)，譯北京：商務(wù)印書館，1991：510 ，使實(shí)然的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)跳躍到了應(yīng)然的價(jià)值判斷?！邦愋蛯W(xué)——特別是在社會(huì)發(fā)生根本變化之時(shí)，但不限于此——一再沸騰法律的僵硬冷漠；卻又一再地固定類型成為分類概念。”H﹒J﹒wolff， Typen im Recht und in der Rechtswissenschaff， in： stadium Generale V（1952），S.201.轉(zhuǎn)引自：吳從周論法學(xué)上之“類型”思維[G]//法理學(xué)論叢——紀(jì)念楊日然教授學(xué)術(shù)論文集臺(tái)北：月旦出版社，1997：339，340

（二）誠實(shí)信用原則自身之訴求

法律原則難以直接適用以裁判個(gè)案，毋寧應(yīng)以類型的方式才能獲得裁判基準(zhǔn)?！叭魶]有其他前提的補(bǔ)充，原則不能直接用來對某個(gè)裁判證立?！眳⒁姡喊⒘锌宋鞣烧撟C理論[M]舒國瀅，譯北京：中國法制出版社，2002：321黃茂榮先生認(rèn)為誠信原則等一般條項(xiàng)不能直接引為權(quán)利義務(wù)之發(fā)生依據(jù)，而只可引為如何履行義務(wù)或行使權(quán)利的方法。（參見：黃茂榮法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M]北京：法律出版社，2007：267） 誠實(shí)信用原則適用的過程就是不斷類型化的過程。類型并無嚴(yán)格的構(gòu)成要件，它只要求個(gè)案符合類型的整體形象即可，可以適應(yīng)復(fù)雜多樣現(xiàn)實(shí)中的或多或少，社會(huì)生活在其自身中可以直觀的、整體的掌握。故其更能理解社會(huì)生活的混合形式，而且類型凝結(jié)了事物的內(nèi)核，雖貼近于經(jīng)驗(yàn)層面，但隨時(shí)向價(jià)值層面過渡，能夠把誠實(shí)信用原則的價(jià)值延伸至具體案例，從而增強(qiáng)誠實(shí)信用原則的可適用性。故黃茂榮先生認(rèn)為類型雖降低法的安定性，但它卻提高了法律對事實(shí)之真正的適應(yīng)性。（參見：黃茂榮法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M]北京：法律出版社，2007：288） 而且使用類型剖析誠實(shí)信用原則對于個(gè)案的內(nèi)涵，不會(huì)流于僵化或空洞。也正是在類型中，誠實(shí)信用原則被不斷具體化，不斷與社會(huì)生活拉近。另外，誠信原則具有初顯性特征關(guān)于初顯性特征的概念，參見：王夏昊法律規(guī)則與法律原則的抵觸之解決[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，2009：82-84 ，是相對的優(yōu)先性關(guān)系，類型因?yàn)榫哂辛鲃?dòng)性，也具有初顯性特征。誠實(shí)信用原則與類型具有在內(nèi)在結(jié)構(gòu)上也比較相似，因?yàn)檎\實(shí)信用原則的內(nèi)在要素也是以或多或少的方式出現(xiàn)的。類型使誠實(shí)信用原則成為血肉充盈的有機(jī)整體，兩者具有異曲同工之妙。

（三）限制自由裁量權(quán)、提高裁判的可預(yù)測性

裁量之運(yùn)用，既有正義，亦有非正義，既可能是通情達(dá)理，亦可能是任意專斷。[7]誠實(shí)信用原則是白紙規(guī)定，是給法官的“空白委任狀?！盵8]即使在那些法典化國家中，法官之間對于誠實(shí)信用概念的把握也是見仁見智的。參見：里卡爾托·卡爾迪利中國法中的羅馬法誠實(shí)信用問題與展望[G]//陳漢，譯費(fèi)安玲學(xué)說匯纂：第1卷[M]北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2007：118誠實(shí)信用原則可松可緊，是一個(gè)曖昧的概念，滑動(dòng)的尺度，包含不同射程的譜系。此處的說法是借鑒公法學(xué)者對比例原則的比喻。對于比例原則的特征，詳見：蔣紅珍，王茜比例原則審查強(qiáng)度的類型化操作——以歐盟法判決為解讀文本[J]政法論壇，2009（1）：118 在歷史長河中，它會(huì)吸取不同的養(yǎng)分而形塑自己的面貌，而且誠信原則無法涵攝，也就無法防止法官恣意裁判，難以避免法官陷入將個(gè)人主觀擅斷融入個(gè)案?！澳睦镉胁皇芟拗频淖杂刹昧繖?quán)，哪里便無法治可言。”[9]而類型化是規(guī)范自由裁量權(quán)的一條路徑，它常常能夠在個(gè)案的處理上避免誠實(shí)信用原則過度一般化，以偏概全。“類型是一種可以重復(fù)找到的東西、反復(fù)存在的東西。”[10]而且類型化有助于清晰在適用誠實(shí)信用原則時(shí)所折射的司法與立法的界限，通過類型化從而獲得裁判上的共同見解?！暗聡ㄔ哼m用誠信原則的案例，大多數(shù)援引法院過去在適用誠信原則后所建立的重要規(guī)則，并非單純籠統(tǒng)地援引誠信原則的條文，根本不發(fā)生法官恣意裁判的問題。”參見：Hein Ktz. Towards a European Civil Code： The Duty of Good Faith[G]// Peter Cane and Jane Stapleton. The Law of Obligations. Clarendon Press，1998：250.

（四）維護(hù)私法的安定性、貫徹平等原則

類型化可以使相同案例得到同等對待，不同案例得到不同對待，從而維護(hù)了私法的安定性，貫徹平等原則，減輕了在不同的案例中適用誠實(shí)信用原則予以裁判的難度，使誠信原則具有可把握性的形式。而且由于類型接近社會(huì)生活的本來面目，故其具有較強(qiáng)的實(shí)踐操作性。“法律類型由在法律上有‘同等意義的現(xiàn)象建構(gòu)而成。”參見：吳從周論法學(xué)上之“類型”思維[G]//法理學(xué)論叢——紀(jì)念楊日然教授學(xué)術(shù)論文集.臺(tái)北：月旦出版社，1997：323 也就是說同一類型在評價(jià)上趨于一致，在同等條件下應(yīng)得到同等對待?！霸陬愋突淖鳂I(yè)中，‘相似情形同等待遇的平等主義原則被奉為根本準(zhǔn)則，它既起到事前歸類處理的作用，又發(fā)揮著對法律決定時(shí)候驗(yàn)證的功能。反過來，在一個(gè)變幻的時(shí)代下，法學(xué)家對于法律規(guī)范中的類型性的體認(rèn)以及社會(huì)現(xiàn)象中的類型意義的把握，對于現(xiàn)代法律的安定性之維系至關(guān)重要?！盵11]

三、立法之類型化誠實(shí)信用原則作為民法的帝王原則，已經(jīng)彌漫于整個(gè)法律體系。誠實(shí)信用原則的類型化主要在立法階段完成，而在立法者無力顧及的個(gè)案，或偏離了預(yù)設(shè)的軌道時(shí)，則由司法者在司法實(shí)踐中予以完成。也就是說類型化首先是由立法者完成的，在立法者進(jìn)行評價(jià)后所留下的判斷余地范圍內(nèi)，再由司法者為之。其實(shí)立法者的類型化一般也是經(jīng)歷了大量的司法案例之后才能實(shí)現(xiàn)的：先通過司法適用誠實(shí)信用原則予以確立，然后才隨著案例的不斷增多和學(xué)說研究的不斷深入，對這些新的社會(huì)問題予以類型化，達(dá)成共識，最后抽象為法律的。如情勢變更原則、附隨義務(wù)等。故本文擬從立法和司法兩個(gè)角度對誠實(shí)信用原則予以類型化。

（一）情勢變更原則德國民法中的“法律行為基礎(chǔ)喪失”、法國民法中的“非常損失規(guī)則”、英美法中的“契約受挫”、意大利民法中的“給付負(fù)擔(dān)過重”等等，雖名稱和情事變更原則不同，但實(shí)質(zhì)上起著異曲同工的作用。

在我國的司法實(shí)踐中，1992年的“長春對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易公司訴長春市購銷房屋價(jià)款糾紛”案關(guān)于該案具體情況，參見：最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所人民法院案例選：第2輯[M]北京：人民法院出版社，1993：127-131中確立了情勢變更原則。但《合同法》未規(guī)定情勢變更原則，《合同法解釋二》第26條才明確規(guī)定了情勢變更原則。筆者以“情勢變更原則”為關(guān)鍵詞對“北大法寶”搜集的截止《合同法》施行日期間的案例與裁判文書進(jìn)行了全文檢索，檢索到民商經(jīng)濟(jì)方面的判決書7篇，而從《合同法》施行之日到《合同法解釋（二）》施行之日則為148篇。這些案例應(yīng)是《合同法解釋（二）》規(guī)定情勢變更原則的實(shí)證基礎(chǔ)。 情勢變更原則在德國的發(fā)展也經(jīng)歷了判例、判例的類型化再到成文法的過程。[12]此足以顯現(xiàn)學(xué)術(shù)對原則予以類型化可以為立法提供明確指引的功能。對于是否構(gòu)成情勢變更仍應(yīng)依自由裁量權(quán)來完成，而不應(yīng)由抽象概念替代。而羅馬法上的“非常損失規(guī)則”：賣主出賣物品，在通常市價(jià)半數(shù)以下，得對于買主請求買賣之解除。以及法國法上的“非常損失規(guī)則”：不動(dòng)產(chǎn)之賣主所受代價(jià)之損失超過十二分之七者，得請求撤銷買賣契約。將類型完全客觀化了，使得一個(gè)本應(yīng)是價(jià)值判斷的問題量化為了客觀標(biāo)準(zhǔn)，成了一次失敗的類型化。 概念化會(huì)窄化原本有意要規(guī)整的整個(gè)生活類型，是對作為意義整體性的生活類型的武斷切割。而且適用情勢變更原則的案件的相同性不是靠外在特征的雷同來判斷的，毋寧是由案件背后的評價(jià)觀點(diǎn)來決定的。法官在適用情勢變更原則之時(shí)仍需以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)判斷是否構(gòu)成情勢變更，并予以類推適用。而且情勢變更原則亦可以再類型化對于情勢變更原則的類型化，參見：韓強(qiáng)情勢變更原則的類型化研究[J]法學(xué)研究，2010，（4）：57-69；宋宗宇，王熱情勢變更的類型化分析[J]月旦民商法雜志，2011：21-39 ，通過要素的增添刪減，類型之樹不斷繁衍和延伸。而情勢變更原則的法律效果則是當(dāng)事人享有請求變更或解除合同的權(quán)利，這樣使得其客觀化而成為一項(xiàng)具體的法律制度，予以邏輯涵攝。然而該規(guī)定卻過分侵害了私法自治原則，因?yàn)樵撘?guī)定直接賦予了法官變更或解除合同的權(quán)利，違反了程序調(diào)整應(yīng)優(yōu)先于實(shí)體內(nèi)容干預(yù)的思想。程序調(diào)整優(yōu)先于實(shí)體內(nèi)容干預(yù)的思想，詳見：Canaris， Claus.Wandlungen des Schuldvertragsrechts-Tendenzen zu seiner “Materialisierung”， 2000，（200）：283-287轉(zhuǎn)引自：蘇永欽走入新世紀(jì)的私法自治[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：63因此，應(yīng)設(shè)定當(dāng)事人再磋商義務(wù)《國際商事合同通則》及《歐洲合同法原則》已經(jīng)確立了再磋商義務(wù)。 ，以緩和誠實(shí)信用原則與私法自治原則之沖突。

（二）締約過失責(zé)任

《合同法》第42條確立了締約過失責(zé)任。從第42條第3款：“有其他違背誠實(shí)信用原則的行為”這一兜底條款可以知道，締約過失責(zé)任的本質(zhì)是其違反了誠實(shí)信用原則，而且信賴?yán)娴馁r償是以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)，促進(jìn)了損害賠償制度之發(fā)展。而且此種立法模式殊值贊同：立法者只例示性地描述類型，因而明白指示法官可使用類推的法律方法。 締約過失的形態(tài)很多：贈(zèng)與時(shí)故意隱瞞權(quán)利之瑕疵、假借訂立合同惡意磋商、違反保密義務(wù)等等。雖然從外部看，這些行為都各具形態(tài)，但從其內(nèi)核看，它們都指向“締結(jié)契約時(shí)當(dāng)事人有過失行為”的意義核心，所以我們必須不斷回溯類型背后的評價(jià)觀點(diǎn)。雖然類型具有許多數(shù)目不等、強(qiáng)弱不同的要素，但“類型是一種有機(jī)組合，一種有意義的結(jié)構(gòu)性整體，在該整體中，每一要素，皆被聯(lián)系于一意義中心，一精神核心，因而其功能與意義應(yīng)自整體出發(fā)，來加以確定?！盵13]否則社會(huì)生活被扭曲，使得類型被割裂，部分同屬于一個(gè)類型的行為被排除掉?！皬V州市仙源房地產(chǎn)股份有限公司與廣東中大中鑫投資策劃有限公司、廣州遠(yuǎn)興房產(chǎn)有限公司、中國投資集團(tuán)國際理財(cái)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”中，法院認(rèn)為，即使轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)批準(zhǔn)，仍應(yīng)認(rèn)定報(bào)批義務(wù)在合同成立時(shí)即已產(chǎn)生，否則當(dāng)事人可通過肆意不辦理或不協(xié)助辦理報(bào)批手續(xù)而惡意阻止合同生效，有悖于誠實(shí)信用原則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。參見：《最高人民法院公報(bào)》 2010年第8期。此案中，法官并沒有局限于行為外部的相異性，而是從“當(dāng)事人于締約階段有過失行為”出發(fā)，認(rèn)為當(dāng)事人沒有履行報(bào)批義務(wù)應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。通過回溯至締約過失責(zé)任背后的評價(jià)觀點(diǎn)，予以法律發(fā)現(xiàn)，豐富了其理論和實(shí)踐發(fā)展。

（三）附隨義務(wù)此處所指附隨義務(wù)具體包括從給付義務(wù)，狹義的附隨義務(wù)以及后給付義務(wù)。因?yàn)樗鼈兌季哂型瑯拥囊饬x核心，所以本文為論述方便，采廣義的附隨義務(wù)用法。

《合同法》第60、92條規(guī)定了附隨義務(wù)。其包括合同履行前、履行中、履行后的義務(wù)群。如出賣人在交付標(biāo)的物前，對標(biāo)的物的保管義務(wù)；出賣人對標(biāo)的物妥善包裝的包裝義務(wù)；出賣人向買受人告知標(biāo)的物使用方法、特殊危險(xiǎn)的告知義務(wù)；離職的受雇人應(yīng)保守雇主的營業(yè)秘密的保密義務(wù)。這體現(xiàn)了類型內(nèi)層級之依序排列，因此由一個(gè)類型到另一個(gè)類型之間是由流動(dòng)的過渡相連接的。但這些義務(wù)都顯示出相同事物的本然之理，即保護(hù)當(dāng)事人的完整利益。因此在適用時(shí)應(yīng)不斷回溯事物本然之理。“江蘇蘇州相城北漁社區(qū)訴海達(dá)公司所有權(quán)確認(rèn)糾紛案”中，法院認(rèn)為，被告違法了誠實(shí)信用原則，沒有協(xié)助原告至供電公司辦理相應(yīng)的戶名變更手續(xù)的從給付義務(wù)。參見：江蘇省蘇州市相城區(qū)人民法院（2011）蘇中商終字第0322號民事判決書。由于附隨義務(wù)是一個(gè)深口袋，在實(shí)踐中會(huì)不斷涌現(xiàn)新型的附隨義務(wù)類型，要素只具有指示意義，故法官在判斷當(dāng)事人是否具有附隨義務(wù)時(shí)應(yīng)以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)。

（四）格式條款的限制

由于格式條款制定者往往會(huì)利用自己的優(yōu)勢地位訂立有利于自己的格式條款，如免責(zé)條款、失權(quán)條款、不合理分配合同風(fēng)險(xiǎn)的條款等等，因此，為了保護(hù)弱勢群體，各國均引用誠實(shí)信用原則加以限制，以實(shí)現(xiàn)契約正義?！逗贤ā穼Ω袷綏l款進(jìn)行了限制具體參見：《合同法》第39條、40條、41條、53條，《合同法解釋（二）》第6條、9條、10條的規(guī)定，也見《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條的規(guī)定。，適用上直接援引具體規(guī)范足以，實(shí)為法律之進(jìn)步。但在具體個(gè)案中法官同時(shí)要斟酌誠實(shí)信用原則結(jié)合具體情況對格式條款的效力予以判斷?！邦欜E訴上海交行儲(chǔ)蓄合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，銀行一概以“凡是通過交易密碼發(fā)生的一切交易，均應(yīng)視為持卡人親自所為，銀行不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任”這一格式條款作為銀行的免責(zé)理由進(jìn)行抗辯，把一些本應(yīng)由銀行承擔(dān)的責(zé)任推向儲(chǔ)戶，無疑加重了儲(chǔ)戶責(zé)任，有違誠實(shí)信用原則，被告的這一抗辯理由難以成立。參見：《最高人民法院公報(bào)》2005年第4期。

（五）賠償責(zé)任的限制

民事賠償以補(bǔ)償性為特征，故受害人得到的賠償不得超過其實(shí)際損失?！逗贤ā返?13條規(guī)定損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失?！逗贤ā返?14條規(guī)定約定的違約金過少時(shí)當(dāng)事人可以請求增加，但不得超過實(shí)際損失額。否則，有違誠實(shí)信用原則。“周某某等訴陳某房屋買賣合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，本著誠實(shí)信用原則，綜合考慮原告方過錯(cuò)程度、合同的預(yù)期利益等因素，對合同解除的賠償金的計(jì)算比例依法予以調(diào)整，按總價(jià)款的10%計(jì)算。至于被告主張的賠償損失50，000元的訴訟請求，經(jīng)本院計(jì)算，原告需支付的賠償金已足以彌補(bǔ)該損失，現(xiàn)被告再主張?jiān)摬糠謸p失，本院難以支持。參見：上海市松江區(qū)人民法院（2010）松民一（民）初字第5182號民事判決書。此案中，法官無需援引誠實(shí)信用原則，而只需援引具體規(guī)范予以裁判即可，法官似有向一般條款逃逸之嫌疑。

（六）違約金的酌減

當(dāng)事人對違約金的約定屬契約自由，法官本無置疑之余地，但為了保護(hù)經(jīng)濟(jì)上的弱者，依誠實(shí)信用原則，違約金過分高于所造成的損失的應(yīng)予以適當(dāng)減少?！逗贤ā返?14條第2款規(guī)定了違約金的酌減?！逗贤ń忉尪氛J(rèn)為違約金超過造成損失的百分之三十，一般可認(rèn)為過分高于所造成的損失。但該百分之三十只是個(gè)案的參照，而不是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，因此，法官仍要結(jié)合具體情況回溯背后的評價(jià)觀點(diǎn)判斷違約金是否應(yīng)予酌減。因?yàn)橥耆珜㈩愋透拍罨遣豢赡苓_(dá)到的，而且是不可取的。立法中因?yàn)樵V諸文字的概念化會(huì)窄化原本有意要規(guī)整的整個(gè)生活類型，是對作為意義整體性的生活類型的武斷切割。“韶關(guān)市匯豐華南創(chuàng)展企業(yè)有限公司與廣東省環(huán)境工程裝備總公司廣東省環(huán)境保護(hù)工程研究設(shè)計(jì)院合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，過高的違約金約定可能與誠實(shí)信用原則存在沖突，在某些情況下還存在誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)的可能。因此，當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以調(diào)整。參見：《最高人民法院公報(bào)》2011年第9期。

（七）同時(shí)履行抗辯權(quán)

依《合同法》66條的規(guī)定，雙務(wù)契約的當(dāng)事人享有同時(shí)履行抗辯權(quán)，但一方當(dāng)事人部分給付時(shí)，依誠實(shí)信用原則，對方不能完全不給付，而應(yīng)給付相應(yīng)部分。誠如梅迪庫斯之言：“如債務(wù)人僅剩下一部分給付未履行，而債權(quán)人因此保留全部對待給付而不履行者，屬違反誠實(shí)信用，因此是不合法的行為”。[14]“楊友弟與劉學(xué)文技術(shù)合同糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，劉學(xué)文并未完全履行首車改裝的第一階段合同義務(wù)。在合同未對劉學(xué)文改裝車輛義務(wù)和楊友弟支付加裝設(shè)施費(fèi)用義務(wù)的履行順序明確約定的情形下，依《合同法》第66條的規(guī)定，楊友弟有權(quán)行使合同同時(shí)履行抗辯權(quán)并拒付加裝設(shè)施的費(fèi)用，其符合誠實(shí)信用原則。參見：湖北省高級人民法院（2010）鄂民三終字第72號民事判決書。

（八）預(yù)期違約

在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行債務(wù)的，按照傳統(tǒng)的合同法理論是無法得到救濟(jì)的，于是，誠實(shí)信用原則創(chuàng)造了預(yù)期違約制度彌補(bǔ)了此項(xiàng)法律漏洞?！逗贤ā返?4條2款規(guī)定預(yù)期違約是行使合同法定解除權(quán)的一種情形?！傲帧寥~與王×龍民間借貸糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，湯×群在向王×龍借款115 200元后，在還款期限屆滿前去向不明、逃避債務(wù)，以其行為表明其將不履行債務(wù)，已構(gòu)成預(yù)期違約，王×龍請求湯×群支付欠款115 200元及利息，應(yīng)予支持。參見：廣東省陽江市中級人民法院 （2012）陽中法民一終字第27號民事判決書。

（九）禁止惡意促成條件的成就或不成就

依《合同法》第45條的規(guī)定，違反誠實(shí)信用原則惡意阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)促成條件成就的，視為條件未成就。“武漢楚都房地產(chǎn)有限公司與武漢易初蓮花連鎖超市有限公司租賃合同糾紛再審案”中，法院認(rèn)為，楚都公司以拒收定金構(gòu)成違約并超過6個(gè)月促成合同約定單方解除合同的條件成就，違反了誠實(shí)信用原則，依法應(yīng)視為該條件不成就。參見：湖北省高級人民法院（2008）鄂民監(jiān)一再終字第00006號民事判決書。

（十）部分履行和提前履行

依《合同法》第71、72條的規(guī)定，提前履行和部分履行都屬于違約行為，債權(quán)人可以拒絕接受，但是如果不損害債權(quán)人的利益則可允許提前履行或部分履行，此時(shí)，如果債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕接受，就違背了誠實(shí)信用原則?！皸詈槟显V許詠梅房屋買賣合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，原告楊洪南同意一次性支付房款，系提前履行付款義務(wù)，根據(jù)《合同法》第171條1款的規(guī)定，被告許詠梅無證據(jù)證明原告楊洪南提前全額支付房款有損其作為債權(quán)人的利益，故，被告許詠梅以原告楊洪南在44天內(nèi)未辦理好按揭而要求解除合同的，理由欠充分，其解除行為無效，本院不予支持。參見：四川省成都市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2011）高新民初字第90號民事判決書。

（十一）形式要件瑕疵

盡管法律的確定性要求對形式主義嚴(yán)格遵守，但是為了個(gè)別正義應(yīng)當(dāng)不惜犧牲這種確定性。如一方明知合同必須公證而故意阻止另外一方遵守該法定形式要件，從而使自己以后可以根據(jù)合同形式瑕疵主張合同無效，是一種嚴(yán)重違背誠信原則的情況。[15]《合同法》第36、37條均體現(xiàn)了這一思想?！芭睇愳o與梁喜平、王保山、河北金海岸房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》第13條的約定，相對于整個(gè)合同書來講是一個(gè)形式要件，彭麗靜、王軍師也確實(shí)未在合同書上簽字，合同書存在形式上的瑕疵。但梁喜平已在合同書上簽字，被告王保山也已經(jīng)履行了主要的合同義務(wù)，而且是善意的。因此合同書生效并實(shí)際履行。參見：《最高人民法院公報(bào)》 2009年第5期。因?yàn)樾问降哪康囊咽テ湟饬x，仍要求遵守此形式，難謂未違反誠實(shí)信用原則。

（十二）繼續(xù)契約關(guān)系終了

依《合同法》第412條的規(guī)定，委托合同終止時(shí)，致使損害委托人利益的，受托人承擔(dān)繼續(xù)處理委托事務(wù)的義務(wù)。其他如雇傭、租賃契約等繼續(xù)契約，同以當(dāng)事人信賴為合同基礎(chǔ)，如有類似情況發(fā)生，應(yīng)類推適用此規(guī)定。因?yàn)檫@些類型背后的評價(jià)觀點(diǎn)相同，均以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)。筆者來檢索到相關(guān)案例，筆者認(rèn)為在遇到此類個(gè)案時(shí)，應(yīng)予類推適用《合同法》第412條，以解決法律闕如的難題。

（十三）相鄰關(guān)系

所謂相鄰關(guān)系，系法律為調(diào)和相鄰不動(dòng)產(chǎn)之利用，而就所有權(quán)人間所定之權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[16]它使所有權(quán)受到限縮，防止所有權(quán)人濫用排除妨礙請求權(quán)，體現(xiàn)了誠實(shí)信用原則?！扮娗锉ＴV蒯竹伯相鄰權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為，原、被告基于地理位置上的毗鄰而發(fā)生了法律規(guī)定的相鄰關(guān)系，應(yīng)相互給予對方必要的方便或接受必要的限制。參見：湖南省桃源縣人民法院（2006）桃民初字第741號民事判決書。

（十四）禁止不正當(dāng)競爭

依《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，不得進(jìn)行不正當(dāng)競爭，不正當(dāng)競爭行為主要包括：欺騙性交易、虛假廣告、不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售、損害對手商譽(yù)等。呂縣酒廠訴文登釀酒廠一案，法院認(rèn)為，文登釀酒廠違背了誠實(shí)信用原則，以仿制瓶貼裝潢及壓價(jià)手段競爭，屬不正當(dāng)競爭行為。參見：《最高人民法院公報(bào)》1990年第3期。當(dāng)時(shí)，中國并無《反不正當(dāng)競爭法》，但是法官依據(jù)誠實(shí)信用原則推出了“禁止經(jīng)營者仿制他人商品裝潢”的含義。不正當(dāng)競爭行為層出不窮，而且正當(dāng)競爭與不正當(dāng)競爭之間的界限極為模糊，故在判斷某一行為是否為不正當(dāng)競爭行為時(shí)，需回溯其背后的意義核心以整體加以判斷。

（十五）善意取得

依《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，善意取得的第三人必須是善意的?！皠⑩寂c李錚等抵押合同糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，房屋所有權(quán)證的記載內(nèi)容具有對外公示的效力，所以，不論涉案房屋是否系夫妻共同財(cái)產(chǎn)，均不得以此對抗信賴該內(nèi)容的善意第三方。參見：北京市第二中級人民法院（2011）二中民終字第18710號民事判決書。

（十六）過失相抵

過失相抵是指就損害之發(fā)生，受害人也有過失的，因而減輕或免除賠償責(zé)任。過失相抵基于賠償制度之公平分擔(dān)，乃誠實(shí)信用原則之具體體現(xiàn)。過失相抵可類推適用于《合同法》第120條規(guī)定的“雙方違約的責(zé)任承擔(dān)”?！俺啼撛V上海市永怡律師事務(wù)所法律服務(wù)合同案”中，法院認(rèn)為，被上訴人在與上訴人之間的法律服務(wù)合同履行過程中，對自己的事務(wù)缺乏應(yīng)有的注意，對其損失的發(fā)生有過失，應(yīng)當(dāng)自擔(dān)部分損失。參見：上海市第二中級人民法院（2009）滬二中民一（民）終字第1804號民事判決書。

（十七）撤銷權(quán)的行使

在限制行為能力人和無權(quán)代理人訂立的效力待定的合同中，若相對人是善意的就擁有撤銷權(quán)?！逗贤ā返?7條第2款及第48條第2款均規(guī)定了善意相對人的撤銷權(quán)，此即誠實(shí)信用原則的滲透?！蚌睦着c杜鳴等房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，本案中上訴人在訂立合同時(shí)系明知被上訴人杜鳴無權(quán)代理之事實(shí)，故其不具有善意相對人的撤銷權(quán)，僅有相對人的催告權(quán)。參見：上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第1583號民事判決書。

（十八）占有

依《物權(quán)法》第242條、243條、244條的規(guī)定，善意占有人可以請求權(quán)利人支付因維護(hù)占有物而支出的必要費(fèi)用，惡意占有人無此權(quán)利；占有物毀損、滅失時(shí)，惡意占有人負(fù)有賠償損失的義務(wù)。“楊新奎與侯康柱返還原物糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，被告無權(quán)占有時(shí)的主觀心態(tài)是應(yīng)知而且明知自己的行為屬非法仍故意為之，其占有的性質(zhì)屬惡意占有，故其反訴要求侯康柱承擔(dān)其惡意占有期間支出的管理費(fèi)及飼料費(fèi)用于法無據(jù)。因此，對楊新奎的反訴，不予支持。參見：河南省南陽市中級人民法院（2010）南民一終字第840號民事判決書。

（十九）小結(jié)

立法者的任務(wù)是去描述各種類型，否則類型難免陷入僵化。法律規(guī)定了許多誠實(shí)信用原則的類型，法官在個(gè)案時(shí)僅需援引該具體規(guī)范即可，無需再援引誠實(shí)信用原則，以免造成誠實(shí)信用原則空洞化，法官也因此逃避說理義務(wù)，造成擅斷與專制橫行。但法律還是留下了自由裁量權(quán)，如情勢變更原則，締約過失責(zé)任的判斷等，此時(shí)法官應(yīng)不斷回溯類型背后的評價(jià)觀點(diǎn)以整體性特征加以判斷，不斷充實(shí)誠實(shí)信用原則，從而清晰誠實(shí)信用原則的面貌。

四、司法之類型化（一）權(quán)利失效原則

權(quán)利失效原則，即權(quán)利者在相當(dāng)期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務(wù)人正當(dāng)信任債權(quán)人不欲其履行義務(wù)者，基于誠信原則不得再為主張。[17]“徐甲、錢某某因房屋買賣合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。徐甲、錢某某自1999年即已明知系爭房屋已經(jīng)變更產(chǎn)權(quán)人為李某某。此后長達(dá)十余年之中，徐甲、錢某某并未對此提出過異議，現(xiàn)徐甲、錢某某要求確認(rèn)系爭房屋的買賣合同無效，缺乏事實(shí)依據(jù)，其上訴理由本院不予采納。參見：上海市第二中級人民法院（2011）滬二中民二（民）終字第1973號民事判決書。此案中，由于上訴人長達(dá)十余年不主張權(quán)利，而今忽然行使權(quán)利，致使被上訴人陷入困境，損害了被上訴人的正當(dāng)信任，因此，法院依據(jù)誠實(shí)信用原則排除了上訴人權(quán)利之行使，創(chuàng)設(shè)了權(quán)利失效原則。此案法官運(yùn)用了誠實(shí)信用原則創(chuàng)設(shè)其類型權(quán)利失效原則，實(shí)為法官造法活動(dòng)，應(yīng)值贊同。“法官適用誠信原則，究其實(shí)際，在于創(chuàng)設(shè)新規(guī)則，該等新規(guī)則，即為對于法典體系或規(guī)則的具體化、補(bǔ)充或修正?！盡artijn Hesselink. Good Faith[G]// Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra and Edgar Du Perron. Toward a European Civil Code. Kluwer Law International，1998：307. 惠特克和齊默曼也認(rèn)為：誠實(shí)信用原則就是提醒法官對法律進(jìn)行詳細(xì)說明、補(bǔ)充和修正，即根據(jù)他們所覺察到的他們所處時(shí)代的需要來發(fā)展法律。（參見：齊默曼，惠特克歐洲合同法中的誠信原則[M]丁廣宇，等，譯北京：法律出版社，2005：24.）在之后的相似的案例中，法官應(yīng)援引該案例在適用誠信原則后所建立的類型，即權(quán)利失效原則，而不能籠統(tǒng)的引用誠信原則，以此規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)同等對待原則。依臺(tái)灣“最高法院”八十八年臺(tái)上字第四百九七號民事判決具體案情參見《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》1999年第4期，第160-161頁。按一般權(quán)利失效原則理論權(quán)利人一般需經(jīng)過10、20年長時(shí)間不行使權(quán)利。但該院認(rèn)為：就該期服務(wù)費(fèi)之支付，被告未即時(shí)停止服務(wù)，而續(xù)訂契約，引起被告之正當(dāng)信任，縱使權(quán)利人未行使權(quán)利之期間并非久遠(yuǎn)。 可以看出，權(quán)利失效不再強(qiáng)調(diào)時(shí)間的長期性，而著重他方當(dāng)事人之正當(dāng)信任，此足見類型要素得以或此或彼缺少其一，在具體個(gè)案不應(yīng)對要素過度的關(guān)注，而需回溯類型背后的評價(jià)觀點(diǎn)。

（二）禁反言原則

禁反言原則禁反言原則主要包括：由記錄的禁反言、由證書的禁反言、由行為的禁反言。（參見：蔡章磷私法上誠實(shí)信用原則及其運(yùn)用[G]//鄭玉波民法總則論文選輯（下）臺(tái)北：五南圖書出版公司，1984：874；何孝元誠實(shí)信用原則與衡平法[M]臺(tái)北：三民書局，1992：73-74）本文所討論的對象為“由行為的禁反言”。是指一方當(dāng)事人信賴他方當(dāng)事人的行為而為一定行為，他方當(dāng)事人不得采取與先前的行為不相一致的立場?！吧昴撑c吳某房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，吳某并未選擇解除合同而是接受了申某的遲延履行，應(yīng)視為吳某已放棄因申某遲延付款而解除合同的權(quán)利，現(xiàn)吳某再以申某遲延付款為由要求解除合同，屬禁反言行為，有悖誠實(shí)信用原則。廣東省深圳市中級人民法院（2010）深中法民五終字第1283號民事判決書。從此案可以窺見禁反言原則與權(quán)利失效原則的某些相似性。禁反言原則是因?yàn)橐环疆?dāng)事人對于對方當(dāng)事人的行為產(chǎn)生正當(dāng)?shù)男刨?，即對對方的積極行為產(chǎn)生信賴；而權(quán)利失效原則是一方當(dāng)事人對于另一方當(dāng)事人長期不行使權(quán)利產(chǎn)生正當(dāng)信賴，即對對方的消極行為產(chǎn)生信賴。而這是由于類型貼近生活，因此類型是以或多或少的思維展現(xiàn)出來，類型之間的邊緣地帶是流動(dòng)的，漸進(jìn)的。從這一意義上說，類型與原則在內(nèi)在結(jié)構(gòu)上是比較相似的，因?yàn)樵瓌t同樣是以或多或少和強(qiáng)弱的形式出現(xiàn)的。此足見誠實(shí)信用原則類型化之必要性。

（三）信賴保護(hù)原則

今日私法學(xué)已由意思趨向于信賴[18]。故信賴保護(hù)原則活躍于民法的舞臺(tái)上也就不足為奇了。此原則體現(xiàn)了在表意人利益與第三人的信賴?yán)姘l(fā)生沖突時(shí)，現(xiàn)代民法側(cè)重保護(hù)信賴?yán)娴睦砟?，是誠實(shí)信用原則的體現(xiàn)?！吧赉y萬國證券股份有限公司訴上海國宏置業(yè)有限公司財(cái)產(chǎn)權(quán)屬糾紛案”中，法院認(rèn)為，公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)辦理變更登記手續(xù)，以取得對外的公示效力，否則不得對抗善意第三人。該種對抗性登記所具有的公示力對善意第三人而言，善意第三人有權(quán)信賴登記事項(xiàng)的真實(shí)性。因此，上海九百作為上市公司，其股東持有股權(quán)和變動(dòng)的情況必須以具有公示效力的登記為據(jù)。申銀萬國稱其為了規(guī)避證監(jiān)會(huì)有關(guān)規(guī)定而通過關(guān)聯(lián)企業(yè)國宏公司隱名持有股權(quán)，并要求確認(rèn)已登記在國宏公司名下的股權(quán)實(shí)際為其所有，顯然不符合上述相關(guān)法律規(guī)定，也有違《公司法》所規(guī)定的誠實(shí)信用原則。故國宏公司的債權(quán)人基于中登公司登記而申請法院查封執(zhí)行國宏公司名下系爭股權(quán)的信賴?yán)?，?yīng)依法予以保護(hù)。參見：《最高人民法院公報(bào)》 2010年第3期。此案中，即使登記的股權(quán)實(shí)際并非國宏公司所有，而是申銀萬國實(shí)際擁有，但國宏公司的債權(quán)人信賴股權(quán)登記的公示效力，故其有權(quán)申請法院查封執(zhí)行國宏公司名下系爭股權(quán)的信賴?yán)?，而申銀萬國無權(quán)進(jìn)行抗辯。

（四）權(quán)利不得濫用原則

權(quán)利濫用，系指權(quán)利人行使權(quán)利，違反法律賦予權(quán)利之本旨，因而在法律上否認(rèn)其為行使其權(quán)利的情形。它是違反誠實(shí)信用原則最典型的形態(tài)與表現(xiàn)[19]。 “黃國銘等與廣州市創(chuàng)高租賃服務(wù)有限公司租賃合同糾紛上訴案”中，二審法院認(rèn)為，雖然創(chuàng)高公司確實(shí)在繳費(fèi)通知中多算了黃國銘、陳鑫一天的租金，但該多收租金的數(shù)額較小，而黃國銘、陳鑫所欠付租金的數(shù)額已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于創(chuàng)高公司多收的租金額，黃國銘、陳鑫以此為由拒付租金，顯失公平，亦有違誠實(shí)信用原則，對于黃國銘、陳鑫的抗辯，本院不予采納。參見：廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法民五終字第3499號民事判決書。從此案中似可窺見法官在適用權(quán)利不得濫用原則時(shí)采取的是客觀說權(quán)利不得濫用原則有主觀說和客觀說。主觀說認(rèn)為權(quán)利之行使不得以損害他人為其主要目的，否則即為權(quán)利濫用?？陀^說認(rèn)為行使權(quán)力違背權(quán)利之經(jīng)濟(jì)目的或社會(huì)目的或行使權(quán)利而破壞利益之均衡者，謂之權(quán)利之濫用。（參見：何孝元誠實(shí)信用原則與衡平法[M]臺(tái)北：三民書局，1992：69-70），只要權(quán)利的行使違背了權(quán)利的經(jīng)濟(jì)目的、社會(huì)目的或破壞了當(dāng)事人利益之平衡，即可認(rèn)定權(quán)利之濫用。而權(quán)利不得濫用原則也有從主觀說向客觀說轉(zhuǎn)變的趨勢，體現(xiàn)了類型的流動(dòng)性，因?yàn)殡S著評價(jià)觀點(diǎn)的變化，類型能夠循環(huán)漸進(jìn)，不斷修正自己以適應(yīng)社會(huì)生活。

（五）禁止脫法行為

脫法行為者，乃指表面上回避強(qiáng)行法規(guī)所禁止之事項(xiàng)，而結(jié)果竟能達(dá)到與強(qiáng)行法規(guī)所禁止之同一目的之法律行為也[20]?！班嵨≡V陳劍平等抵押房屋買賣合同案”中，法院認(rèn)為，余慧芝將錢款借給鄭巍的條件是鄭巍須簽訂委托書，授予余慧芝包括簽訂房地產(chǎn)買賣合同、收取房款、辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)等權(quán)利。余慧芝取得該委托書后實(shí)際上已具有該房產(chǎn)的處分權(quán)利，可以取代鄭巍處分該房屋，而無須與鄭巍協(xié)商。因此，雙方的約定屬于流質(zhì)契約，為法律所禁止，依法應(yīng)為無效。參見：上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第1680號民事判決書。此案中，鄭巍授予余慧芝代理權(quán)的約定，雖符合委托代理的規(guī)定，但實(shí)質(zhì)上違反了流質(zhì)條款的規(guī)定，故屬于脫法行為。脫法行為與權(quán)利濫用原則有異曲同工之妙，脫法行為是客觀上法律的濫用，而權(quán)利濫用原則為主觀權(quán)利的濫用，因此皆違反了誠實(shí)信用原則。類型之間是關(guān)系化、結(jié)構(gòu)化的。要素在類型中處于動(dòng)態(tài)之中，借由要素的消退或加入，禁止脫法行為會(huì)過渡到禁止權(quán)利濫用原則。而類型之間的固定內(nèi)核，亦是借助要素之間的區(qū)分和聯(lián)系去洞察和把握。

（六）惡意抗辯

權(quán)利人于權(quán)利發(fā)生或取得之際業(yè)有惡意存在，權(quán)利人主張其權(quán)利時(shí)，義務(wù)人即得提出惡意抗辯以資對抗[21]。如票據(jù)之取得人明知其前手的權(quán)利欠缺而依然受讓該票據(jù)，則票據(jù)債務(wù)人即得對之為惡意抗辯。“桂子丹與臨高縣海旺興業(yè)有限公司等宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓方海旺興業(yè)公司以自己不履行過戶登記的義務(wù)，以自己沒有使準(zhǔn)備轉(zhuǎn)讓的土地達(dá)到《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件，以自己違約的事實(shí)，主張合同無效，屬于違反誠實(shí)信用原則的行為，屬于惡意抗辯，其抗辯理由不予支持。參見：海南省海南中級人民法院（2008）海南民二終字第203號民事判決書。此案中轉(zhuǎn)讓方在訂立合同之時(shí)明知該合同無效，而且嗣后不履行過戶登記義務(wù)，已構(gòu)成惡意，受讓方即可為惡意抗辯。凡以惡意方法所獲權(quán)利取得之主張，常有權(quán)利濫用之存在，亦可窺見惡意抗辯與權(quán)利不得濫用原則邊界之模糊，此亦體現(xiàn)了類型之間流動(dòng)的真實(shí)。

（七）潔手原則

潔手原則是指自己違法違約者，其已不潔，不得向相對人請求履行義務(wù)[22]。如當(dāng)事人一方因?yàn)椴环ㄔ蛳蛩疆?dāng)事人而為給付后，其不能請求返還不當(dāng)?shù)美！氨本╂溂曳康禺a(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司與李某居間合同糾紛上訴案”中，一審法院認(rèn)為，鏈家公司與李某簽訂居間合同，雙方形成居間服務(wù)關(guān)系，鏈家公司負(fù)有促成合同成立、提供居間服務(wù)等義務(wù)。實(shí)際履行中，李某向該院提交的其留存的房屋買賣合同及居間合同上均無出賣方簽字，客觀上如出現(xiàn)糾紛，李某無法據(jù)此合同向出賣人主張任何合同權(quán)利。因鏈家公司提供的居間服務(wù)存在上述重大瑕疵，故其要求李某支付居間代理費(fèi)，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，該院對此不予支持。參見：北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第525號民事判決書。此案中，鏈家公司由于沒有履行好合同義務(wù)，造成李某無法主張自己的合同權(quán)利，其已經(jīng)違約在先，故其無權(quán)向李某主張自己的權(quán)利。在判斷類型的內(nèi)核時(shí)，必須回溯其要素；而在探尋要素之意義時(shí)，又必須回溯背后的評價(jià)觀點(diǎn)。

（八）禁止暴利行為

暴利行為是指趁他人的急迫、輕率或無經(jīng)驗(yàn)，圖不正當(dāng)利益，而使雙方當(dāng)事人的利益顯失公平的行為?！皡沃伊x以資金使用人孫戊寅保證虧本翻番賠償投資為由訴其雙倍給付投資款未予支持案”中，法院認(rèn)為，在虧損的情況下，提供資金者不僅將收回本金，還要獲得同等數(shù)額的賠償。這顯然屬于暴利行為，且建立在他人虧損的基礎(chǔ)上。暴利行為屬于損害社會(huì)公共利益的行為之一，建立在他人虧損基礎(chǔ)上的獲利行為更是違背誠信原則。參見：河南省內(nèi)鄉(xiāng)縣人民法院（2006）內(nèi)法民初字第2334號民事判決書。在此案中，當(dāng)事人利益顯失公平依然要依靠誠實(shí)信用原則判斷，即在適用誠實(shí)信用原則的類型時(shí)亦要在類型與誠實(shí)信用原則之間來回穿梭，以實(shí)現(xiàn)誠實(shí)信用原則所承載的價(jià)值。而類型化主要是使暴利行為的救濟(jì)得以客觀化，也就是法院對于當(dāng)事人超過正當(dāng)利益的部分，即暴利的部分不予支持。而顯失公平依然要依靠法官的自由裁量權(quán)來權(quán)衡。這樣一方面克服了原則的抽象性所帶來的適用上的困難，從而表現(xiàn)為一項(xiàng)具體制度；另一方面，自由裁量權(quán)的存在使得原則避免過于僵硬從而發(fā)揮其價(jià)值取向上的功能。

（九）添附

附合人、混合人、加工人的善意或惡意可能會(huì)影響其是否取得新物的所有權(quán)，如果是善意，可阻卻違法，甚至還可能取得新物的所有權(quán)；如果是惡意，則其一般不能取得新物的所有權(quán)如《瑞士民法典》第726條第2項(xiàng)規(guī)定：“加工人為惡意人時(shí)，即使加工費(fèi)高于原料本身的價(jià)值，仍應(yīng)將加工物判于原料所有人?！?，不會(huì)阻卻違法且無權(quán)行使不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。如甲惡意修繕乙預(yù)定拆除的老屋，如其向乙行使不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，乙可以主張惡意抗辯權(quán)，拒絕償還?！氨本魏阈挪畔⒆稍冇邢薰驹V北京京門良實(shí)國有資產(chǎn)經(jīng)營管理公司租賃合同添附物案”中，法院認(rèn)為，鑫恒信昌公司進(jìn)行裝修是在京門良實(shí)公司同意的情況下進(jìn)行的，屬于善意添附，不具備侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。因此對京門良實(shí)公司提出恢復(fù)原狀的抗辯意見，本院不予采納。參見：北京市第一中級人民法院（2005）民終字第05118號民事判決書。從此案中亦可窺見添附與惡意抗辯之間的流動(dòng)性，在類型之間只有多少和強(qiáng)弱不同，故某案例是否屬于某一類型，需要將其置于特定情境中依整體特征予以比較和考察，可能由于某一要素的變化，使原有的結(jié)構(gòu)被打破，并過渡到另一種類型。

（十）取得時(shí)效

取得時(shí)效者，乃無權(quán)利人以行使其權(quán)利之意思繼續(xù)行使該權(quán)利，經(jīng)過一定期間后遂取得其權(quán)利之制度[23]。它只要求占有人在占有取得物之時(shí)具備善意，其后的惡意對物的取得雖不發(fā)生影響，但可能影響時(shí)效的期間。德國民法甚至要求取得占有是善意而且要求事后不知其所有權(quán)不屬于自己。參見《德國民法典》第927條第2項(xiàng)的規(guī)定。《瑞士民法典》第728條亦有此規(guī)定?！度毡久穹ǖ洹返?62條亦有此規(guī)定。但是我國尚未建立取得時(shí)效制度，筆者也未檢索到適用取得時(shí)效的案例。這些案例多以我國法律未規(guī)定取得時(shí)效制度而拒絕適用取得時(shí)效如在海南省海南中級人民法院審理的“謝福等與王進(jìn)清房屋所有權(quán)糾紛上訴案”，該院認(rèn)為：“我國民法通則未規(guī)定取得時(shí)效制度，善意占有無論多長時(shí)間，都不能當(dāng)然取得房屋所有權(quán)?！眳⒁姡汉Ｄ鲜『Ｄ现屑壢嗣穹ㄔ海?001）海南民終字第256號民事判決書。還可參見廣東省佛山市中級人民法院審理的“吳杏?jì)扰c吳桂勝土地使用權(quán)糾紛上訴案”。海南省海南中級人民法院審理的“符史山與符氣儒等財(cái)產(chǎn)確權(quán)糾紛上訴案”。，從這也足以顯現(xiàn)司法并未為立法提供足夠的支持。徐國棟教授亦認(rèn)為我國運(yùn)用誠實(shí)信用原則的案例無創(chuàng)立某種制度的痕跡，這是需要我國法官將來努力的。（參見：徐國棟民法基本原則解釋——誠信原則的歷史、實(shí)務(wù)、法理研究[M]北京：北京大學(xué)出版社，2013：260）筆者認(rèn)為法律闕如之時(shí)，司法應(yīng)積極行使彌補(bǔ)法律漏洞的功能，通過適用誠實(shí)信用原則創(chuàng)設(shè)出取得時(shí)效這一類型，從而積累大量取得時(shí)效的案例，為將來的立法提供司法實(shí)踐上的支持。因?yàn)?，“法律原則是發(fā)現(xiàn)個(gè)案規(guī)則的一個(gè)路標(biāo)，一個(gè)臺(tái)階?！眳⒁姡篐umberto Avila. Theory of Legal Principles[M]. Dordrecht Springer Press，2007：8-9.姚志明教授也認(rèn)為誠實(shí)信用原則具有補(bǔ)充性功能。（參見：姚志明誠信原則與附隨義務(wù)之研究[M]臺(tái)北：元照出版社，2003：29）誠實(shí)信用原則就是提醒法官要補(bǔ)充或修正法律，根據(jù)時(shí)代的需求發(fā)展法律，從而延續(xù)法典的生命。

（十一）忍受限度論、環(huán)境權(quán)論及日照論

所謂忍受限度論、環(huán)境權(quán)論及日照論，系指因私害或公害而致生活環(huán)境受侵害，不得主張權(quán)利行使。參見：林誠二民法問題與實(shí)例解析[M]北京：法律出版社，2008：164此適用于對不法妨礙或環(huán)境污染或日照妨礙等有關(guān)生活妨礙及公害的場合，權(quán)利人為了社會(huì)公共利益，不得主張其權(quán)利的行使，而應(yīng)忍受此等公害。我國臺(tái)灣地區(qū)“電業(yè)法”第51條和“自來水法”第52條臺(tái)灣地區(qū)“電業(yè)法”第51條規(guī)定：“電業(yè)于必要時(shí)，得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空間，或無建筑物之土地上設(shè)置線路。但以不妨礙其原有之使用及安全為限，并應(yīng)于事先書面通知其所有人或占有人；如所有人或占有人提出異議，得申請地方政府許可先行施工，并應(yīng)于施工五日前，以書面通知所有人或占有人。”自來水法第52條規(guī)定：“自來水事業(yè)因工程上之必要，得洽商有關(guān)主管機(jī)關(guān)使用河川、溝渠、橋梁、涵洞、堤防、道路等，但以不妨礙其原有效用為限。”的規(guī)定體現(xiàn)了此種主張。在祖國大陸還沒有此方面的案例。筆者認(rèn)為在遇到個(gè)案時(shí)，法官不應(yīng)以法律闕如為理由拒絕支持當(dāng)事人的主張，應(yīng)積極發(fā)揮誠實(shí)信用原則彌補(bǔ)漏洞的功能，在個(gè)案不斷積累之后，再對個(gè)案予以類型化，最后由立法予以成文化。

（十二）小結(jié)

雖然類型在輪廓上并非僵硬的，但我們不能隨意構(gòu)建類型，而應(yīng)尊重事物之本質(zhì)。因此，立法者與其說是發(fā)明誠實(shí)信用原則的類型，毋寧是發(fā)現(xiàn)其類型。而司法者同樣承擔(dān)自行發(fā)現(xiàn)其他違背誠實(shí)信用原則的類型并對其進(jìn)一步區(qū)分的任務(wù)，而且應(yīng)在類型的整體特征下，尋找或補(bǔ)充該類型應(yīng)該具備但在立法卻有欠規(guī)范的要素。如此，通過建立誠實(shí)信用原則的類型譜，使法官的目光在原則與個(gè)案之間來回穿梭，為誠實(shí)信用原則的適用提供相對精確的規(guī)范。

代結(jié)語：游走在類型與概念之間自拉德布魯赫以降，直到考夫曼的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，一直將類型思維和抽象概念思維對立以觀。但筆者認(rèn)為雖然類型思維和抽象概念思維是兩種不同的思維方式，但這兩種思維是相輔相成的，共同發(fā)揮作用。故在此意義上，德國學(xué)者Leenen認(rèn)為類型是走向抽象概念的先前階段。（參見：林立法學(xué)方法論與德沃金[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：139）拉倫茨認(rèn)為德國民事法學(xué)今日的特征是一種獨(dú)有的抽象概念及類型混合并存的情形。（參見：拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：347）

類型化是把類型作為重要但不是唯一的思維方式，概念依然有著不可替代的作用。類型和抽象概念應(yīng)該成為兩種互補(bǔ)的思維方式，而絕不能舍此即彼。概念能夠給予法律建構(gòu)所需的外形，并擔(dān)保法律的安定性。類型是對抽象概念的演繹和細(xì)化。類型能夠?qū)Τ橄蟾拍钐峁?shí)在內(nèi)容的支撐，擺脫其空洞、僵化，貼近社會(huì)生活。“純粹的直觀尚先借助概念式的抽象作用加以補(bǔ)充，才能使類型與其它現(xiàn)象發(fā)生聯(lián)系并相區(qū)分?！眳⒁姡簠菑闹苷摲▽W(xué)上之“類型”思維[G]//法理學(xué)論叢——紀(jì)念楊日然教授學(xué)術(shù)論文集臺(tái)北：月旦出版社，1997：327 “概念沒有類型是空洞的，類型沒有概念是盲目的?！眳⒁姡嚎挤蚵愅婆c事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺(tái)北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：119 “即使是在抽象概念中，也包含著理想類型的若干要素，反之亦然，它們之間可以通過概括和強(qiáng)調(diào)概念中的某些成分而實(shí)現(xiàn)相互轉(zhuǎn)化?！眳⒁姡厚R克斯·韋伯社會(huì)科學(xué)方法論[M]楊富斌，譯北京：華夏出版社，1999：195 概念和類型始終處在不斷封閉與開放的過程，這是一個(gè)重復(fù)循環(huán)的過程，而且是一個(gè)永無止盡的過程。因此，對誠實(shí)信用原則的研究應(yīng)始終游走在類型與概念之間。

立法者應(yīng)趨向于抽象概念描述誠實(shí)信用原則的類型，但在對誠實(shí)信用原則予以類型化，并進(jìn)而生成抽象概念時(shí)，應(yīng)努力探尋背后的生活類型，以免犯類似法國法中的“非常損失規(guī)則”的錯(cuò)誤，使誠實(shí)信用原則陷入僵化。而司法者在適用類型亦或創(chuàng)造新類型時(shí)應(yīng)始終把握類型的整體性和流動(dòng)性，在必要情況下亦不放棄抽象概念的構(gòu)建。當(dāng)然，我們無法窮盡所有誠實(shí)信用原則的類型，作為歷史存在者的理性人來說，擺脫誠實(shí)信用原則適用中的主觀判斷永遠(yuǎn)是一個(gè)未完成的過程。因而，人總是走在一條顯然不可窮盡的朝向正義的小道上。JS

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