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摘要：共同海損制度經(jīng)過(guò)數(shù)千年的發(fā)展，在發(fā)展成熟的同時(shí)，其自身的一些弊端逐漸顯現(xiàn)出來(lái)，因此受到了巨大的挑戰(zhàn)。本文主要從共同海損制度的歷史發(fā)展情況入手，將其放在特定的時(shí)空背景下，研究其當(dāng)前的不足之處，并主張取消共同海損制度，引入保險(xiǎn)制度作為替代措施，用以避免共同海損理論和實(shí)際操作中帶來(lái)的諸多不便。

關(guān)鍵詞：共同海損；取消；弊端；保險(xiǎn)

共同海損，是指在同一航程中，船舶、貨物和其他財(cái)產(chǎn)遭受共同危險(xiǎn)時(shí)，為了共同安全和利益而采取有意、合理的人為措施，造成特殊犧牲和額外支付的費(fèi)用。共同海損這一制度是海商法的特有制度，有著重要的歷史和現(xiàn)實(shí)意義。然而，近年來(lái)，隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化趨勢(shì)的加強(qiáng)，國(guó)際間經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來(lái)日益密切，航運(yùn)事業(yè)也有了空前的發(fā)展?，F(xiàn)實(shí)情況的發(fā)展對(duì)共同海損制度提出了挑戰(zhàn)。關(guān)于共同海損制度的存廢問(wèn)題，專(zhuān)家學(xué)者展開(kāi)了長(zhǎng)期的熱烈討論，但至今尚未形成定論。因此共同海損制度在當(dāng)代是能夠一如既往的順應(yīng)時(shí)代潮流，還是會(huì)漸行漸遠(yuǎn)、退出歷史舞臺(tái)，是一個(gè)值得我們關(guān)注和研究的問(wèn)題。

一、共同海損制度的發(fā)展歷史

早在古希臘時(shí)期，人們就用小木船從事航海貿(mào)易。由于受到當(dāng)時(shí)科技經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的限制，人們抵御海上風(fēng)險(xiǎn)的能力十分脆弱。船舶、貨物、海員的安全總是處于不確定的狀態(tài)，隨時(shí)都會(huì)遇到各種風(fēng)險(xiǎn)。為了保證船舶、貨物和人員的共同安全，人們通常的做法是把貨物拋入海中，以此減輕船舶重量，從而轉(zhuǎn)危為安。久而久之，這種制度成為了海上習(xí)慣做法。

公元前450年，羅馬帝國(guó)把當(dāng)時(shí)的習(xí)慣法形成文字刻于銅表上，由此形成了第一部較完整的成文法——《十二銅表法》。銅表上刻有“為了大家犧牲的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)由大家來(lái)補(bǔ)償”，這就是著名的共同海損規(guī)則。共同海損從一種航運(yùn)習(xí)慣發(fā)展成為法律制度。^[1]1721年，《鹿特丹法典》對(duì)共同海損的定義進(jìn)行了簡(jiǎn)單的規(guī)定，即為了保護(hù)船舶和貨物，或?yàn)榱朔乐拱l(fā)生更大的損害而主動(dòng)采取措施所造成的傷害，得作為共同海損，由船貨各方分?jǐn)?。這部法典最早確立了共同海損的準(zhǔn)確稱(chēng)謂——general average，從此，這一概念便被沿用下來(lái)。目前為止，各國(guó)對(duì)共同海損的規(guī)定并不統(tǒng)一，國(guó)際上也并不存在統(tǒng)一的關(guān)于共同海損的國(guó)際公約，只存在一個(gè)民間的理算規(guī)則，即《約克——安特衛(wèi)普規(guī)則》，長(zhǎng)期以來(lái)，這一規(guī)則成為國(guó)際慣例調(diào)整著共同海損制度。

共同海損這一制度設(shè)計(jì)考慮到了貨方與船方利益的平衡，并且在實(shí)踐中也是行之有效，對(duì)世界航運(yùn)貿(mào)易的發(fā)展功不可沒(méi)。然而任何制度都有其兩面性，隨著經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來(lái)活動(dòng)的頻繁，共同海損制度的弊端也逐漸顯現(xiàn)出來(lái)，共同海損制度受到了一定的挑戰(zhàn)。

二、共同海損制度的弊端

（一）理論層面的弊端

1. 共同海損的公平性遭到質(zhì)疑

在共同海損制度設(shè)計(jì)之初，海上風(fēng)險(xiǎn)往往是不可預(yù)見(jiàn)、不可避免、有時(shí)甚至不可克服。因此最初共同海損制度體現(xiàn)的公平即是航海貿(mào)易下對(duì)船方的“偏袒”。當(dāng)然，這并不是從根本上否定共同海損制度的公平性。在海上事業(yè)中，尤其是在航海業(yè)發(fā)展之初，船方所面臨的危險(xiǎn)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)貨方所遭遇的危險(xiǎn)，在制度設(shè)計(jì)上對(duì)船方進(jìn)行偏袒性的保護(hù)，也不失為公平的調(diào)整了船、貨雙方實(shí)際地位的不平等”^[2]，因此，這種“偏袒”是無(wú)可厚非的。然而隨著科學(xué)技術(shù)不斷發(fā)生日新月異的變化，經(jīng)濟(jì)逐步發(fā)展、生產(chǎn)力水平日益提高，人們抵御海上風(fēng)險(xiǎn)的能力逐步增強(qiáng)，這種特殊性風(fēng)險(xiǎn)已從不可控轉(zhuǎn)變?yōu)橹饾u可控或幾乎可控。從這一角度看，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)，與其相應(yīng)的制度卻原地踏步，而堅(jiān)持不做相應(yīng)改變，則必然會(huì)侵犯到一方的合法權(quán)益。這一堅(jiān)持既不符合結(jié)果意義上的公平公正，也不符合形式意義上的公平公正。由此看來(lái)，共同海損制度的公平理念應(yīng)該得到重新審視。

2. 公約對(duì)共同海損責(zé)任制度基礎(chǔ)的動(dòng)搖

原則上講，如果在航運(yùn)過(guò)程中存在人為過(guò)失，無(wú)論是承運(yùn)人的過(guò)失，還是托運(yùn)人的過(guò)失，這種人為原因造成的損失就應(yīng)由過(guò)失方承擔(dān)，不應(yīng)由其他人共同分?jǐn)偂Ｈ欢竭\(yùn)存在特殊風(fēng)險(xiǎn)，因此在條約慣例中都存在承運(yùn)人的免責(zé)事項(xiàng)，承運(yùn)人的免責(zé)范圍在一定程度上決定了共同海損的調(diào)整范圍。當(dāng)前，承運(yùn)人免責(zé)的范圍逐步縮小?！逗Ｑ谰S斯比規(guī)則》側(cè)重保護(hù)船方利益，規(guī)定了航行過(guò)失、火災(zāi)過(guò)失和無(wú)過(guò)失免責(zé)，實(shí)行不完全的過(guò)失責(zé)任制；而《漢堡規(guī)則》則側(cè)重保護(hù)貨方利益，取消了航行過(guò)失與火災(zāi)過(guò)失的免責(zé)，采取完全的過(guò)失責(zé)任制。因?yàn)楹叫羞^(guò)失在共同海損中占有很大比例，一旦取消航行過(guò)失，承運(yùn)人則必須為自己的過(guò)失行為負(fù)責(zé)，不可以要求貨方分?jǐn)倱p失。所以共同海損在實(shí)踐中發(fā)揮的作用也會(huì)大大受限。除了上述兩個(gè)公約，2004年新修改的《約克——安特衛(wèi)普規(guī)則》也對(duì)共同海損的范圍產(chǎn)生了一定影響。如增加了首要規(guī)則，主要規(guī)定了共同海損犧牲或費(fèi)用，除合理作出或支付外，不得受到補(bǔ)償；對(duì)環(huán)境造成污染或因同一航程中的排放污染物造成損失的費(fèi)用不得受到補(bǔ)償。諸如此類(lèi)的規(guī)定都表明承運(yùn)人免責(zé)的范圍不斷縮小，航行對(duì)承運(yùn)人的要求也越來(lái)越嚴(yán)苛。因此，建立在其基礎(chǔ)上的共同海損的范圍也會(huì)受到較大的影響，共同海損制度的合理性和正當(dāng)性必然會(huì)受到挑戰(zhàn)。

（二）實(shí)踐層面的弊端

共同海損制度隨著國(guó)際航運(yùn)的發(fā)展而日益復(fù)雜，共同海損理算變得越來(lái)越困難，耗時(shí)也越來(lái)越久，比較復(fù)雜些的案件則遲遲無(wú)法結(jié)案和結(jié)賬。這一點(diǎn)也是眾多主張廢除共同海損制度學(xué)者抨擊這一制度最為猛烈的地方。此外，處理共同海損案件的費(fèi)用往往很高，與實(shí)際損失相比有時(shí)十分不對(duì)等，形同于又人為的增加了額外損失。從法院的角度來(lái)看，長(zhǎng)時(shí)間的理算程序則又增加了司法成本。因此，對(duì)于那些損失不是很大而涉及的分?jǐn)偡絽s較多的共同海損案件，共同海損的宣布并沒(méi)有多大價(jià)值，船方也往往會(huì)在權(quán)衡度量損失和賠償之后打消宣布共同海損的積極性。共同海損制度因?yàn)槠渥陨淼哪承┣€并不能完全發(fā)揮出其積極作用。

上海海事法院2000年審理的一則案例很清晰的展現(xiàn)出共同海損制度的弊端。 2000年4月26日，載有香港民安保險(xiǎn)有限公司承保的貨物的“SEA DIAMOND”輪在從喀麥隆駛往中國(guó)蛇口港的途中與統(tǒng)一和平海運(yùn)有限公司所屬貨輪發(fā)生碰撞并受損。4月30日，“SEA DIAMOND”輪卸下船上所有貨物進(jìn)廠修理。該輪船東宣布共同海損后，香港德理有限公司進(jìn)行了全部理算，太平保險(xiǎn)有限公司為此向德理公司出具了共同海損擔(dān)保。經(jīng)理算，貨方應(yīng)分?jǐn)偟墓餐p金額為7萬(wàn)多美元。民安保險(xiǎn)通過(guò)德理公司向“SEA DIAMOND”輪船東支付了上述分?jǐn)偨痤~。指示收貨人中盛實(shí)業(yè)有限公司向民安保險(xiǎn)出具收據(jù)并將追償權(quán)轉(zhuǎn)讓給民安保險(xiǎn)。隨后太平保險(xiǎn)亦將其權(quán)利及義務(wù)轉(zhuǎn)讓給民安保險(xiǎn)。另案中，法院已判決在此次船舶碰撞損害賠償糾紛案中統(tǒng)一海運(yùn)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)60%的責(zé)任。

法院審理后認(rèn)為，“SEA DIAMOND”在上海港產(chǎn)生的費(fèi)用符合共同海損條件。統(tǒng)一海運(yùn)應(yīng)賠償民安保險(xiǎn)因船舶碰撞而參加共同海損分?jǐn)偟膿p失，但以其所承擔(dān)的碰撞責(zé)任比例為限。據(jù)此，判決統(tǒng)一和平海運(yùn)有限公司賠償香港民安保險(xiǎn)有限公司共同海損分?jǐn)傎M(fèi)用四萬(wàn)多美元及利息。^[3]

該案中，民安保險(xiǎn)通過(guò)德理公司向“SEA DIAMOND”輪船東支付了上述分?jǐn)偨痤~。指示收貨人中盛實(shí)業(yè)有限公司向民安保險(xiǎn)出具收據(jù)并將追償權(quán)轉(zhuǎn)讓給民安保險(xiǎn)。隨后太平保險(xiǎn)亦將其權(quán)利及義務(wù)轉(zhuǎn)讓給民安保險(xiǎn)。我們不難看出由于保險(xiǎn)的介入，共同海損的當(dāng)事方已不再是單純的船貨雙方，而是有了更多的利害關(guān)系人。各利害關(guān)系人轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，最終的共同海損分?jǐn)偡蕉嫁D(zhuǎn)移到保險(xiǎn)人身上，使得共同海損變成了繁冗復(fù)雜的程序。此外，理算的費(fèi)用高昂，耗費(fèi)時(shí)間較長(zhǎng)，而且要在法律上的參加分?jǐn)倷?quán)利都沒(méi)有確定時(shí)就先開(kāi)始進(jìn)行理算。這種“先分?jǐn)?，后追償”原則必將增加追償者的時(shí)間和金錢(qián)成本，甚至還會(huì)造成司法資源的浪費(fèi)。

三、海上保險(xiǎn)制度的替代性

鑒于共同海損制度在運(yùn)作過(guò)程中的弊端已經(jīng)暴露，我們應(yīng)該如何來(lái)應(yīng)對(duì)？是徹底的廢除共同海損制度，推陳出新，還是對(duì)共同海損進(jìn)行適當(dāng)修補(bǔ)、發(fā)展完善？雖然一些專(zhuān)家學(xué)者認(rèn)為用海上保險(xiǎn)制度取代共同海損會(huì)遇到諸多難題，如海上保險(xiǎn)制度將會(huì)與現(xiàn)行責(zé)任制條件下所享有的權(quán)利和豁免發(fā)生矛盾；各國(guó)海上保險(xiǎn)法律法規(guī)以及各國(guó)保險(xiǎn)市場(chǎng)承保的險(xiǎn)別、條件以及對(duì)同一標(biāo)的、險(xiǎn)別所適用的保率均不相同等。因此認(rèn)為海上保險(xiǎn)制度取代共同海損制度可能性極小，甚至幾乎不可能。還有一些人甚至認(rèn)為共同海損作為根深蒂固的習(xí)慣，取消似乎并不現(xiàn)實(shí)。然而對(duì)這一問(wèn)題的回答并非取決于主觀個(gè)人情感，而是取決于是否存在一個(gè)可替代性制度。筆者主張通過(guò)海上保險(xiǎn)制度來(lái)取代共同海損制度，從而彌補(bǔ)共同海損制度的不足。

（一）海上保險(xiǎn)制度的可行性分析

共同海損通常作為海上運(yùn)輸保險(xiǎn)單承保賠償?shù)囊豁?xiàng)損失存在。如中國(guó)人民保險(xiǎn)公司船舶保險(xiǎn)條款中的一切險(xiǎn)的承保責(zé)任范圍就包括保險(xiǎn)船舶遭受的共同海損犧牲和分?jǐn)?。也就是說(shuō)，在保險(xiǎn)單有效期內(nèi)發(fā)生了承保的危險(xiǎn)造成的共同海損事故，由此引起的保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)的共同海損犧牲和被保險(xiǎn)人支付的共同海損費(fèi)用，都可以按照保單的相關(guān)規(guī)定從保險(xiǎn)人處得到相應(yīng)的賠償。由于在海上航行的船舶和貨物都購(gòu)買(mǎi)了保險(xiǎn)，因此一旦出現(xiàn)海損，正如前述案例中所體現(xiàn)的，原本是船貨雙方之間的理算就轉(zhuǎn)化為其各保險(xiǎn)公司間的結(jié)算。保留共同海損制度，損失由船貨雙方來(lái)承擔(dān)，主要是通過(guò)保險(xiǎn)制度來(lái)實(shí)現(xiàn)；取消共同海損制度，損失則由船方來(lái)承擔(dān)，也是需要通過(guò)保險(xiǎn)公司來(lái)實(shí)現(xiàn)，保險(xiǎn)制度的重要性不言自明。

取消了共同海損制度，就等同于取消了分?jǐn)?，因?yàn)樵诤Ｉ线\(yùn)輸中，只有承運(yùn)人對(duì)自己控制的財(cái)產(chǎn)負(fù)有全部責(zé)任，所以取消共同海損制度后，原本作為共同海損的犧牲和費(fèi)用將不再進(jìn)行分?jǐn)偅捎胸?zé)任的船方來(lái)承擔(dān)。然而，船方并非獨(dú)自承擔(dān)全部損失，船方可以向保險(xiǎn)公司投保，保險(xiǎn)公司在調(diào)整保險(xiǎn)種類(lèi)、保費(fèi)和其他相關(guān)因素的情況下，將該些損失盡量納入到保險(xiǎn)范圍之內(nèi)。此外，取消共同海損后船方可以通過(guò)提高運(yùn)費(fèi)的方式，將保費(fèi)轉(zhuǎn)嫁給貨物各方分?jǐn)?，原則上貨物價(jià)值高的多繳保費(fèi)，貨物價(jià)值少的則可少交，這樣也并不會(huì)造成對(duì)船方不利的情形。因此，在不改變損失分?jǐn)偟母拘再|(zhì)的基礎(chǔ)上，回避共同海損操作中的諸多不便，免去共同海損理算中的不方便，僅需考慮一方的損失額，而不必考慮多數(shù)人的分?jǐn)倖?wèn)題，是值得肯定的。

（二）保險(xiǎn)制度下船貨雙方的救濟(jì)

1. 承運(yùn)人過(guò)失引起損失的情形

對(duì)于由于承運(yùn)人過(guò)失而引起的損害，貨方當(dāng)然享有得到賠償?shù)臋?quán)利。由于保險(xiǎn)公司的賠付具有及時(shí)性、專(zhuān)業(yè)性的特點(diǎn)，出于對(duì)貨方保護(hù)的需求，這一類(lèi)損失可以納入保險(xiǎn)公司賠付的范圍，一旦海上航運(yùn)出現(xiàn)事故，貨方即可要求保險(xiǎn)公司先行賠付，保險(xiǎn)公司賠付后，可以無(wú)條件的向船方追償該些損失。

在船方應(yīng)當(dāng)對(duì)海上責(zé)任事故承擔(dān)責(zé)任的情況下，船方的損失都須自行承擔(dān)。對(duì)自己的過(guò)失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任符合民法的最基本精神。在當(dāng)前情況下，保險(xiǎn)公司一般不對(duì)這種因船方故意或者過(guò)所失造成的損失投保，為彌補(bǔ)這一缺陷，建議在取消共同海損后，借鑒交通事故中的交強(qiáng)險(xiǎn)制度，設(shè)立一整套方案引入強(qiáng)制保險(xiǎn)機(jī)制，推動(dòng)保險(xiǎn)公司與船方的雙贏，從而有效的轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。

2. 非承運(yùn)人過(guò)失引起損失的情形

在承運(yùn)人對(duì)海上過(guò)失不存在任何過(guò)失的情況下，取消共同海損制度后如何處理是一個(gè)難題。貨方在該種情況下的損失應(yīng)由自己承擔(dān)。如果貨方投保，可以從保險(xiǎn)公司處得到賠償。與船方需要承擔(dān)的情況不同的是，保險(xiǎn)公司賠付貨方后，無(wú)權(quán)再向任何人追償。

廢除共同海損制度之后，在船方不需承擔(dān)責(zé)任的情形下，如發(fā)生自然災(zāi)害時(shí)，分?jǐn)傄巡淮嬖?，損失應(yīng)由船方獨(dú)自承擔(dān)。原來(lái)保險(xiǎn)人享有的向其他人追償?shù)臋?quán)利就不復(fù)存在，出于利益衡量，保險(xiǎn)公司可能不會(huì)愿意承保該類(lèi)損失，這時(shí)可以考慮發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)的作用。如果保險(xiǎn)人愿意將這一情形置于承保范圍之內(nèi)，則應(yīng)對(duì)保險(xiǎn)條款作出相應(yīng)的調(diào)整^[4]。

綜上所述，取消共同海損制度的前提是要有一個(gè)合理完善的保險(xiǎn)制度作支撐。因?yàn)橐坏┦鹿拾l(fā)生，船方往往承擔(dān)較重的責(zé)任，面臨較大的損失。如果沒(méi)有較好的救濟(jì)措施，就會(huì)使船方陷入相當(dāng)不利的地位。因此，應(yīng)對(duì)相關(guān)保險(xiǎn)制度做出一定的調(diào)整，完成共同海損制度下對(duì)船貨雙方的救濟(jì)。

四、結(jié)論

共同海損制度雖然起初設(shè)計(jì)完美，但經(jīng)過(guò)數(shù)年的發(fā)展，其在現(xiàn)實(shí)中發(fā)揮作用的局限性日益明顯，在操作中的復(fù)雜程度往往會(huì)給貨運(yùn)當(dāng)事方帶來(lái)不利益，其理論上與實(shí)踐中暴露出的問(wèn)題使得我們寄希望于保險(xiǎn)制度，期望保險(xiǎn)制度能夠取代共同海損制度，克服共同海損在實(shí)際運(yùn)行中的各種弊端，發(fā)揮其應(yīng)有的作用，在海事海商交往中，開(kāi)辟出一條全新高效的道路。當(dāng)然，一項(xiàng)制度本身的廢除同他的構(gòu)建一樣，是需要時(shí)間來(lái)沉淀和見(jiàn)證的，共同海損制度的取消和廢除也絕非易事，還需要更多的學(xué)者去研究論證。（作者單位：中國(guó)政法大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]陳憲民.海商法理論與司法實(shí)踐[M].北京大學(xué)出版社.2006.

[2]關(guān)陽(yáng).廢除共同海損制度的可行性研究[D].大連海事大學(xué).2007年碩士學(xué)位論文.

[3]案例來(lái)源：北大法寶.（2002）滬海法海初字第18號(hào)判決. http：//www.pkulaw.cn

[4]李小年.國(guó)際海商法前沿問(wèn)題文萃[M].中國(guó)法制出版社.2008.